#Fallos Deber de información al consumidor turista: Procede una demanda de daños contra una compañía aérea por no informar adecuadamente a la pasajera acerca de la reprogramación unilateral prevista de un vuelo
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Partes: Celli María Victoria c/ Jetsmart Airlines S.A. s/ abreviado
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: VII
Fecha: 20 de marzo de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-149927-AR|MJJ149927|MJJ149927
Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – AERONAVEGACIÓN – DEBER DE INFORMACIÓN – DAÑO MORAL – INDEMNIZACION
Procedencia de una demanda de daños contra una compañía aérea por no informar adecuadamente a la actora acerca de la reprogramación unilateral prevista de un vuelo.
Sumario:
1.-La compañía aérea resulta responsable por los daños generados a raíz de la reprogramación de los vuelos contratados por los actores, debido a la falta de información adecuada referida a la reprogramación prevista unilateralmente por la proveedora, como así también por la omisión de haber brindado otras alternativas que satisfagan los intereses de los consumidores.
2.-A partir de una interpretación desde la Constitución, no queda lugar a dudas que el deber de información que pesa sobre el proveedor tiene como norte restablecer el marco de equilibrio en las relaciones de consumo y la debilidad estructural en la que se encuentra el consumidor.
3.-La pretensión debe ser resuelta de acuerdo con el ordenamiento consumeril, ya que la demanda entablada encuentra fundamento en un reclamo indemnizatorio originado, no por daños sufridos durante el viaje, sino por la reprogramación de los vuelos con fundamento en el derecho común, por violación a las obligaciones de información y al trato digno de los pasajeros.
4.-Debe admitirse la indemnización del daño moral, ya que, además de la reprogramación intempestiva y unilateral por parte de la demandada de los vuelos contratados, los actores se vieron afectados tanto por la falta de información adecuada que los posicionó en una situación de incertidumbre; ante tales circunstancias, los consumidores se vieron obligados a efectuar múltiples reclamos telefónicos y vía correo electrónico, para finalmente tener que iniciar el presente derrotero judicial a fin de lograr la satisfacción de sus derechos.
Fallo:
En la Ciudad de Córdoba, a los veinte días del mes de marzo del año dos mil veinticuatro, de conformidad a lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba mediante los Acuerdos números un mil seiscientos veinte (1620), un mil seiscientos veintiuno (1621), un mil seiscientos veintidós (1622), un mil seiscientos veintitrés (1623) y un mil seiscientos veintinueve (1629), todos Serie A del 16/03/2020, 31/03/2020, 12/04/2020, 26/04/2020 y 06/06/2020 respectivamente y art. 1 inciso ‘d’, 2.4, 2.5 y 2.6 del Anexo II correspondiente a la Resolución de Presidencia n.° 45 de fecha 17/04/2020, se dicta sentencia en autos ‘CELLI, MARIA VICTORIA Y OTRO C/ JETSMART AIRLINES SA – ABREVIADO – OTROS – TRAM.ORAL, Expte. 10836794’ venidos en apelación del Juzgado 1° Instancia Civil y Comercial de 12° Nominación de la Ciudad de Córdoba, en los que por sentencia número ciento cincuenta y tres de fecha primero de septiembre de dos mil veintitrés se resolvió:
‘I. Admitir parcialmente la demanda entablada por los Sres. Maria Victoria Celli DNI 30.471.886 y Gaspar Contrini Bologna DNI 32.926.801, por derecho propio, y representación de su hija menor de edad A.C.C. DNI 58.165038, en contra de JETSMART AIRLINES SA CUIT 30715212966, y en consecuencia condenarla a abonar al actor, en el plazo de diez días de quedar firme la presente resolución, la suma de $161.687,96 (integrada por $9.687,96 en concepto de reintegro de lo pagado por los pasajes y $152.000 en concepto de daño moral), con más los intereses dispuestos en los considerandos respectivos. II. Imponer las costas a la parte demandada en un 85% y en un 15% a los accionantes ‘en los términos del art. 53, ley 24240, texto conforme ley 26361, que impone el beneficio de la justicia gratuita para el consumidor’. III. Regular, de manera definitiva, el estipendio profesional de los Dres.Tomas Vega Holzwarth y Maria Luz Farchetto, en forma conjunta y en proporción de ley, en la suma de pesos ciento treinta y ocho mil setecientos cuarenta y uno con noventa ($138.741,90 -15 jus-), con más la suma de pesos veintisiete mil setecientos cuarenta y ocho con treinta y ocho centavos ($27.748,38- 3 jus), en virtud de lo dispuesto por el art. 104, inc. 5 de la ley 9459. En ambos casos con más IVA de corresponder al momento de su efectivo pago. IV. Regular los honorarios profesionales al Dr. Julio Escarguel (art. 26 a contrario CA), de manera definitiva, en la suma de pesos (.)($(.)-(.) jus-), con más IVA de corresponder al momento de su efectivo pago’.
Previa espera de ley, el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Procede el recurso de apelación impetrado?; 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? De acuerdo al sorteo de ley practicado el orden de emisión de los votos es el siguiente: Dres. Rubén Atilio Remigio y Jorge Miguel Flores.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL, DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO, DIJO:
La Sentencia recurrida, contiene una relación de causa, que satisface los recaudos previstos por el art. 329, C .P.C., por lo que, en homenaje a la brevedad, a ella nos remitimos y la tenemos aquí por íntegramente reproducida. Contra la resolución del primer Juez, cuya parte resolutiva ha sido transcripta ‘supra’, la parte demandada interpone recurso de apelación, el que es concedido por el ‘a quo’. Radicados los autos, por ante este Tribunal de Alzada, el apelante evacua el traslado corrido a los fines de expresar agravios, peticionando el acogimiento del recurso de apelación, con costas, el que es contestado: por la parte actora, solicitando el rechazo de la vía impugnativa intentada, con costas; por el M.P.F. que se expide en el sentido que:corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y por la Asesoría Letrada Civil del Tercer Turno, oportunidad en la que adhiere a los argumentos vertidos en la contestación de agravios de la parte actora; todo por las razones que esgrimen, a las que nos remitimos ‘brevitatis causae’ y tenemos aquí por íntegramente reproducidos, en aras de concisión.- El libelo recursivo admite el siguiente compendio:
Con fecha 26/10/2.023 la demandada vierte las quejas que le ocasiona la resolución en crisis.- En primer lugar, se agravia de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a la presente causa.- En torno a ello, expone que el caso de marras gira en torno a la ejecución de un contrato de transporte aéreo interno, por lo que requiere que la solución se ajuste al régimen jurídico que le es propio.- Considera que la jueza de la anterior instancia aplicó la Ley 24.240 que resulta ajena a la materia debatida.- Remarca que la propia Ley de Defensa del Consumidor, en su art. 63, determina que la aplicación de aquel cuerpo normativo es supletoria en el contrato de transporte aéreo.- Aduce que su parte se ve agraviada por cuanto la sentencia desconoce la manera en la que debe aplicarse la supletoriedad del artículo mencionado, excluyendo normas federales específicas y especiales.- Argumenta que el art.2 del Código Aeronáutico consagra la autonomía de la materia y la regulación por sus propias reglas, cuestión que guardaría especial relevancia dado los principios rectores de internacionalidad e integralidad que imperan en el derecho aeronáutico.-
Estima que el comportamiento razonable hubiera sido que, al momento de analizarse los hechos, se aplicaran los principios rectores de aquella rama del derecho, y se fundamentara el decisorio en las regulaciones específicas de la materia, como lo serían el Código Aeronáutico, la Resolución 1.532/98, y las condiciones del contrato de transporte.- Cita jurisprudencia que entiende en apoyo a su postura.- Seguidamente, explica que el Código Aeronáutico, en su art. 91, al conceptualizar la ‘aeronáutica comercial’ determina que ‘comprende los servicios de transporte aéreo y los de trabajo aéreo’ y que, en el artículo siguiente, se considera servicio de transporte aéreo a ‘toda serie de actos destinados a trasladar en aeronave a personas o cosas, de un aeródromo a otro’. En tal línea, concluye que en toda esa ‘serie de actos’ están comprendidas cada una de las etapas del contrato de transporte aéreo.- No le caben dudas respecto a que la materia aeronáutica legislada por un régimen especial, prevalece sobre la Ley de Defensa del Consumidor que es un estatuto general. Cuestión que, considera, no implica que los sujetos transportados se vean desprotegidos, sino, por el contrario, su protección se ve específicamente regulada tanto por normativa nacional como internacional.- Finalmente, expone que no debe soslayarse que el art.963 del Código Civil y Comercial enumera el orden de prelación normativa, dejando en claro que, en primer lugar, resultan aplicables las normas indisponibles de la ley especial, que en este caso sería el Código Aeronáutico y la Resolución 1.532/98.- En su segundo agravio, cuestiona la atribución de responsabilidad a su parte y considera que hubo una errónea aplicación de la prueba.- Relata que la sentenciante consideró que la accionada no cumplió su deber de información ya que la cancelación del vuelo y su reprogramación no habría sido comunicada con claridad y suficiencia.- Estima que tanto el supuesto incumplimiento del deber de información como la limitación de la opción del reembolso -aspectos considerados por la jueza de la anterior instancia- surgen de una incorrecta apreciación de la documentación acompañada a estas actuaciones.- Con relación a ello, explica que en el correo electrónico enviado por su parte el día 13/09/2.021 se informó de manera clara e indubitada la reprogramación del vuelo de los actores, como así también las posibilidades que tenían frente a dicha circunstancia.- Relata que, para el caso que los actores no aceptaran la reprogramación propuesta, se le ofreció el cambio de la fecha sin costo, la devolución del ciento por ciento de lo abonado a través de una gift card, informándole, además, la existencia de otras opciones las cuales deberían haber gestionado a través de la página web de la demandada.- Remarca que los accionantes no aportaron ninguna prueba que demostrara que la compañía aérea hizo caso omiso a los requerimientos de la contratante.Por el contrario, entiende que se acreditó la permanente atención que le fue brindada por diversos medios.- De este modo, concluye que resulta paradójico que se pretenda atribuirle responsabilidad a su parte sin contar con prueba que respalde dicha circunstancia y, aún más, desestimando las constancias que dan cuenta que en ningún momento se desentendió de los actores y que ofreció diversas alternativas a fin de dar solución a la reprogramación del vuelo, el cual se habría debido a motivos que le son ajenos.
Remarca que los accionantes no tomaron ninguna decisión sobre la reserva, limitándose, únicamente, a requerir que se los embarque en una aerolínea distinta y a reclamar gastos que no le correspondían.- Reitera que no hay elemento alguno que permita inferir la falta de información, ni mucho menos la limitación de las opciones que los actores podían gestionar y finalmente, no lo hicieron.- Entiende que resulta claro que Jetsmart cumplió con las obligaciones a su cargo, y ante la insuperable y necesaria reprogramación notificó con la debida antelación a los pasajeros e informó las alternativas a disposición, por lo que considera que su accionar se adecuó a lo prescripto por las nomas aeronáuticas.- Consecuentemente, no estima correcta la condena en razón de los daños materiales que resultarían, a su criterio, inexistentes.- En su tercer agravio, cuestiona la procedencia de la indemnización por daño moral.- En torno a justificar su queja, expone que la jurisprudencia es conteste respecto al carácter restrictivo con que corresponde merituar la procedencia de la figura ante la inejecución de un vínculo obligacional.- Estima que debe distinguirse entre las meras molestias y el daño especifico que una persona puede sufrir ante un incumplim iento contractual, aspecto que debe ser probado por quien lo alega.- Cuestiona que la prueba de la que se vale la magistrada para justificar el otorgamiento del rubro carece de valor, por cuanto las testimoniales rendidas en la causa han sido brindadas por testigos de oído.- Considera sabido que testigo es lapersona que, siendo ajena a las partes en litigio, ha podido percibir la existencia de algún hecho de forma directa, sin que pueda concederse valor probatorio a las declaraciones vertidas por quien ha conocido una situación fáctica a través de las manifestaciones de otra persona que, presumiblemente, tuvo percepción directa.- En consecuencia, concluye que para el caso de que Jetsmart haya originado con su accionar cierto tipo de conmoción en los sentimientos más profundos de su adversario, aquel carece de prueba que permita la admisión del rubro.- En su cuarto agravio, también referido a la condena por daño moral, cuestiona el monto mandado a pagar.- Al respecto, considera que la sentenciante de la anterior instancia la condenó por una suma que se apartó de lo pretendido por los actores, incurriendo en violación del principio de congruencia por haber fallado ‘ultra petita’, como así también del principio rector de preclusión de los actos procesales.
Con relación a ello, relata que los accionantes cuantificaron el daño moral en la suma de pesos ochenta mil ($ 80.000), monto que fue reformulado al momento de alegar.Asimismo, la condena ascendió a la suma de pesos ciento cincuenta y dos mil ($ 152.000).- Entiende que tal circunstancia importa una modificación del objeto litigioso contraria al principio de preclusión y la debida defensa en juicio.-
Seguidamente, con relación a los argumentos vertidos por los actores en la audiencia complementaria, esgrime que se trata de fundamentos que no fueron introducidos en la demanda.- Asimismo, considera que en el caso de que se confirme la condena impuesta se produciría una ‘reformatio in peius’, ya que se colocaría al apelante en una situación más gravosa que la que se encontraba antes de la decisión apelada.- Finalmente, hace reserva del caso federal.- Firme el ‘decreto de autos’ queda la causa en estado de resolver.- Luego de un exhaustivo, profundo, acabado, y meditado estudio de la causa, tal nuestra inveterada costumbre y metodología, ratificando nuestra tradicional posición jurídica sobre el tópico, con la adaptación necesaria al caso concreto, con el mayor y más profundo respeto, asertivamente decimos:
Sabido es que los Tribunales, no tendrán el deber de expresar en la Sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, ni la consideración de todos los argumentos alegados por las partes, sino únicamente, en cuanto a las primeras, de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa y, respecto a los segundos, en cuanto fueren dirimentes y relevantes fáctica y jurídicamente, para la solución del caso (arts. 327, 330, 331, concs. y corrs., C.P.C.).- Ingresando al análisis del recurso ‘sub examine’ diremos que el mismo no puede prosperar, por las siguientes razones:
La expresión de agravios es la pieza procesal que abre y circunscribe la competencia del Superior, es la medida de la apelación. Como tal debe consistir en una crítica razonada del fallo del Inferior, en que examina los fundamentos de la pieza decisoria, poniendo de relieve los errores cometidos en puntos cuya modificación se persigue, expresando el gravamen que ello causa.El recurrente debe refutar total o parcialmente las conclusiones establecidas en la sentencia, respecto a la apreciación de los hechos y valoración de las pruebas, o a la aplicación de las normas jurídicas (Palacio, ‘Derecho Procesal’, T. V, pág. 266, N° 599). Fenochietto – Arazi expresan que constituye un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el Tribunal (‘Código Procesal Civil y Comercial de la Nación’, T. I, pág 939).- En ese sentido, bajo ningún aspecto puede trasuntar una mera disconformidad con lo resuelto, ya que si es así, no se logra la habilitación del Superior para emitir un pronunciamiento, no se le concede competencia. Debe bastarse a sí misma, en este sentido, porque de lo contrario no constituye una réplica fundada, sino una mera disconformidad, o reiteración de argumentos sobre los que ya recayó pronunciamiento.- La falta de determinación del agravio concreto, la indicación del perjuicio efectivo que le acarrea la decisión del inferior (defensas de las que se vio privado o imposibilitado de ejercer, error concreto en la aplicación del derecho, o hechos, etc.) sellan de manera definitiva la suerte del apelante.- Dispone el art. 265, C.P.C.N., que: ‘El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores’. Ante todo, la ley habla de ‘crítica’. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, ‘crítica’ es un juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus Considerandos. Luego la ley la tipifica: ‘concreta y razonada’. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicando lo específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio). Dice Manuel Ibáñez Frocham:’La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas procesales de los autos no la equivale’ (‘Tratado de los recursos en el proceso civil’, Buenos Aires, 1.969, p. 152). Carlos J. Colombo se refiere a la ‘demostración del eventual error ‘in iudicando’: ilegalidad e injusticia del fallo’ (‘Código Procesal’, Buenos Aires, 1.969, T. II, p. 565). Manifiesta Santiago C. Fassi respecto de la expresión de agravios: ‘Es el escrito en que la parte funda la apelación, peticionando la revocación o reforma de la sentencia en primera instancia, haciendo un análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que se tienen para considerar que ella es errónea’ (‘Código Procesal’, Buenos Aires, 1.971, T. I, p. 473). Se ha dicho con relación al contenido de la expresión de agravios que: ‘.debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas no bastando las simples generalizaciones ni las apreciaciones meramente subjetivas que demuestren un enfoque diferente del otorgado por el Juzgador. Tampoco se cumple con las recordadas exigencias cuando el apelante manifiesta mera disconformidad con el fallo de primera instancia, que considera injusto, mas sin suministrar argumentos jurídicos que funden un punto de vista diferente reiterando alegaciones ya efectuadas y examinadas por el a quo’ (C.N. Civ., Sala F, 14/02/85, LL 1985-C-644, 36.876-S); asimismo se ha señalado que ‘La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Deben precisarse así, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo.Las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación. No constituye así una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso’ (C.N. Civ., Sala C, 17/12/83, L.L., 1.985-C-642, 36.868-S).- La falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido, traen como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. arts. 266, C.P.C.N.; 374, C.P.C.; concs. y corrs.). La conclusión anticipada se impone en el caso por cuanto se advierte que la apelante omitió atacar en forma precisa las partes medulares del fallo.- Que, en tal sentido, el escrito de agravios se limita a ser una simple discrepancia con lo decidido expresada en términos generales que no constituyen ni siquiera crítica indirecta a lo resuelto. Que basta un mínimo agravio para que se abra la competencia por apelación ya que está en juego el derecho de defensa. Pero es claro que la crítica debe existir y no presumirse. Si las manifestaciones del recurrente desatienden las razones expuestas por el Juez ‘a quo’, de modo que resulta evidente que, pretendiendo obviarlas, se procura un nuevo juzgamiento de la cuestión por el Tribunal de Alzada, con prescindencia de la que ya ha recibido la causa en la instancia anterior, la expresión de agravios deviene insuficiente. El Tribunal de Alzada es típicamente revisor de lo decidido en la instancia anterior, y no renovador de lo actuado y decidido, de donde se requiere excitación del interesado (mediante la expresión de agravios), para poder cumplir su misión (Conf. Alsina, Hugo, ‘Tratado.’, T. IV, pág 206 y sgtes., Azpelicueta, Juan José – Tesone, Alberto, ‘La Alzada. Poderes y Deberes’, pág. 81 y sgtes.; Hitters, Juan Carlos, ‘Técnica de los Recursos Ordinarios’, pág.253 y sgtes.; Loutayf Ranea, Roberto G., ‘El recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil’ T. 1, pág. 61 y sgtes.; Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo, Código . t. 6, pág. 63/64; Vescovi, Enrique, ‘Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica’, pág. 154 y sgtes).- Respecto a los pretensos agravios expresados, el escrito presentado por las recurrentes no reúne los requisitos mínimos para ser considerado una verdadera ‘expre sión de agravios’. Si bien en la materia prevalece un criterio amplio de apreciación de los requisitos que debe satisfacer el escrito recursivo en aras a salvaguardar el derecho de defensa, no es menor que todo planteo revisor debe contener un análisis crítico y razonado de la materia impugnada, aportando la demostración de lo que se reputa erróneo, injusto o contrario a derecho. Es decir, requiere que el recurrente agote con eficacia técnica la aludida carga de comunicar al Tribunal de Alzada cuáles son los motivos concretos del agravio que se imputa a la sentencia cuya revisión se solicita (Alsina H., ‘Tratado de Derecho procesal Civil’, 2a. ed., v. IV, pag. 391/392).- De esta manera, un repaso del escrito presentado por las apelantes pone de manifiesto la ausencia de un argumento superador de todas las medulosas consideraciones que efectúa el Juez de primera instancia, a las que remitimos y tenemos aquí por íntegramente reproducidas ‘simpliciter causae’. Así, la recurrente formula una reiteración de la motivación introducida en primera instancia, siendo que lo que ahora está en tela de juicio es el razonamiento del Juez, que es el objeto del recurso de apelación. No es lo mismo subrayar o insistir sobre las motivaciones que fundaron la defensa, que atacar de equivocado el razonamiento y las conclusiones.- Que de la sola lectura del escrito de expresión de agravios y su cotejo con la resolución en crisis, se advierten patentizados los déficits señalados, habiendo adquirido firmeza los aspectos medulares de la fundamentación de aquella (art.128, C.P.C.).- La conclusión expresada no obedece -en modo alguno- a un exceso de rigor formal, instituto que este Tribunal no admite, propicia, ni tolera, sino a lo que, entendemos, resulta la correcta télesis legal, de la normativa aplicable a la especie. Este Tribunal efectúa, en todos los casos en que ello es posible, una interpretación amplia y flexible de la expresión de agravios, en resguardo del derecho de defensa (art. 18, C.N.); empero, en supuestos como el presente, en que se advierte una manifiesta ausencia de agravios, no puede tenerse por configurada la carga procesal de fundamentación recursiva, por más esfuerzos que se hagan en ese sentido, y por más flexible y amplia que sea la posición que se asuma al respecto. El interés es la medida de las acciones en Justicia y si el apelante no acredita su interés en mantener viva su apelación, a través de la pertinente y correspondiente crítica concreta, fundada y razonada de la resolución que impugna, sólo él debe acarrear con las consecuencias eventualmente disvaliosas de su propia omisión. En síntesis, el libelo recursivo presentado por ante esta Sede resulta -a nuestro juicio- manifiestamente inoficioso para abrir la competencia revisora de este Tribunal, resultando imposible contestar agravios que no han sido expresados o encontrar los mismos allí donde no existen y así propongo a mis distinguidos Colegas sea declarada la insuficiencia técnica del libelo recursivo de que se trata.- El derecho de defensa en juicio (art. 18, C .N.), no se viola por una eventual declaración de deserción recursiva, porque aquél garantiza la posibilidad de defenderse, la que si no es usada como corresponde, sólo le es imputable a quién así actúa por omisión (art. 1.111, Cód. Civ.; arts. 1.719, 1.729, C.C.C.; concs.y corrs.). ‘Nemo audiatur propriam turpitudinem allegans’ (Nadie puede alegar en su favor su propia torpeza).- ‘Ad eventum’ se brindará -aun brevemente- cabal tratamiento a los puntos de queja expresados en el orden propuesto, lo que demostrará acabadamente su notoria inconsistencia, ineficacia e inconducencia.- No obstante ello, y con un criterio amplio y flexible, que resguarde la plenitud del derecho de defensa del recurrente (art. 18, C.N.), se efectuarán algunas consideraciones complementarias.- Se adelanta opinión en sentido adverso al pretendido por la recurrente, toda vez que de la lectura de la pieza recursiva se advierte que la apelante omite atacar el fundamento medular esgrimido por el juez de grado, para decidir del modo en que lo hizo, toda vez que, con arreglo a la doctrina judicial del Alto Cuerpo local ‘.la mera expresión de disconformidad o disentimiento no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que dictó el juez de la causa’ (T.S.J., Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 109 de fecha 20/09/2.004, ‘in re’, ‘Meraviglia Horacio c/ Capillita s.a. (Suc. Mediterránea Autom.) – Acción Subrogatoria – Recurso Directo-‘ (‘m’ 10/03)’.- En efecto, la recurrente se limita a expresar su disconformidad con lo resuelto.- De este modo, no habiéndose rebatido -en lo sustancial- la línea argumental del Tribunal ‘a quo’, los fundamentos permanecen incólumes, tal como ha sostenido la jurisprudencia local (C.C.C. 8°, Sentencia N° 36 de fecha 28/04/2.015, ‘in re’, ‘Cooperativa de Vivienda Consumo y Crédito Horizonte Ltda. c/ Rothfleisch, Verónica Alma Romina – Abreviado – cobro de pesos – recurso de apelación’ -Expte. 2.281.559/36).- Por esos motivos el recurso debe declararse desierto por considerarse que los agravios propuestos se exhiben desprovistos de la autosuficiencia y fundamentación necesarias para superar con éxito el preliminar análisis de su admisibilidad formal.- Por lo expuesto, y como se adelantó los agravios no merecen recibo.- En efecto: Liminarmente, debemos decir que compartimos en líneas generales y hacemos nuestro -en lo sustancial- el meduloso dictamen presentado por la Sra. Fiscala de Cámaras C.C.T.transcripto ‘supra’, el que tenemos aquí por íntegramente reproducido, por lo que por elementales razones de economía procesal y evitando inútiles reiteraciones nos expedimos en igual sentido.- En efecto: Se advierte que la cuestión a dilucidar gira en torno a definir, en primer lugar, si el presente caso debe resolverse a la luz de la normativa aeronáutica o si, por el contrario, resulta aplicable el plexo de consumo. Seguidamente, corresponde dilucidar si la demandada resulta responsable ante la reprogramación del vuelo contratado por los actores y, finalmente, si es procedente la condena impuesta en concepto de daño moral, y decidir si es conforme a Derecho su cuantificación.-
Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor en la relación con la línea aérea: Tal como se reseñó con anterioridad, la apelante considera que la presente causa debe resolverse a la luz de la normativa específica del derecho aeronáutico.- Como primera medida, debemos decir que el apelante ha omitido toda referencia, a través del método de inclusión mental hipotético, respecto a cuál habría sido -en su caso- el resultado distinto, más favorable a su postura en el pleito, que se hubiera obtenido de aplicarse la normativa que reclama. Es claro que ante la ausencia de dicha alegación y comprobación, el agravio naufraga por ausencia de interés práctico y agravio concreto (art. 354, C.P.C.). Ello es así, atento al fin eminentemente práctico de la jurisdicción, llamada a intervenir y resolver conflictos reales de los Justiciables y no cuestiones abstractas o dogmáticas.- No obstante, corresponde mencionar que el art. 63 de la Ley 24.240 reza:’Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley’.- Sin embargo, de las constancias de la causa se advierte que la demanda entablada encuentra fundamento en un reclamo indemnizatorio originado, no por daños sufridos durante el viaje, sino por la reprogramación de los vuelos con fundamento en el derecho común, por violación a las obligaciones de información y al trato digno de los pasajeros (art. 42, C.N.; arts. 4, 8 bis y concs., L.D.C.; y arts. 7 y 1.092 y 1.122 y concs., C.C. y C.N.).- Al respecto, se ha dicho que: ‘. El Código Aeronáutico, en el art. 139 y ss., se refiere a los daños y perjuicios (incluso la muerte) de un pasajero sufrido durante el viaje, pues de otro modo no es tal ‘Pasajero’ -desde el punto de vista semántico- es quien viaja. De modo que todo perjuicio sufrido por una persona que ha contratado el viaje, pero que no ha partido o que ya ha concluido, no es un pasajero en vuelo. Todo perjuicio sufrido en estas circunstancias hace aplicables las normas de la Ley 24.240 en forma directa y principal y no supletoriamente.’ (Farina, Juan M., ‘Defensa del consumidor y del usuario’, Astrea, 4a ed. actualizada y ampliada, 2a reimpresión, Buenos Aires, p.651).- Atento a las particulares circunstancias del caso concreto, y ponderando que el reclamo indemnizatorio no se origina por daños sufridos durante el viaje, sino que, por el contrario, se suscita por la reprogramación de los boletos adquiridos -lo que habría impedido llevar a cabo el viaje y adquirir la calidad de pasajero que justifique la supletoriedad del régimen consumeril-, no cabe sino concluir en la plena aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a la presente causa.- Excepto, ‘. -claro está- que la aplicación de la normativa aeronáutica en cuestión resulte de mayor beneficio al usuario’ (Barreiro, Karina, ‘Los derechos de los pasajeros y la necesidad de la reforma del Código Aeronáutico’, La Ley, edición del 20 de febrero de 2.018).- Cabe resaltar que la normativa consumeril se encuentra contenida, también, en el Código Civil y Comercial de la Nación que resulta de aplicación directa, toda vez que no contiene disposición alguna que permita inferir que se trate de normativa supletoria (Confr. Chamatropulos, Demetrio Alejandro, ‘Estatuto del Consumidor Comentado’, Tomo II, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2.016, p. 479).- Así se ha pronunciado el Ministerio Público en otras ocasiones (Dictamen de fecha 17/10/2.022 en autos: ‘Roca, Marcelo C/ JETSMART Airlines S.A. – Abreviado – Otros – Tram. oral – Expediente No 9.628.930’ entre otros) y en igual sentido se ha expedido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación (Sentencia N° 107 del 18/09/2.018, ‘Pegorar o Sonia Lorena C/ Latam Airlines Group S.A. – Abreviado – Cobro de Pesos – Abreviado – Cobro de Pesos – Recurso De Apelación- Expediente N° 5.867.429’); a todo lo cual remitimos y tenemos aquí por íntegramente reproducido ‘brevitatis causae’.- De este modo, de consuno con la Fiscalía Cámaras C.C.T., nos inclinamos por la plena aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso de autos, por lo que el agravio bajo análisis no merece recibo.- Así voto.- Responsabilidad de la demandada:Zanjada la cuestión referida al régimen legal aplicable, corresponde indagar si la compañía aérea resulta responsable por los daños generados a raíz de la reprogramación de los vuelos contratados por los actores.- A tales fines, corresponde comenzar por caracterizar el régimen de responsabilidad derivado del art. 40 de la L.D.C., en cuanto refiere al supuesto del daño que sufra el consumidor o usuario como consecuencia del vicio en la prestación del servicio.
La norma textualmente establece: ‘Responsabilidad Solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena’.- Así las cosas, de la lectura de la sentencia recurrida se advierte que la deficiencia en la prestación del servicio y el consecuente incumplimiento contractual, encontraría su causa en la falta de información adecuada referida a la reprogramación prevista unilateralmente por la proveedora, como así también por la omisión de haber brindado otras alternativas que satisfagan los intereses de los consumidores.- Contra dicha decisión se alza la apelante, precisamente, esgrimiendo que tanto la información como la atención brindada fueron las adecuadas.- Independientemente de las facultades que tuviera, o no, la demandada para modificar el itinerario, de la prueba rendida en la causa se advierte la falta de cumplimiento del deber de información a su cargo.- En torno a ello, viene a cuento precisar que tanto desde el punto de vista constitucional como legal, todo proveedor está obligado a suministrar al consumidor información ‘adecuada y veraz’ (art.42, Constitución Nacional), de forma ‘.cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización’ (art. 4, L.D.C.) como así también ‘.toda otra circunstancia relevante para el contrato’ (art. 1.100, C.C. y C.N.).- Además, el artículo del código que se comenta dispone expresamente que el proveedor debe suministrar la información de manera gratuita y con la claridad necesaria que permita su comprensión.-
Como consecuencia de ello, esta carga debe estar presente desde las etapas previas al contrato -en el momento de las tratativas- ya que es la forma en que se asegura que el consumidor cuente con los datos necesarios para decidir si celebra o no el negocio jurídico, rigiendo, además, durante todo el desarrollo del vínculo contractual.- Lo expuesto asume importancia superlativa, toda vez que, en la Convención Constituyente de 1.994, al receptar el art. 42, se expresó que: ‘El derecho del consumidor nace del reconocimiento de que es necesario restablecer el marco de equilibrio en la relación de consumo. Este marco de equilibrio desfavorable al consumidor y favorable al proveedor surge de una debilidad estructural por parte del consumidor en la relación de consumo. Debemos decir que el derecho del consumidor busca elevar al consumidor, para encontrar la necesaria nivelación en la relación, a fin de que ambas partes se encuentren realmente en la misma situación para contratar’ (Debates de la Convención Constituyente de 1.994, 31a Reunión, 3a Sesión Ordinaria (Continuación), 16 de agosto de 1.994, p.4.171).- En otras palabras, a partir de una interpretación desde la Constitución, no queda lugar a dudas que el deber de información que pesa sobre el proveedor tiene como norte restablecer el marco de equilibrio en las relaciones de consumo y la debilidad estructural en la que se encuentra el consumidor.- Volviendo a lo acontecido en autos, cabe poner de resalto que en la página 30 del archivo adjunto con fecha 21/03/2.022 nominado ‘documental_compressed.pdf’, la accionada informó la reprogramación del vuelo para el 16/09/2.021 a las 10:11 P.M., brindando la siguiente explicación: ‘Dada la contingencia sin precedentes que enfrentamos como resultado del avance del Coronavirus (COVID-19) y las distintas medidas tomadas por las autoridades nacionales e internacionales para su control, hemos tenido que modificar tu vuelo por motivos operacionales’.- Asimismo, en tal comunicación se menciona: ‘.en caso de que no estés de acuerdo con el nuevo itinerario, haz click en ‘NO ACEPTO’ y podrás gestionar online alguna de las siguientes alternativas: – Podrás realizar un cambio de fecha sin costo (por única vez). Siempre que exista disponibilidad. – Solicitar la devolución por el 100 % de lo pagado en Gift Card JetSMART – Si no estás conforme y quieres una alternativa diferente ingresa directamente en jetsmart.com en cambios y devoluciones. Para más información sobre tus alternativas, visita JetSMART.com’.- Por otro lado, mediante mail enviado con fecha 14/09/2.021 a las 21:35 la compañía aérea comunica: ‘Te ofrecemos nuestras más sinceras disculpas, lamentamos lo sucedido y todo lo que la reprogramación de tu vuelo implica en tu itinerario personal, luego de revisar tu caso y teniendo en cuenta nuestras políticas te informamos que los vuelos pueden verse afectados por motivos operacionales o de fuerza mayor sobrevinientes de inconvenientes meteorológicos o factores externos a nosotros, Por lo tanto te informamos que en este momento solo se permite la alternativas brindadas anteriormente.Agradecemos tu comprensión’.- Así las cosas, de las misivas electrónicas cuyo contenido se transcribió en los párrafos precedentes se advierte que la proveedora se limitó a brindar explicaciones vagas e imprecisas.- Al efecto, si bien menciona las medidas de restricción derivadas de la pandemia por Covid-19, no especifica cuál era el impedimento en concreto de efectuar el vuelo el día acordado el que, al parecer, sí era factible de ser realizado el día posterior.- Asimismo, corresponde poner de resalto que todas las alternativas ofrecidas implicaban mantener la ligazón con aquella línea aérea, sin permitirles efectuar el viaje en el tiempo acordado, aunque sea en otra aerolínea, como hubiese sido el reembolso de las sumas abonadas conforme lo dispone el art. 150 del Código Aeronáutico que reza: ‘ Si el viaje previsto hubiese sido interrumpido o no se hubiese realizado, el pasajero tiene derecho al reembolso de la parte proporcional del precio del pasaje por el trayecto no realizado y al pago de los gastos ordinarios de desplazamiento y estadía, desde el lugar de aterrizaje al lugar más próximo para poder continuar el viaje, en el primer caso, y a la devolución del precio del pasaje en el último’.- Por otro lado, si bien la demandada remarca que existían otras opciones a las cuales se podían acceder mediante su sitio web, del mail enviado al día siguiente de la reprogramación -esto es el 14/09/2.021- se mencionó que las únicas alternativas eran las informadas anteriormente.
Asimismo, se expresó que: ‘.los vuelos pueden verse afectados por motivos operacionales o de fuerza mayor sobrevinientes de inconvenientes meteorológicos o factores externos a nosotros’, introduciendo nuevos motivos que podrían afectar el traslado, tornando aún más imprecisa la información brindada.- En definitiva, de consuno con el Ministerio Público consideramos que se encuentra acreditado el incumplimiento por parte de la demandada de acuerdo a las razones expuestas, por lo que corresponde rechazar el agravio bajo análisis.- Daño moral – Procedencia:Finalmente, corresponde ingresar al análisis del rubro que intitula el acápite en cuanto la apelante cuestiona su procedencia.- Al respecto, debe considerarse que se entiende por daño moral a la lesión que afecta al hombre en sus derechos extrapatrimoniales, teniéndose en cuenta los padecimientos sufridos en su faz íntima que repercuten negativamente en valores fundamentales de la vida, como son la libertad, el honor, la paz, la tranquilidad de espíritu, la felicidad y los más sagrados afectos, entre otros.- En lo atinente a la prueba del daño moral, la doctrina ha expresado que: ‘A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral’ (Pizarro, Ramón Daniel, ‘Daño moral’, 2a edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2.004, p. 626); puntualizando que: ‘La conexión causal entre el hecho indicador y el indicado (en nuestro caso, el daño moral) debe surgir con suficiente grado de certidumbre, conforme a lo que ordinariamente sucede de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas.’ (Pizarro, ob. cit., páginas 628 y 629).- Es evidente lo dificultoso que resulta acceder a una prueba que pueda cristalizar la interioridad del sujeto y que revele su sufrimiento real, la dimensión de su angustia, la gravedad del disgusto en términos cuantitativos.-
En el presente caso, además de la reprogramación intempestiva y unilateral por parte de la demandada de los vuelos contratados, los actores se vieron afectados tanto por la falta de información adecuada que los posicionó en una situación de incertidumbre, conforme se precisó en el apartado anterior, como por la ausencia de opciones que les permitirán ver satisfechos sus intereses.- Ante tales circunstancias, los consumidores se vieron obligados a efectuar múltiples reclamos telefónicos y vía correo electrónico, para finalmente tener que iniciar el presente derrotero judicial a fin de lograr la satisfacción de sus derechos.- A partir de lo expuesto, se colige, conforme las reglas de la experiencia, que el incumplimiento contractual de la demandada, acarreó en el ánimo de los actores una importante cuota de estrés, aflicción y alteración.- Habiéndose arribado a tal conclusión, cabe poner de resalto que las testimoniales brindadas por Mauricio Pascual Panero y Vázquez Franco Ezequiel -rendidas en ocasión de celebrar la audiencia complementaria de fecha 01/08/2.023-, cuyo valor probatorio fue controvertido por la recurrente mediante los argumentos reseñados en su oportunidad, no hacen más que reforzar la presunción a la que se arribó en torno a la procedencia del daño moral.-
Dentro de la esfera contractual reconocemos, junto con gran parte de la doctrina y jurisprudencia, que el incumplimiento de las obligaciones de los contratos, genera para la parte incumplidora responsabilidad y el deber de responder por los daños e intereses que sean consecuencia de tal actitud omisiva. Ello comprende también la indemnización del daño moral sufrido por el co-contratante. En este sentido, uno de los aspectos más controvertidos antes de la reforma de 1.968 al Código Civil, era el vinculado con la reparación del daño moral derivado del incumplimiento obligacional (contractual). La redacción del art. 522, C.C., introducida por Ley 17.711, puso fin a dicha controversia suscitada respecto a si corresponde o no conceder la indemnización por daño moral generado por incumplimiento de obligaciones emergentes del contrato (Confr. Pizarro, Ramón Daniel, ‘Daño Moral’, p.184, Hammurabbi, Bs.As., 1.996.).-
En cuanto a lo restrictivo, no concordamos con ello, por el contrario, conforme los conceptos ya vertidos ‘supra’, en los casos de indemnización por responsabilidad contractual, el Juez deberá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. La ley no habla de restrictivo o no restrictivo, sino que declara la procedencia del daño moral siempre que el Juez lo tenga por acreditado conforme los parámetros que fija la norma.- Si se trata de un contrato civil o comercial resulta irrelevante. Máxime en la actualidad en que se ha dictado la Ley N° 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación, que no solo ha unificado ambas materias en un solo cuerpo normativo, sino que ha unificado los regímenes de responsabilidad civil por daños extracontractuales y contractuales y, así, el art. 1.716, C.C.C., dice: ‘Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño, conforme con las disposiciones de este Código’. En esa sintonía se ha dicho: ‘El principio general: unificación de la responsabilidad civil. Siguiendo el pensamiento ampliamente predominante de la doctrina argentina, el Código ha unificado la responsabilidad civil. Como lo dispone el artículo en comentario, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño (la violación del deber general de no dañar, o el incumplimiento de una obligación), la responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas’ (Ricardo Luis Lorenzetti, ‘Código Civil y Comercial de la Nación Comentado’, Tomo VIII, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2.015, págs. 349/350).- Con lo cual -en todos los casos- conforme al art. 1.738, C.C.C.: ‘Indemnización.La indemnización comprende.Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida’. Por lo que sostener hoy aquella restrictividad resulta respetuosamente anacrónico, cuando vemos que la ley lo concede amplia y especialmente. En efecto, la ley dice que la indemnización incluye ‘especialmente’ estos aspectos, en los que subyace como base la dignidad humana, fundamento de todo el sistema, cuya violación o lesión es inadmisible (arts. 51, 52, concs. y corrs., C.C.C.). Ello es conteste con el principio de reparación plena (art. 1.740, C.C.C.).- De allí que resultan absolutamente irrelevantes la inexistencia de una ‘lesión física’ en la persona de la actora, toda vez que puede haber daño moral sin lesión física, conforme la conceptualización ya vertida ‘supra’. Se desconoce así la verdadera naturaleza o esencia del daño moral que por lo general o muchas veces es un dolor interno, íntimo, espiritual, un dolor que no se ve y aquí lejos de aplicar el refrán que dice: ‘Ojos que no ven corazón que no sienten’ deberíamos aplicar aquél otro que dice: ‘He aquí mi secreto, que no puede ser más simple: solo con el corazón se puede ver bien; lo esencial es invisible a los ojos’ (Antoine Saint – Exupery, ‘El Principito’). Se pierde así de vista que: El daño moral es la lesión a los derechos extrapatrimoniales del sujeto, que afecten su honor, paz, dignidad, pudor, seguridad personal, afecciones legítimas o el goce de sus bienes, en suma, todos los padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho ilícito (Código Civil Anotado, Salas, Tomo I, Depalma, pág.540/541 y ss.).- De ahí que rechazar el rubro porque la lesión espiritual -se dice- no ha trascendido la órbita de las molestias ordinarias o naturales, o las preocupaciones, incomodidades, contrariedades, simples molestias e inquietudes a los que da lugar todo genérico incumplimiento, no resulta -a mi juicio- aceptable toda vez que en autos ha quedado patentizado que la conducta antijurídica de la parte demandada le produjo a la actora un quebranto emocional ostensible, importante, trascendente, ya referenciado ‘supra’, susceptible de producir -a su vez- una importante aflicción anímica y espiritual, toda vez que la obligó a replantearse, reelaborar y reestructurar su escenario comercial y laboral, base de su propia subsistencia, en forma intempestiva e inesperada; de ahí contrariamente a lo que dice el apelante, la alteración espiritual, el menoscabo anímico, padecido por la actora surge en forma evidente, para lo cual el Juez no necesita que vengan los testigos a contarle cuan triste, deprimida y alterada estaba la parte actora, o que venga un perito psicólogo a informarle que la parte accionante cayó en un profundo pozo depresivo. Obvio es decir que si los hubiere sería mucho mejor y más contundente y clara la configuración del agravio moral. Más su ausencia no puede ‘per se’ determinar la improcedencia del rubro, cuando el daño moral pueda inferirse o presumirse ‘de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso’ (art. 522, C.C.), conforme se viene analizando, todo lo cual es susceptible razonablemente de lesionar las afecciones espirituales legítimas de la parte actora. De manera categórica lo dice el art. 1.744, C.C.C.: ‘Prueba del daño.El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos’, caso de autos, conforme se viene explicitando.- Es en estos casos donde, precisamente, el Juzgador debe decidirse firmemente a realizar ‘el duro trabajo de perforación que tiene que emprender el que quiera descubrir la verdad’ (Piero Calamandrei, ‘Elogio de los Jueces escrito por un Abogado’, pág. 218).-
Por lo tanto, ningún escollo, obstáculo, impedimento, cortapisa, etc., puede significar para la procedencia del daño moral que se trate de responsabilidad contractual y no extracontractual, que sea un contrato comercial y no civil, y que no se haya producido prueba directa del daño, toda vez que por su propia naturaleza el Juez puede tenerlo por configurado ‘in re ipsa loquitur’. En este sentido se ha dicho con certeza que: ‘A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral’ (Pizarro, Ramón Daniel, ‘Daño Moral’, pág. 563, Hammurabi, Bs. As. 1.996); ‘no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible’ (Bustamante Alsina, Jorge, ‘Teoría General de la Responsabilidad Civil’, pág. 244, Abeledo Perrot, Bs. As. 1.993); ‘no se requiere de prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica’ y ‘No es necesario que la entidad del daño moral sea probada, siendo una facultad judicial su determinación’ ‘se trata entonces de una prueba in re ipsa, esto es que surge inmediatamente de lo ocurrido’ (Rey, Rosa – Rinessi, Antonio, ‘La cuantificación del daño. Sus implicancias’, pág. 39, en Revista de Derecho de Daños 2001-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2.001).- La conclusión es clara y contundente:El daño moral en autos es ‘IN RE IPSA’, es decir, se prueba por la mera existencia del hecho que motivó esta demanda y las reglas de experiencia podrán validar este extremo más allá de las declaraciones testimoniales incorporadas en autos.- Frente a una cancelación intempestiva de un vuelo, el consumidor comienza un peregrinaje, un camino tortuoso lleno de frustraciones que muchas veces quedan en la nada.- Sin temor a equivocarme, me permito afirmar que todos somos y seremos usuarios del sistema de transporte aéreo y todos sabemos lo irritante, lo engorroso y lo agotador que es reclamar frente a estos aparatos burocráticos que poco hacen para ayudar al cliente.- En autos se agrava el daño, conforme lo describiré más abajo, cuando quien reclama es una mamá lactante, puérpera y con un recién nacido en brazos. La angustia, la zozobra y la impotencia que experimenta un ser humano bajo este tipo de escenarios altamente estresantes es, lisa y llanamente, un daño real y palpable.- Desde esta perspectiva, no cabe si no concluir que el hecho dañoso les aparejó a los actores un perjuicio espiritual que debe ser resarcido, tal como sostuvo la sentenciante.- Consecuentemente, debe rechazarse el agravio bajo análisis y confirmar la sentencia en crisis.- Así voto.- Daño Moral – ‘Quantum’: En este punto debemos dejar respetuosamente sentado nuestro inveterado criterio en el sentido que no compartimos la tesitura de que el tópico ‘exorbita la intervención fiscal su cuantificación propiamente dicha’, toda vez que para el consumidor resulta de vital trascendencia no solo que se le reconozca la procedencia del rubro daño moral, sino que su cuantía resulte acorde al caso y lineamientos legales, doctrinarios y jurisprudenciales aplicables, ocasionándole evidente y gran perjuicio si se le reconociese solo una cifra simbólica, nimia, insignificante.Por ello debe velar también el Ministerio Público Fiscal, quien en virtud del eminente rol institucional al que se encuentra llamado y al que se encuentra compelido a cumplir, no puede ni debe contentarse con una procedencia dogmática o teórica del rubro, sino que debe velar porque su cuantía (al igual que lo que ocurre con el daño punitivo) cumpla con la finalidad específica que el instituto está llamado a cumplir.- El Artículo 52, L.D.C., en lo aquí pertinente, reza: ‘Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados’.- ‘La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará ‘obligatoriamente’ como fiscal de la ley’.-
En efecto, doctrina y jurisprudencia en forma prácticamente unánime se ha expedido de conformidad a la postura que respetuosamente sostengo.- Como primera medida quiero poner de resalto que la temática ‘sub discussio’ se encuentra comprendida y amparada por la Ley de Defensa del Consumidor, por lo cual debió otorgársele oportunamente la debida participación al Ministerio Público Fiscal, como fiscal de la ley (art. 52, concs. y corrs., L.D.C.), so pena de nulidad.- El Ministerio Público está legitimado para intervenir en las causas que involucren una relación de consumo y que exijan, por lo tanto, la aplicación del régimen especial de la Ley N° 24.240, que reconoce apoyatura en la propia Constitución Federal.- Así lo reconoció el Excmo. Tribunal Superior de Justicia desde el año 2.003, en la causa: ‘Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra – ordinario ‘ (Sentencia N° 72 del 21/7/03), hasta la actualidad en los precedentes:T.S.J., Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 62, de fecha 03/06/2.015 en ‘Fernández Ruperto c/ Libertad S.A. – Ordinario – Cobro de Pesos – Recurso de Apelación – Recurso de Casación (F 28/13), Expte. 1.741.312/36; Auto N° 172, de fecha 28/06/2.016 en ‘Lucero Páez, Agustín Ezequiel c/ Jumbo Retail Argentina S.A. – Supermercado Vea – Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de Respons. Extracontractual – Recurso de Casación’, Expte. N° 1.507.097/36; Auto N° 233, de fecha 13/10/2.016 en ‘H.S.B.C. Bank Argentina S.A. c/ Valentinuzzi, Carlos Alberto O. y otro – Ejecución Hipotecaria – Recurso Directo Expte. 2.733.262/36’; entre muchos otros.-
En dichas oportunidades se destacaron las características que enmarcan a un proceso regulado por este cuerpo normativo, que engloba en su normativa a los derechos denominados de tercera generación. Más allá del alcance que corresponda otorgar a la previsión normativa del artículo citado, esto es definir cuál es el ámbito de actuación del Ministerio Público como parte o bien como fiscal de la ley, lo cierto es que mientras se aluda a la defensa del consumidor y se establezca la legislación tuitiva de aquel como marco regulatorio de la causa bajo análisis, el representante de la Fiscalía necesariamente debe emitir opinión.- En ‘Comercio y Justicia’, 14/5/19, pág. 11 A, se lee: ‘Avalan un recurso de casación en favor de un consumidor’. Se informa que: ‘El fiscal adjunto explicó que hay normas expresas que autorizan la intervención del M.P.F., que son el art. 52 de la L.D.C.; por lo tanto, tiene que intervenir como guardián de la ley.’. El Sr. Fiscal Adjunto Dr. Pablo Bustos Fierro, dictaminó: ‘Una interpretación contraria y restrictiva del rol que le ocupa al Ministerio Público, importa lisa y llanamente desconocer las funciones que le han sido constitucional y legalmente conferidas’.- Y así, por ejemplo, se ha dicho: ‘4.Roles del Ministerio Público.- a.- El primer rol que le cabe ya ha sido analizado: el de actor del proceso del consumidor.- b.- El segundo rol previsto por la ley para el caso de que no intervenga como parte es el de fiscal de la ley.- En este caso, la función que le cabe implica defender el orden público y la ley, resguardando la regularidad del proceso y el respeto de los derechos constitucionales e intereses sociales implicados.- Al no distinguirlo la ley, parecería que su intervención procede en todo proceso del consumidor, sea que se discutan intereses o derechos individuales o colectivos. Contrariamente, se postula que la intervención del Ministerio Público sólo procedería en caso de discutirse intereses generales y no con motivo de controversias que afectan intereses particulares (FARINA, Juan M., ob. cit., p. 491). Esta segunda tesitura, si bien no se compadece plenamente con el texto legal (Agrego: No solo no se compadece plenamente con el texto legal, sino que directamente lo contradice, porque como admiten los autores, la ley no efectúa distinción alguna) se justifica en ausencia de interés colectivo en los conflictos individuales (lo que deja sin razón de ser la intervención del Ministerio Público. Agrego: Como admiten los propios autores, la ley no efectúa ninguna distinción, ni dice que el M.P.F. solo deba intervenir en casos de intereses generales y no en casos de intereses particulares, por lo que incurren en contradicción, soslayando que la L.D.C. es de orden público art. 65 por lo que siempre se encuentra comprometido el interés general, careciendo de todo asidero la diferenciación así propiciada por los autores), a la vez que satisface criterios de racionalidad en la administración de recursos (pues de lo contrario, el Ministerio Público vería multiplicadas de manera significativa sus funciones, teniendo que intervenir en todo proceso vinculado con relaciones de consumo. Agrego:Esto último es precisamente lo que la ley ordena, aunque a los autores no les guste, aun admitiendo que la ley no hace distinción alguna y pretendiendo justificar su postura en un criterio utilitarista de exceso de tareas, que resulta a todas luces inadmisible como pretexto para incumplir la ley. Ello deberá ser solucionado en todo caso por quien corresponda, arbitrando los medios necesarios para dotar al M.P.F. de la infraestructura necesaria para poder cumplir las funciones que la Constitución y la ley le obligan).- Luego agregan contradictoriamente los autores: ‘La intervención del Ministerio Público es obligatoria, tal como expresamente lo dispone la ley. La falta de participación acarrea la nulidad del procedimiento (Así lo dispuso el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, in re: ‘Jiménez, Tomás c/ Citibank N.A. y otra’, 21/07/2.003, L.L.C., 2.002-1.233 (noviembre). Creemos que debe admitirse el ejercicio por parte del Ministerio Público de todos los derechos inherentes a la calidad de parte, pudiendo recurrir, ofrecer pruebas, plantear incidentes, alegar, etcétera (BERSTEN, Horacio L., ob. cit., p. 441)’ (Agrego: Aquí los autores regresan a la buena senda, y apegándose al texto legal, propician la tesis mayoritaria, casi unánime, con la solitaria excepción de FARINA) (TINTI, Guillermo Pedro – CALDERÓN, Maximiliano R., ‘Derecho del Consumidor’, Alveroni, Córdoba, 2.017, págs. 274/275).- También se ha dicho, en lo que aquí interesa: ‘6. La intervención del Ministerio Público en los procesos de consumo.- 6.1. Los roles del fiscal.- El artículo 52 establece los roles del Ministerio Público:
1.- en calidad de parte, como actor legitimado para iniciar un proceso de consumo, tanto individual como colectivo; 2.- cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley, a fin de defender el orden público y la ley, velando por la regularidad del proceso y el respeto de los derechos de los consumidores y usuarios.Es parte necesaria en todo proceso.- 3.- como ‘sustituto’ para el caso de acción incoada por una asociación que luego la desiste o abandona -no para el caso de acciones entabladas por particulares-.- 6.2. La actuación como ‘fiscal de la ley’.- El Ministerio Público no solo debe tutelar a los consumidores en sus derechos, sino que, en las causas singulares -al igual que en las colectivas- deberá actuar como ‘fiscal de la ley’.- La actuación del Ministerio Público en el carácter aludido ‘supra’ se funda en la defensa del orden público y en el respeto de los derechos constitucionales e intereses sociales implicados, a tenor de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, lo que importa la necesidad de controlar la correcta aplicación del plexo consumeril pronunciándose sobre las circunstancias de tiempo, lugar y modo que tornan viable la tutela judicial.- Esta actuación garantiza a los consumidores la efectiva vigencia y tutela de sus derechos y por ello el Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción pública, tiene facultades para requerir todas las medidas conducentes al buen resultado del proceso de consumo (Agrego: como la cuantificación del daño moral que evidentemente hace al buen resultado del proceso de consumo), actuando en todos los casos no solo en defensa de la tutela constitucional, sino también de los intereses que la sociedad considera relevantes, incluyendo los amparados por la Ley de Defensa del Consumidor.-
Con la obligada participación del Ministerio Público Fiscal, el ordenamiento pretende dotar al consumidor de un instrumento más para la efectiva vigencia y defensa de sus derechos, lo cual adquiere mayor relevancia en los procesos en que los demandados no han comparecido, tal como se advierte en los innumerables casos de procesos ejecutivos:pagarés, secuestros prendarios, etc.- En consecuencia, aun cuando las partes no hayan invocado el derecho del consumidor, cuando el Juez advierte que en un proceso está en juego este tipo de intereses, y aun ante la duda, tiene el deber de correr vista al Ministerio Público, a fin de evitar eventuales nulidades procesales por su omisión que manda el artículo 52 de la L.D.C. (Así lo resolvió la C.C.C. 4° de Córdoba, en autos: ‘Gran Cooperativa de Créditos Vivienda Consumo y SS Sociales Ltda. C. Márquez, Mario Alberto’, 02/03/2.015, fallo disponible en http://www.justiciacordoba.gov.ar). Vale aclarar que ello no implica adelantar opinión con respecto al fondo del asunto, y no puede esperar al momento del dictado de la sentencia para definir esta cuestión, máxime encontrándose de por medio el orden público consumeril.- El T.S.J. de Córdoba resolvió en dos oportunidades la cuestión de la falta de intervención del M.P. en procesos de consumo, y en especial, en ‘Jiménez, Tomás c. Citibank S.A. y otra – Ordinario – Recurso Directo’, entendió que, en razón de la letra del artículo 52, segundo párrafo de la L.D.
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