#Fallos Determinación de la Filiación Extramatrimonial. El Reconocimiento
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Autor: Sgammini, M. Florencia
Fecha: 15-04-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17692-AR||MJD17692
Voces: DERECHOS DEL NIÑO – INTERES SUPERIOR DEL NIÑO – FILIACION – DAÑOS Y PERJUICIOS – ALIMENTOS – HIJO EXTRAMATRIMONIAL – RESPONSABILIDAD PARENTAL
Sumario:
I. Introducción. II. Deber de reconocer? Consecuencias. III. Formas de Reconocimiento. IV. Notificación del reconocimiento. V. Caracteres del reconocimiento. VI. Reconocimiento del niño por nacer. VII. Acciones. VIII. Daños.
Doctrina:
Por M. Florencia Sgammini (*)
I. INTRODUCCIÓN
Sin dudas, el campo de la filiación es uno de los institutos que ha recibido grandes reformas en sus (ya no tan nuevas) modificaciones al Código Civil y Comercial de la Nación. Se han tenido en cuenta en este sentido diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional que impactan de manera directa en el derecho filial. En lo que aquí respecta, se ha mantenido el reconocimiento como eje central de la determinación de la filiación extramatrimonial, con diversos matices que iremos desarrollando a lo largo del presente. De acuerdo al objeto aquí en análisis, se pregona el principio de igualdad de todos los hijos, tanto matrimoniales como extramatrimoniales a la hora de analizar los efectos del vínculo filial pero no en lo relativo a la determinación de la filiación y a su contracara, las acciones, que difieren de acuerdo a cada situación particular distinguiéndose (en muchos casos) se trate de una filiación presumida por ley o por emplazamiento. Por otro lado, otro principio de gran envergadura a considerar en dichas modificaciones y que se aplica al objeto del trabajo aquí en análisis es el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción así como la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo.
Expresamente, el art. 570 del CCCN dispone «La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.» A diferencia de lo que ocurre con la filiación matrimonial, en el supuesto a desarrollar no existe ningún elemento objetivo que permita atribuir el hijo a una persona determinada por lo que es necesario que exista un acto de emplazamiento expreso en el estado de hijo extramatrimonial.
El artículo en análisis tiene su correlación con el derogado art.247 del Código Civil el cual establecía que «La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal». De esta forma podemos advertir que se ha reemplazado la voz «paternidad extramatrimonial» por «filiación extramatrimonial» y ello (entiendo) en pos de que se han anexado las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) como fuente de filiación. Ello se condice con lo señalado en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora donde se establece que «En el ámbito de la paternidad extramatrimonial se mantiene el reconocimiento como eje central», no efectuándose la distinción previamente señalada. Entonces, podemos indicar que el reconocimiento como tal opera en los casos de filiación por naturaleza o biológica y que se trata del reconocimiento paterno toda vez que la determinación de la maternidad queda plasmada al analizar el art. 565 del Código Civil y Comercial de la Nación. En concordancia con dicho análisis, se suprime lo pertinente a dicha cuestión que establecía el art. 248 del Código Civil donde indicaba a la hora de establecer las formas de reconocimiento que «Lo prescripto en el presente Capítulo es aplicable a la madre».
Como dijimos, en su ya no tan nueva redacción, el Código Civil y Comercial mantiene como eje central en materia de determinación de la filiación extramatrimonial el instituto del reconocimiento, entendido como el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo (1). Ello en el campo de la filiación por naturaleza ya que en el caso de la filiación por TRHA el elemento central para la determinación filial es otro:la voluntad procreacional debidamente exteriorizada en el correspondiente consentimiento formal, previo e informado.
Por ello, tal como lo expuse previamente, a diferencia de la determinación de la maternidad y de la filiación matrimonial, en relación a la filiación extramatrimonial prevalece el elemento subjetivo voluntarista ya que no existe un elemento objetivo que permita atribuir un hijo a una persona en base a una presunción legal.
II. DEBER DE RECONOCER. CONSECUENCIAS
Ahora bien, ¿existe un deber de reconocer? Un deber es «aquello a lo que las personas están obligadas bien sea por razones de orden moral, bien por determinación de las leyes, o como resultado de las obligaciones contraídas o los contratos que han podido celebrar» (2).
Como mencionan Pizarro y Vallespinos, el deber jurídico es la necesidad de ajustar la conducta a los mandatos que emergen del ordenamiento jurídico integralmente considerado. Quien está alcanzado por un deber jurídico está compelido a observar determinado comportamiento, ya sea positivo o negativo.
Es por ello que se distinguen los deberes jurídicos generales, los particulares y, dentro de éstos, a una categoría más específica, impuesta a ciertos sujetos que deben hacer una conducta determinada, con la finalidad de satisfacer un interés ajeno y con contenido patrimonial, lo cual sería una obligación (3).
El reconocimiento de un hijo es un deber jurídico particular para ambos progenitores, pues está dirigido a una categoría específica de sujetos y no posee contenido patrimonial, más allá de los efectos de ese orden que puedan acontecer. Los deberes jurídicos deben acatarse tal como la ley los regula, en tanto su fuente es justamente legal, a diferencia de lo que acontece con las obligaciones, ya sea que nacidas de la voluntad de las partes o de la ley, entre otras fuentes, podrían renunciarse si no se vulnera el orden público. Un deber, como es el del reconocimiento de un hijo, no.
Las consecuencias derivadas por el no reconocimiento son diversas a lo largo de toda nuestra legislación.La sola existencia de ellas, la posibilidad de que el no reconocimiento tenga implicancias susceptibles de ser merituadas a la hora de evaluar el accionar de una persona y sus posibles consecuencias, me llevan al entendimiento de que existe el deber de reconocer a una persona como hijo cuando existe tal convicción, sin perjuicio de aquellas situaciones en las que la incertidumbre prevalece y puede dar lugar a diversos planteos que analizaremos mas adelante.- Así, la Convención sobre los Derechos del Niño (de raigambre constitucional) establece en su art. 7 que «El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.» y en su art. 8 que «Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.». En consonancia con ello, el art. 11 de la ley 26.061 establece que «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres.». El incumplimiento de dicho deber puede traer aparejadas la interposición de diversas acciones que, desde ya, pueden ser entabladas por quienes pueden sentirse afectados por la decisión de no reconocer; así, a modo de ejemplo puedo señalar las acciones de emplazamiento previstas por el art. 582 del CCCN y las acciones por daños y perjuicios que faculta el art. 587 del CCCN sobre las que volveré mas adelante.
III. FORMAS DE RECONOCIMIENTO
En lo que aquí respecta, el art. 571 del CCCN dispone que «La paternidad por reconocimiento del hijo resulta:a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.» En concordancia con el derecho constitucional a la identidad -y su proyección en el derecho a obtener un inmediato emplazamiento filial y en el derecho a conocer los orígenes- y el principio de no discriminación, el Código adopta un criterio amplio en materia de formas de reconocimiento.
Este artículo transcribe lo dispuesto por el art. 248 del Código Civil sustituido, con la eliminación del último párrafo de la norma tal como lo indiqué precedentemente. Ello considerando que no resulta posible el reconocimiento por parte de la madre, quien determina su maternidad precisamente de acuerdo a lo previsto por el art. 565 del CCCN. Esta acción de reconocimiento queda reservada para la filiación por naturaleza, por ser una figura que supone o está prevista para los casos en los que existe -salvo acción en contrario- un nexo biológico entre el niño y el reconociente (4). Por ello, se habla explícitamente en este artículo de que la paternidad por reconocimiento del hijo resulta de esas tres manifestaciones. La trascendencia que dicha acción implica en la vida personal de los involucrados hace que dicho acto deba contemplar diversas cuestiones formales que deben atenderse.
Grandes han sido las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a si las tres modalidades constituyen título de estado.En este sentido y, por las razones que comentaré seguidamente al analizar un caso que me ha tocado resolver en mi labor diaria en el Poder Judicial de la Nación, debo mencionar que el reconocimiento debe resultar claro e indubitable, no debe tratarse de un compromiso ni de una manifestación de voluntad en torno al deseo de efectuar el mismo; de lo contrario implicaría una labor jurisdiccional distinta a la simple inscripción de un reconocimiento, como veremos más adelante.
En tal sentido, existen autores que sostienen una postura restrictiva, donde entienden que debe distinguirse el reconocimiento como acto jurídico familiar que emplaza al reconocido en el estado de hijo, y correlativamente al reconociente en el estado de padre de ese hijo, del reconocimiento como presupuesto suficiente para la construcción del emplazamiento, entendido como la manifestación de voluntad de atribuirse la paternidad de una determinada persona. Esta distinción parte de la diferenciación entre el título de estado en sentido sustancial -que importa el emplazamiento en el estado de familia- y el título en sentido formal -en tanto instrumento público que permite oponer erga omites el emplazamiento. Conforme este criterio, sólo son títulos de estado formalmente suficientes para oponer el estado de familia las actas o partidas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y la sentencia judicial recaída en acciones de estado, debidamente inscriptas en el Registro Civil (5).
Una segunda postura, de tipo intermedio, distingue los efectos del reconocimiento según los instrumentos en los que se materializa. Así, el reconocimiento efectuado en escritura pública, testamento por acto público, ológrafo o cerrado protocolizado, o judicialmente, es constitutivo del emplazamiento, mientras que el reconocimiento realizado en instrumento privado, o testamento ológrafo previo a su protocolización, importa un simple medio de prueba (6).
La tercera postura, más amplia, considera que cualquiera de las formas previstas constituye título de estado suficiente para provocar el emplazamiento filial, sin perjuicio de la necesidad de practicar la inscripción para otorgar al acto de reconocimiento oponibilidad erga omnes.Por tanto, el reconocimiento emplaza al reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente con efecto erga omites, a partir de su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (7).
Sea la postura adquirida, lo cierto es que es imprescindible que el reconocimiento expresado en un instrumento público o privado debidamente reconocido, como así también en un testamento, sean inscriptos en el correspondiente registro civil.
De acuerdo a ello, el art. 41 de la ley 26.413 dispone: «Todo reconocimiento se registrará en un acta, en un libro especial, con los requisitos prescriptos en el artículo 36, consignándose notas de referencia en la misma y en el acta de nacimiento. Se podrá inscribir el reconocimiento en el lugar donde el/la reconociente se encontraren».
Volviendo entonces a las formas en las que puede manifestarse el reconocimiento, en primer término debo señalar que el reconocimiento efectuado por instrumento público (escritura pública, por ej.) hace plena fe, pero para su oponibilidad erga omnes debe ser inscripto en el Registro Civil, de acuerdo a lo ya analizado.- En caso de tratarse de un instrumento privado, para producir efectos jurídicos, este debe ser homologado judicialmente, a fin de acreditar su autenticidad, y ordenarse su inscripción en el Registro Civil correspondiente. De acuerdo a ello y a modo de ejemplo me parece oportuno citar un caso en el que me ha tocado analizar dicha cuestión; las actuaciones «R., M. C. c/ F. O., J. E. s/ homologación» (expte. no 54880/2021) en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil no 76 han sido iniciadas por la Sra. R. quien solicitó la homologación del acuerdo celebrado con el progenitor de su hijo menor de edad por el cual el mismo se comprometía a realizar los trámites respectivos de reconocimiento de dicho niño. Toda vez que según manifestó la actora, los plazos se encontraban vencidos, peticionó se inscriba el pertinente reconocimiento.De acuerdo a la documental acompañada surge que las partes efectuaron un acuerdo en mediación que establecía «El Sr. J. E. F. O. se compromete a realizar el trámite correspondiente al reconocimiento de la paternidad en relación al menor M. M. R., nacido el xxxxxxx, con DNI xxxxxxxx. A tal fin realizará los trámites ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas dentro del plazo de treinta días corridos contados a partir de la firma del presente acuerdo». Luego de examinar los requisitos intrínsecos formales, se procedió a la homologación de dicho acuerdo ordenando la inscripción de dicho reconocimiento. Sin perjuicio de ello, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires observó dicha orden indicando que el demandado se había comprometido a realizar los trámites de reconocimiento ante el Registro Civil, pero que del acuerdo acompañado no resultaba que el mismo reconociera la paternidad del niño conforme el art. 571 inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación, no surgiendo del instrumento una aceptación de su parte. Por ello, solicitó se dicte un auto ampliatorio a efectos de emplazar en estado de progenitor al demandado conforme el art. 569 CCYC, en lugar de ordenar inscribir el reconocimiento. A raíz de ello, se declaró al niño como hijo biológico del demandado, ordenando su inscripción como tal.- De acuerdo a la experiencia señalada, reitero la importancia que implica que el reconocimiento dado por instrumento público o privado o debe ser claro e indubitable. La intención de reconocer no basta, debe surgir de manera incuestionable que esa persona reconoce a ese niño como propio.De lo contrario, podrá dar lugar a diversos planteos cuestionando su real intención.
Por último, en materia de reconocimiento por testamento, este tipo de reconocimiento se caracteriza por generar efectos de manera inmediata, con independencia o no sujeta a la muerte del testador/reconociente.
A modo de cierre en este punto no quiero dejar de mencionar que la posesión de estado de hijo en sí misma no constituye una forma de reconocimiento, sino que dicha circunstancia podrá ser merituada a modo probatorio para el momento de intentarse alguna acción de emplazamiento filial.
IV. NOTIFICACIÓN DEL RECONOCIMIENTO
El art. 572 del CCCN introduce una novedad en el campo de la filiación extramatrimonial y dentro de esta, en materia de reconocimiento. Todo reconocimiento debe ser notificado al reconocido y a su representante legal si se trata de una persona menor de edad. Sin lugar a dudas, esta innovación viene dada a fin de evitar que una persona o su progenitora puedan desconocer que se ha procedido a generar un vínculo filial sobre el que tienen desconocimiento, con las implicancias que de ello pueden derivarse. Así, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, mediante el Anexo de la Disposición n° 18, en su art. 25, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas dispone «Una vez inscripto el reconocimiento, el Registro Civil, deberá notificarlo al otro progenitor y al hijo o su representante legal.». Nótese que, a diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, no se requiere el consentimiento de la madre ni de la persona reconocida, sino meramente su notificación. Ello a efectos de que, una vez efectuado el reconocimiento, tanto la madre como la persona reconocida puedan
efectuar todas las acciones que estimen pertinentes en virtud de dicho reconocimiento. Por otro lado, he de destacar que de acuerdo a lo previsto por el art. 578 del CCCN, en caso de que exista doble vínculo filial, el pretenso reconociente deberá previamente entablar las acciones de impugnación respectivas.
V. CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO
El art.573 del CCCN dispone que «El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo». De esta forma, la norma mantiene los caracteres que preveía el art. 249 del Código Civil, los cuales analizaremos a continuación.
El acto de reconocimiento es unilateral. La sola voluntad del reconociente es suficiente, sin necesidad de la conformidad o aceptación de la progenitora ya emplazada o incluso del propio hijo. Recordemos lo manifestado precedentemente en relación a la notificación prevista en el art. 572 del CCCN que como dijimos no implica requerir conformidad. Por otro lado, también es necesario recordar que esta voluntad debe surgir de forma inequívoca, reflejando de manera clara la intención de reconocer a una persona, pudiendo ser efectuado a través de un poder con facultades expresas tal como lo habilita el art. 375 del CCCN.
Además, considerando que se trata de un acto netamente voluntarista, también es un acto individual y personal. Este reconocimiento depende de la sola voluntad del reconociente, sin perjuicio de las acciones de emplazamiento que pudieran iniciarse en pos de lograr determinar una filiación extramatrimonial en donde no se trataría de un acto de reconocimiento en sí mismo. Tampoco puede considerarse contradictoria la situación prevista por el art. 583 del CCCN por el cual se legitima al Ministerio Público para procurar el emplazamiento filial paterno y el consecuente reconocimiento mediante un trabajo interdisciplinario con el padre para que reconozca al niño, sin que ello importe imponerle un determinado emplazamiento, y sin perjuicio de las acciones que eventualmente se entablen por vía judicial (8).
El acto de reconocimiento es puro y simple, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales.Cualquier tipo de condición o cargo, será nulos y se tendrán por no escritos. Cabría preguntarse cuál sería la solución en caso de existir un instrumento privado o público por el que se efectúe dicho reconocimiento sujeto al resultado de una prueba genética ante la incertidumbre acerca de la paternidad del niño. En este sentido es clave el asesoramiento respectivo ya que como menciona este artículo el reconocimiento no puede estar sujeto a modalidad alguna; efectuado el mismo es irrevocable (punto sobre el que volveremos seguidamente), lo que daría lugar, para el caso de existir una prueba genética negativa y a mi modo de analizarlo, a diversos planteos.
Situaciones que podrían ser superadas con la simple interposición de una acción meramente declarativa a fin de obtener una prueba genética, sin efectuar mención a un reconocimiento posterior.
Por otro lado, el acto de reconocimiento es irrevocable. La irrevocabilidad trae aparejadas consecuencias en materia de acciones filiales. A modo de ejemplo, considerando este carácter, el propio reconociente no se encuentra legitimado para impugnar su propio reconocimiento (art. 593 CCCN), situación sobre la que volveremos más adelante.
El reconocimiento es declarativo. La manifestación de voluntad que se exterioriza a través del reconocimiento se limita a afirmar una realidad filial fundada en el elemento o identidad biológica, por lo tanto, es declarativa del estado de familia y adquiere efectos erga omnes desde su correspondiente inscripción en el registro civil. En este sentido, todo lo relativo a la responsabilidad parental nace desde el momento del reconocimiento (9).
Por último, el artículo en comentario mantiene la posibilidad de reconocer al hijo luego de su fallecimiento, pero prevé como sanción frente al reconocimiento tardío -post mórtem- la exclusión de la vocación hereditaria del reconociente y ascendientes de su rama. La novedad que incorpora el CCCN es la excepción a esta regla, al establecer que el reconocimiento post mortem sí genera vocación hereditaria si existió posesión de estado de hijo.Como bien señala Famá, la norma busca sancionar al padre ausente material y afectivamente en la vida del hijo, no cuestionar la conducta de quien no ha cumplido con la formalidad de inscribir este reconocimiento.
(10). Ello se condice con los fundamentos esgrimidos en el anteproyecto que sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, como en el caso acerca de la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación.
VI. RECONOCIMIENTO DEL HIJO POR NACER
Otra de las novedades que introduce el Código es la admisibilidad del reconocimiento del hijo por nacer, sujeto a la condición resolutoria del nacimiento con vida (art. 574 CCCN). Esta solución es concordante con las disposiciones contenidas en materia de persona humana y comienzo de la existencia de las personas (artículos 19 y siguientes y los tratados internacionales). Entiendo que tal recepción normativa se encuentra dada por la propia impronta dada a este cuerpo normativo, teniendo como eje principal el interés superior del niño, reflejado en este caso en el desarrollo del derecho a la identidad como derecho humano. Resultará necesario que, a dicho fin, la ley 26.413 adapte su normativa a fin de posibilitar la inscripción que esta norma habilita a efectos de que cada organismo local pueda adaptar su instrumentación.
VII. ACCIONES
El art. 593 del CCCN establece la acción de impugnación del reconocimiento que tiene por objeto obtener el desplazamiento del vínculo extramatrimonial generado por el acto voluntario del progenitor que ha reconocido al niño, por no corresponderse con la realidad biológica. Este último extremo será el objeto de prueba del proceso. Tal como lo preveía el art. 563 del Código Civil, tienen legitimación para la promoción de esta acción, los hijos y cualquier tercero que invoque un interés legítimo.Se entiende por «interés legítimo» a aquel de contenido patrimonial, como ser un eventual derecho hereditario, o simplemente moral, como ser el caso de verdadero progenitor biológico que desea emplazarse en el vínculo que le corresponde (11).
Esta acción no puede ser intentada por el reconociente, quien de esa manera vulneraría la irrevocabilidad del reconocimiento establecida por el art. 573 del CCCN analizado y entraría en conflicto con la teoría de los propios actos. En este sentido, afirmaba López del Carril que «la ley al omitir al padre en el art. 263, ley 23.264, lo hizo deliberadamente y si incluyó expresamente al hijo, no pudo incluirlo al padre en la generalidad de los que tengan interés en hacerlo. Si bien el estado civil es de orden público, la mentira no puede servir de base para que el mendaz se apoye en su propio hecho y así resulte el respaldo de su propia inconducta. La ley no puede apoyar una retractación del autor consciente de su propia mentira» (12). Es por ello que el reconociente conserva para sí el ejercicio de la acción de nulidad fundada en la existencia de vicios de la voluntad u otras causas que comprometen la eficacia del acto de reconocimiento, en los términos del régimen general de validez de los actos jurídicos regulado por el Código en los art. 382 y siguientes.Entonces, la acción de impugnación del reconocimiento debe distinguirse de la acción de nulidad invocable ante la configuración de alguna de las causas de nulidad de los actos jurídicos -principalmente, vicios del consentimiento-, pues la impugnación del reconocimiento controvierte el presupuesto biológico, esto es, el contenido del reconocimiento, mientras la de nulidad ataca la validez sustancial del acto jurídico que contiene a dicho reconocimiento, fundada en vicios relativos a su eficacia (13).
En concordancia con ello, la jurisprudencia ha dicho que «las acciones de impugnación y de nulidad del reconocimiento son diferentes, pues la primera de ellas es la que controvierte el nexo biológico, y la segunda la que ataca la validez sustancial del acto jurídico que contiene el reconocimiento, resultando consecuencia de la misma la caída forzosa de aquél. Empero la anulación del reconocimiento no impide uno nuevo mediante acto válido, mientras que la cosa juzgada en la acción de impugnación hace imposible su reiteración toda vez que se declara la inexistencia del nexo biológico» (14).
Esta tendencia acerca de la falta de legitimación del reconociente para impugnar el reconocimiento ha sido avalada en forma casi unánime por nuestra doctrina y jurisprudencia, de modo tal que cuando sea éste quien promueva la acción deberá acreditar que incurrió en un error, o fue víctima de un engaño o estuvo afectado por violencia, lo que en definitiva significa que estará iniciando una acción de nulidad del reconocimiento (15).
En concordancia con ello, se ha dispuesto que «Hacer lugar a la anulación del reconocimiento, sin haberse probado el vicio de error alegado al demandar, implica, se lo diga o no, hacer operante la revocación del reconocimiento que veda el art. 249 del Cód. Civil. Cierto es que, al cabo, sabemos que L. A. no es hija biológica del actor.Pero no es menos cierto que él, a falta de toda prueba acerca de la supuesta voluntad viciada, debe mantener la responsabilidad que asumió al reconocerla, responsabilidad de la que no puede abdicar a su arbitrio, aun cuando -destaco- falte el nexo biológico, y privar a la niña del apellido y de la protección asistencial a la que tiene legítimas expectativas. Ésta es la razón por la cual el reconocimiento es irrevocable; se trata de una directiva que atañe a la seguridad jurídica fundada en la estabilidad del estado de familia que crea el reconocimiento y que atañe a la identidad existencial de la menor. De todas formas, L. podrá en todo tiempo impugnar ese reconocimiento si de ese modo obtiene satisfacción de su interés» (16).
Actualmente, esta línea doctrinaria y jurisprudencial se ha visto cuestionada a raíz de la prevalencia que ha adquirido la prueba genética a lo largo del tiempo de acuerdo a los claros avances científicos en la materia (conf. art. 579 del CCCN). Es así que algunos autores han empezado a inclinarse por la posibilidad de conceder legitimación activa al reconociente para impugnar la paternidad. En esta línea se ubica Levy, para quien «a riesgo de conmover el principio de irrevocabilidad del reconocimiento pensamos que debe admitirse la legitimación del reconociente para ejercer la acción de impugnación respectiva» (17). Similar postura recoge Solari, al subrayar que el padre reconociente tiene derecho a ejercer la legitimación activa de la acción de impugnación del reconocimiento, prevista en el derogado art. 263 -cuya enumeración no es taxativa- «pues, entre los ‘interesados’ que habla la norma debe incluirse también al progenitor que lo haya reconocido voluntariamente». El citado autor afirma que «no puede alegarse el principio de que la persona estaría invocando su propia torpeza, en virtud de que lo que debe buscarse es el esclarecimiento de la verdadera filiación de quien se trata.» Y concluye:«Admitir solamente la acción de nulidad del reconocimiento deja sin posibilidad de cuestionar el vínculo filial, al propio reconociente, cuando estamos en presencia del reconocimiento complaciente, esto es, cuando se asume la paternidad de un hijo no obstante saber que no es propio. Tal conducta, que importa un delito penal y que encuentra actualmente protección del derecho a la identidad en el Código Penal, debe merecer el esclarecimiento de tal vínculo, en el ámbito civil, para modificar aquel emplazamiento filial, no impidiendo que por su propia torpeza sea mantenido el vínculo filial no acorde con la realidad biológica. El derecho constitucional del niño a la identidad permite que en el conflicto prevalezca el conocimiento de la verdadera realidad biológica, por encima de la conducta contraria y el proceder -reprochable, por cierto- del reconociente en haber asumido una paternidad que no le era propia» (18).
De acuerdo a esta línea de análisis entiendo que corresponde cuestionarse si el interés superior del niño se halla realmente garantizado si es privado de conocer su verdadera identidad filiatoria, cuya respuesta es claramente negativa. Pero ello s ucede toda vez que el niño posee dicha legitimación en todo momento, pero no así el reconociente, por lo que el niño podrá pasar gran parte de su vida con una identidad filiatoria que no le pertenece por una cuestión netamente legalista y (a mi modo de ver) arbitraria. Es que si el vicio no puede ser probado, pero existe una prueba científica que acredita la inexistencia de ese nexo biológico, el niño quedará condenado a una identidad filiatoria irreal hasta tanto él mismo (en su mayoría de edad o actuando de acuerdo a lo previsto por el art. 26 del CCCN), su progenitora o el Ministerio Público (ambos en su representación), o bien un tercero con interés legítimo inicien la acción pertinente.Justificar este dispendio por cuestiones estrictamente legalistas, sin lugar a dudas no tutela al niño de la forma en la que el Estado se ha comprometido a hacerlo. Es que el concepto de interés superior del niño obliga a los magistrados a tomar en cuenta el mismo aplicado a cada caso en concreto, no como un concepto en abstracto sino dotándolo de la entidad suficiente que implique la garantía del niño de ser tomado como un real sujeto de derecho en donde el derecho a la identidad (eje central del presente) sea garantizado operativamente. Recuérdese, por otra parte, la regla reiterada por nuestra Corte Suprema, en el sentido de que «Los jueces no pueden limitarse a decidir los problemas humanos que encierran los asuntos de familia, mediante una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar. Lo contrario importaría la aplicación mecánica de normas fuera del ámbito que les es propio haciendo gala de un ciego ritualismo incompatible con el debido proceso adjetivo».
En cuanto a la caducidad de la acción, el hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero los demás interesados tienen el plazo de un año desde que han conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Aquí hallamos una diferencia importante con el contenido del antiguo art. 263 del Código Civil, ya que en dicha norma se establecía que la acción caducaba dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento.
Cabe destacar que la figura del reconocimiento está circunscripta a la filiación por naturaleza en parejas no casadas conformadas por personas de diferente sexo, siendo que las parejas del mismo sexo deben apelar a las TRHA, y allí juegan reglas diferentes.
VIII.DAÑOS
El daño moral en materia filiatoria tiene carácter eminentemente resarcitorio, derivado de la existencia de una ilicitud civil, que se traduce ante el no reconocimiento espontáneo del hijo biológico extramatrimonial por parte del accionado, generando la omisión incausada de reconocimiento, lesiones a sus más íntimas afecciones, entre ellas su identidad. Así lo ha puesto de relieve la jurisprudencia y la doctrina (19). Actualmente la omisión de reconocimiento está consagrada expresamente en el art. 587 del CCCN como situación capaz de generar la obligación de indemnizar por daños en el marco de las relaciones familiares, siempre que se reúnan los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código.
Lo cual despeja toda duda con relación a la aplicabilidad de las disposiciones del derecho de daños a las relaciones familiares.
El daño por el no reconocimiento voluntario de hijos fue el primer fallo dictado en el país de responsabilidad por daños derivados del Derecho de Familia (20).
Saldada la discusión acerca de si la falta de reconocimiento paterno da lugar a una indemnización por daños y perjuicios de acuerdo a lo previsto por el art.587 del CCCN, existe discrepancia en la doctrina acerca de si existe o no responsabilidad de la madre por no iniciar las acciones judiciales tendientes a la determinación de la paternidad.
En este sentido se ha dicho que «Corresponde al padre indemnizar el daño moral causado al hijo por no haberlo reconocido ya que lo privó de hacer uso del apellido paterno, se le afectó su identidad y personalidad y no tuvo la oportunidad de contar con el amor y la figura paterna, cuyos efectos disvaliosos no se atenúan por le supuesta asunción del rol por parte de la pareja de la madre, sin que la demora de ésta en promover la demanda justifique la reducción del resarcimiento en tanto constituye un hecho extraño a la víctima» (21). En otro precedente por el contrario se señaló que «La demora de la madre en efectuar el reclamo judicial de reconocimiento de paternidad, si bien no exime de responsabilidad al demandado, indudablemente contribuye al agravamiento del daño cuyo resarcimiento se reclama, máxime, sino sólo hubiera omitido promover la correspondiente demanda -lo cual ya es mucho más que haberla demorado-, sino que además ocultó a su hijo la identidad de su progenitor durante toda su vida»(22) En este punto, decidí hacer mención a algunos casos jurisprudenciales que han dado lugar a la indemnización por daños y perjuicios por la falta de reconocimiento paterno.
1) De acuerdo a una demanda iniciada por una progenitora en representación de sus hijas menores de edad se condenó al progenitor por el daño psicológico y moral que la omisión del reconocimiento les habría ocasionado. Así, tanto en primera como en segunda instancia se lo condenó a abonar una indemnización por daño moral a favor de cada una de las reclamantes por la suma de $400.000, con más sus intereses.Para así decidir y luego de efectuar un análisis de género relativo al deber de reconocimiento y la innecedariedad de una intimación previa, el Superior entendió que correspondía hacer lugar a la demanda en lo atinente al daño moral «en tanto cuando el señor D. reconoció que había sido informado por la señora N. cuando quedó embarazada, entiendo que habría sido este el momento desde que se incumplió con el deber de tomar las medidas que creyera necesarias para definir la existencia del deber y, en tal caso, proceder a cumplirlo.»(23)
2) En otro precedente, se sostuvo que «Se infiere que el progenitor tuvo conocimiento de su paternidad en relación con su hija desde tiempos de su concepción. Si bien el progenitor tuvo un comportamiento positivo y de colaboración en el juicio de filiación, no solo debe ponderarse la conducta posterior al proceso, sino fundamentalmente la anterior al proceso, pues ambas constituyen un fuerte indicio que, valorado en el contexto del resto de la prueba producida, constituye un dato elemental para hacer efectiva la imputación subjetiva al sindicado como autor del daño derivado de la falta de reconocimiento tempestivo del hijo/a. El desinterés y la falta de cumplimento de sus obligaciones paterno-filiales frente a su hija han configurado actos de violencia no solo económica, sino también psicológica». Más allá del daño moral a indemnizar, también se tuvo por probada la pérdida de chance al establecer que «Corresponde indemnizar la pérdida de chance (pasada y futura) a la hija del demandado por la falta de reconocimiento oportuno.La conducta omisiva del demandado privó a su hija al no reconocerla tempestivamente -y no haber ejercido su efectivo rol de padre (en todas sus aristas)- de la posibilidad de vivir una infancia más plena y feliz y desarrollar completamente su potencial, habilidades y personalidad.»(24)
3) Otro fallo atinente a la cuestión planteada resuelve hacer lugar a la indemnización por daño moral entendiendo que «Es decir, luego de más dos años de descubierto el nexo biológico, ha sido necesario llegar a este pronunciamiento a fin de conseguir el emplazamiento paterno filial que se reclama, habiendo podido el demandado inscribir voluntariamente el reconocimiento. Por ello, toda vez que a la fecha el niño no cuenta con el apellido paterno y la posibilidad de ser considerado en el ámbito de su vida de relación hijo de su progenitor, entiendo que existe un daño cierto que corresponde sea reparado (arts. 3, 7 , 8 , 16 y 27 de la Convención sobre los derechos del Niño; 14 , 19 , 33 y 75 inc. 22 de la CN y 587, 1738 y ccdts. del CCYCN)» (25).
4) En otro precedente dictado por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil no 76, confirmado por el Superior se condenó al progenitor a abonar en favor de la niña los rubros de daño mora, daño psíquico y pérdida de chance.
Además se le otorgó legitimación a la progenitora de la niña como víctima del daño moral y daño emergente. Para así decidirlo el Dr. Coria sostuvo que «Considero que el accionar desplegado por S.desde el mismo momento que tomó conocimiento del embarazo de la coactora en adelante (no prestó ayuda moral y económica durante el proceso incubatorio y los gastos de parto, no acompañó a la actora al momento de dar a luz a O., se negó a efectuar el reconocimiento, obligó a iniciar las actuaciones sobre filiación, donde desplegó conductas obstruccionistas tendientes a demorar la definición del juicio, negó asistencia a su hija que obligó a la coactora a redoblar esfuerzos por ser la única que debió hacer frente a las necesidades económicas y espirituales de la niña, y recién en el año 2017 logró una resolución de alimentos provisorios que no cumplió hasta el año 2018, y el dolor provocado a la coactora por el rechazo que desplegó hacía la hija de ambos) han provocado un daño espiritual que trasciende lo económico, y han afectado la dignidad y honra de la Sra. B., que torna procedente la indemnización por la daño moral reclamada»(26).
A modo de cierre quisiera señalar que no obstante que el legislador ha intentado, a raíz de la aplicación de diversos principios constitucionales, zanjar diversas diferencias existentes en torno al género, existen supuestos en que ello no ha sido posible. La circunstancia biológica de que la madre sea quien da a luz, que su maternidad quede determinada por el hecho fáctico del parto y esté presente al inicio de la vida de los hijos no excluye a la figura del otro progenitor, quien tiene los mismos deberes y derechos, de igual importancia y relevancia que la figura materna. Entiendo que el deber ético del individuo de reconocer su vínculo biológico tiene un impacto crucial, en tanto le permite cumplir con una función social de gran trascendencia en la dinámica comunitaria. La normativa no ha tenido otro camino que legislar respecto a ello, apelando a la voluntariedad del padre y más allá de ella.Así, en el marco de la actuación judicial, es nuestra responsabilidad como operadores del derecho proporcionar un marco que permita abordar de manera práctica la incertidumbre relacionada con la identidad de niños, niñas y adolescentes implicados en los procesos legales garantizando así una tutela judicial útil y efectiva.
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(1) MÉNDEZ COSTA, María Josefa; FERRER, Francisco A. M. y D’ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, t. 111-B, p. 605
(2) https://dpej.rae.es/lema/deber
(3) PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Carlos, «Tratado de las obligaciones», Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, págs. 26 y sigts.
(4) HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo; PICASSO, Sebastián. Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Tomo I, INFOJUS, 2015
(5) ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires. t. 2, ps. 356 a 358; FAMA, M. Victoria La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal cit., 2009, p. 134.
(6) PERRINO, Jorge O., Derecho de Familia, LexisNexis, Buenos Aires, 2006
(7) Famá. Cfr. FAMÁ, M. Victoria La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal cit., 2009, p. 137
(8) LORENZETTI, Ricardo Luis. Director. Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Tomo II. Rubinzal- Culzoni- Editores, 2015
(9) HERRERA, Marisa; CARAMELO, GUSTAVO; PICASSO, Sebastián Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Tomo I, INFOJUS, 2015
(10) FAMA, M. Victoria La filiación por naturaleza en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil cit., ps. 57 y ss.
(11) Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper. Editorial La Ley 2014
(12) LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J., La filiación y la ley 23.264, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, ps. 402 y 403
(13) ZANNONI, Eduardo, Derecho CiviL Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, t. 2, ps. 477
(14) CNCiv., sala K, 13/4/2000, «C., H. V. v. P., S. M. s/impugnación de paternidad», ED 190-127
(15) conf. BOSSERT, Gustavo A.- ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad, Astrea, Buenos Aires, 1985. p. 248; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., t. II, p. 480; AZPIRI, Jorge O., Juicio de filiación y patria potestad, cit., p. 278; MÉNDEZ COSTA, María Josefa – D’ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2001, t. III, p. 218; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 8a ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2006, ps. 289 y 290; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, 10a ed., actualizado por Guillermo J. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 56; GROSMAN, Cecilia, «De la filiación», en BUERES, A. J. (dir.) – HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1-B, 3a reimpr., Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 440; DI LELLA, Pedro, «La nulidad del reconocimiento por vicio de error, el derecho a la identidad y la Convención de los Derechos del Niño», JA 2002-II-521; KRASNOW, Adriana, Filiación, La Ley, Buenos Aires, 2006. p. 92; etc.
(16) CNCiv., sala F, 12/3/2012, «H., A. G. c/ H. C., L. A. y otro s/ nulidad», expte. no 85.208/2008.
(17) «La filiación en el Proyecto de Reforma del Código Civil», RDF n° 18, 2001, p. 54
(18) SOLARI, Néstor E., Legitimación activa del padre reconociente para impugnar el reconocimiento de la filiación extramatrimonial», DJ 2006-3-683 y, del mismo autor, «La teoría del error en el reconocimiento de hijo, LL 2008-C-213).
(19) Sup. Corte de Mendoza, Sala 1a 24/7/2001, «D.R.C. c/ A.M.B.» voto Dra. Kemelmajer de Carlucci con sus remisiones; ver Medina Graciela «Cuantificación del daño en materia de familia», en Rev. Derecho de Daños 2001-1, «Cuantificación del daño», aut. cit. «Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo. Visión jurisprudencial», Rev.Derecho de Daños No4 «La prueba del daño», 1999, pág.11 y con antelación aut. cit. «Responsabilidad civil por la falta o nulidad de reconocimiento del hijo.» 1998-III.
(20) El fallo es anterior a la reforma constitucional y se basa en los derechos implícitos contenidos en el art. 33 de la Constitución Nacional. 1ra Instancia Civil y Comercial de San Isidro E.D 128- 333 comentado por Bidart Campos, Germán Paternidad matrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo. Aspecto constitucional
(21) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Sala III, G., J. v. H. O. J. 05/03/2009. Cita Online: 70052039
(22) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J. G., I. G. v. Z., M. 19/09/2011. Cita Online: 70071966
(23) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, «N. A. Y OTROS c/ D. A. s/ FILIACION, expte. no 58742/2016, 18/10/2021.-
(24) JCiv. y Com., Conciliación y Familia 3a Nom., Bell Ville, 16/09/2022. – Z., J. M. c. C., R. A. s/ Ordinario – Daños y perj.- Otras formas de respons. Extracontractual, Cita on line: TR LALEY AR/JUR/150130/2022
(25) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, «S. G. A. c/ M., J. E. s/ FILIACION, expte. no 101420/2019, 22/11/2023.-
(26) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil no 76 «B., A. N. y otro c/ S., A. S. s/ daños y perjuicios», expte. no 55903/2018, 05/10/2020.
(*) Abogada, egresada de la Universidad de Buenos Aires (2010), Especialización en Derecho de Familia y Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (en curso), empleada del Poder Judicial de la Nación desde el año 2006, Secretaria Privada del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil no 76 desde el año 2018.
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