#Fallos Soy sólo donante, no el padre: Autorización para la transferencia de embriones conformados con material aportado por la actora y su ex pareja
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Partes: G. L. R. y M. R. M. M. s/ venias y dispensas
Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 4
Fecha: 11 de marzo de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-150278-AR|MJJ150278|MJJ150278
Voces: TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA – AUTORIZACIÓN JUDICIAL – CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE – EMBRIÓN HUMANO – VOLUNTAD PROCREACIONAL – DERECHO A LA IDENTIDAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – FILIACIÓN – DERECHO A LA SALUD – DERECHOS DEL NIÑO
Autorización judicial para realizar una transferencia de embriones conformados con material aportado por la actora y su ex pareja, quien solo sería el donante y no el padre del niño por nacer.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar al pedido de autorización para la realización de transferencia de embriones, ya que, ante la notoria modificación de la relación personal y de pareja que rodea la vida de los coactores, los ‘consentimientos’ que supieron signar con la demandada quedaron completamente alejados de su realidad, lo que de no ser advertido y subsanado implicaría cercenar el derecho de la mujer de formar una familia monoparental, deseo y derecho que cuenta con el más amplio amparo constitucional y para el que se cuenta con la particular colaboración de su expareja, quien a pesar de haber interrumpido su relación sentimental con la misma, desea colaborar de manera interesada con su aporte genético. 2-Debe descartarse la aplicación lineal y estática de los acuerdos que los actores signaron con la clónica de fertilidad, dado que estos no condicen con la voluntad de las partes a la fecha.
3.-Pasa a ser inconducente tratar las meras conjeturas formuladas por la clínica de fertilidad en lo concerniente a la identidad de una persona que a la fecha no fue concebida, la que en el caso de darse el presupuesto legal previsto en el art. 21 del CCivCom, contará con las opciones legales fijadas en los arts. 563 y 564 .
4.-La diferencia de trato entre los nacidos por relaciones sexuales y los nacidos por técnicas no es discriminatoria, porque el principio de la igualdad protege a los individuos que se encuentran en una situación similar o comparable.
5.-El que se sepa que el actor quiere pasar a ser donante, no es un obstáculo para conceder la venia, dado que el vigente no deja de ser un sistema de ‘anonimato relativo’ , siempre teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 563 y 564 del CCivCom., los que regulan sobre el derecho a la información para los nacidos por THRA; más aún, en el hipotético caso de avanzar las acciones establecidas en dichos artículos, su efectivo cumplimiento pasaría a ser extremadamente sencillo. quedando garantizado así el acceso a los orígenes del interesado o interesada, pasando desde la información no identificatoria -datos genéticos o de salud del donante-, hasta información identificatoria.
Fallo:
Rosario, 11 de marzo de 2024.
Y VISTOS: Los presentes autos caratulados ‘G.,, L. R. y M.,R. , M., M., s. Venias y dispensas’ Expte. Nro. 166/2023 CUIJ 21-11406544-4, de los que resulta:
1. Que por escrito cargo Nro. 1514/2023, comparecen L. R. G., y M., M., M.,R. , los que solicitan autorización judicial para realizar un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad. Éste consiste en proceder a la descongelación y transferencia de embriones conformados con material aportado por los dicentes en virtud de un proyecto monoparental de la coactora.
Con tal finalidad, piden que se intime a la clíinica interviniente a que suscriba nuevos consentimientos informados en virtud del acuerdo arribado por la partes, cuestión directamente relacionada con el relato de los antecedentes fácticos que enuncian en la demanda y las normas que invocan.
Explican que se conocen hace 14 años y que desde que conformaron una pareja intentaron ser padres, pero naturalmente no funcionó. Fue así que consultaron a un especialista en fertilidad y se atendieron con el Dr. Carlos Carizza en el I. F.
Siguen su relato informando que realizaron un tratamiento de fertilidad de alta complejidad, el que que dio como resultado la conformación de dos embriones criopreservados.
Señalan que por circunstancias personales decidieron separarse, pero pese a ello coinciden en su deseo de que la coactora prosiga el tratamiento de fertilidad.
Escriben que una vez que la clínica fue informada de esta decisión, obtuvieron una negativa como respuesta, ya que conforme el criterio de aquélla, eso no era viable puesto que habían firmado consentimientos informados en donde manifestaron que en caso de separación correspondía cesar la criopreservación.
Reconocen que su voluntad cambió; explican que M., revocó su consentimiento y decidió no continuar con el tratamiento pero ‘autoriza’ que L. lo continúe con los embriones criopreservados, asumiendo ‘.que ese niño que eventualmente nacerá no será su hijo’. Por su parte L.’.mantiene su voluntad de continuar con el tratamlento de fertilidad con los embriones conformados con el esperma de M., sabiendo, aceptando y comprendiendo que será en el marco de un proyecto monoparental y que ese niño que eventualmente nacerá, no será hijo de M.,’.
En otra palabras, razonan que ante la imposibilidad de continuar con el tratamiento corresponde que se autorice la transferencia embrionaria en virtud de un proyecto monoparental de L. con los embriones que se encuentran criopreservados en la clínica F., mandando a dicha entidad a que proceda a la descongelación y transferencia embrionaria y subsidiariamente se oficie al Registro Civil a fin de que inscriba a ese niño como hijo de L. G., en virtud de un proyecto monoparental.
Acusan la existencia de un vacío legal ante dicha situación con más la negativa de la clínica.
A continuación, los actores explican en extenso que son las TRHA, el consentimiento previo, libre e informado e insisten en la falta de previsión legal al respecto, extremo que a su modo de ver los habilita a proceder en el sentido indicado. Invocan lo normado en los artículos 560/564, 569/570 todos del CCyC, así como el Art. 7 de la Ley 26862 y su decreto reglamentario.
Prosiguen en su demanda hablando del ‘status jurídico y destino de los embriones crioprservados’, aluden al articulo 19 del código de fondo, en concreto al momento desde el cual se considera que se es persona humana como centro de imputación de efectos -derechos y deberes-juridicos en el ámbito civil Citan el fallo de la CIDH en la causa ‘Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica’ del 28/11/2012, el que ven como jurisprudencia obligatoria para la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad internacional (conf.Corte Federal, caso ‘Mazzeo’, Fallos 330:3248 , entre otros).
Señalan que la noción de concepción que menciona el articulo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos se da en las TRHA cuando el embrión es implantado en la mujer.
Luego de analizar lo normado en el artículo 19 del CCyC, explican como efectuar una correcta interpretación del mismo para su caso; tras ello traen a colación la Ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013, los que permiten tanto la criopreservación de embriones, como la donación de embriones y también la posibilidad de revocar el consentimiento hasta antes de la implantación del embrión en la mujer; dicen que todo ello implica presuponer-que el embrión no implantado no es persona; de lo contrario, no podría permitirse legalmente ninguna de estas circunstancias.
Con ofrecimiento de pruebas, finalizan su demanda.
2. Por decreto del 13.03.2023 se corre traslado a la Clínica denunciada, sin que obre respuesta alguna a pesar de encontrarse debidamente notificada.
Fijada fecha de audiencia por decreto del 02.05.2023, la misma se celebra el 09.06.2023, oportunidad en la que la misma clínica sí comparece y solicita plazo para contestar traslado, lo que obrando conformidad de los actores se efectiviza por escrito cargo Nro. 21525/2023.
En dicho escrito, la institución que gira bajo la denominación social de ‘I. de M., y C. I.SA’ o ‘F.’ comienza por sostener que el caso era ‘sumamente atípico y carente de regulación legal específica’, lo que llevó a la institución a requerirle a los devenidos en coactores a que obtengan una autorización judicial con tal fin.
Justifican tal postura en la importancia de los derechos en juego, debiendo obrar con diligencia y prudencia.
Remarcan nunca haber querido adoptar una posición obstruccionista o de rechazo injustificado ‘.sino que se concluyó que la institución en su rol carecía de facultades para constituirse en legislador o en juez del asunto’.
En respaldo de su actitud, explican haber ponderado la identidad del niño/a por nacer, con referencia a los antecedentes que enuncian, a saber ‘Cabe memorar que la situación que se suscitó es la de dos personas (ambos pacientes de F.) que inicialmente decidieron realizar en forma conjunta un ICSI con gametos propios para tener un hijo, para lo cual suscribieron en fecha 21.06.2022 el pertinente consentimiento informado. En el mismo, quedó determinado la existencia de un proyecto parental común; por lo cual, la filiación quedaba establecida por la voluntad procreacional que ambos manifestaron. Además, suscribieron otros documentos como ser: Consentimiento de estimulación ovárica (consta que es en marco de un proyecto común) y Criopreservación de embriones (en el cual definen el destino de los mismos ante eventual separación de la pareja).
Con referencia a la nueva voluntad de los coactores, la demandada afirma no desconocer que los consentimientos son revocables, pero sostienen que el coactor manifestó oportunamente su voluntad procreacional, la que conforme el articulo 562 del CCyC es la que determina la filiación del menor; agregan que aun cuando ello sea revocable, no se respetaría el principio de ‘anonimato’ del artículo 564 del mismo código.
Entiende la accionada ‘.este consentimiento que prestaron y la voluntad manifestada en la institución devenía de un proyecto parental común que hoy -según sus manifestaciones- no está vigente.Sin embargo, el embrión está formado, lo que quiere decir que se ha producido la concepción, por lo que la voluntad procreacional ya quedó cristalizada en la misma e identificado el aportante del material genético. Eso llevó al cuestionamiento de si todavía era posible revocar ese consentimiento, y si ese acto producía una ‘revocación automática’ de los datos identificatorios del padre biológico del niño por nacer y podía verosímilmente convertirse en una situación de ‘anonimato’.
Sigue diciendo esta parte que desconoce que podría ocurrir ante un eventual ‘arrepentimiento’ y posibles reclamos posteriores, en concreto asociados a reclamos de filiación o paternidad respectivamente, y/o se peticione alguna cuestión relacionada con la identidad del niño, exigir alimentos, etc.
Escribe que si bien según la normativa podría realizarse la donación de embriones por así encontrarse previsto en la reglamentación de la Ley 26.862, ninguno de los actores al momento de criopreservar los embriones optó por la dación o donación, acordándose en el punto 2º como destino de los embriones criopreservados, el cese de la criopreservación. Subraya la clínica que otra de las opciones era que los embriones criopreservados fueran donados a otra pareja/persona con fines reproductivos.
Vuelve la demandada a tratar acerca de lo problemático que resulta brindar respuesta al ‘anonimato’ del donante y la información con la que debe contar luego el niño/a por nacer y su derecho a la identidad, cuestión que exorbita ampliamente sus facultades.
Renueva sus dudas en torno a la posibilidad de ‘donar’ o ‘transferir’ parcialmente un embrión, ya que a su modo de ver la naturaleza jurídica del embrión es ‘harto discutida en doctrina y jurisprudencia; en efecto, no es claro que un embrión pueda ser objeto de un contrato, sin perjuicio de su gratuidad o de la voluntad de las personas en celebrar el acuerdo.Eventualmente, el acto podría ser nulo por ser de objeto prohibido; por lo cual, la clínica portaba severas dudas de intervenir o notificarse del acto avalándolo de alguna forma, ya que es de su responsabilidad el armado de documentos y archivos en los que recaba la voluntad de los pacientes en este aspecto’
Concluye esta parte su responde asegurando que obró con prudencia y diligencia, en procura de evitar a contribuir en un acto de dudosa legitimidad, bregando porque sea un juez que determine ello; tras ello destaca que se encuentra dispuesta a acatar aquello que se ordene en autos.
3. Por Auto Nro. 2944 del 01.08.2023, este Juez de trámite declaró su incompetencia material para seguir entendiendo en la causa y ordenó la remisión a la causa al Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial con base en lo normado en el artículo 72 de la LOPJ.
A su turno , el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 11ra. Nominación rechazó la competencia por Resolución Nro. 922 del 17.08.2023; lo que dio lugar a la ratificación del primigenio Auto dictado por este magistrado por Resolución Nro. 3321 del 23.08.2023.
El conflicto negativo de competencia fue resuelto en definitiva por la sala 2da. de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta 2da. Circunscripción, la que en Auto Nro. 316 del 19.10.2023 dispone la radicación por ante el suscripto.
Pedido el dictado de sentencia por escrito cargo Nro. 49314 del 19.12.2023, la cuestión se encuentra apta de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
1.Tal como surge de los vistos de este decisorio, y tras una atenta lectura integral de autos, la problemática a resolver en los presentes gira en torno a determinar si efectivamente le asiste derecho a los peticionantes para que se los permita proceder a efectuar el tratamiento de transferencia de aquellos embriones en las condiciones propuestas en la demanda, es decir, en el marco de un proyecto de familia monoparental encabezado por L. y en el que M., pase a revestir la calidad de donante anónimo sin vínculo filiatorio alguno con el nacido.
Como surge de los vistos, los peticionantes fundan su demanda en el principio de legalidad previsto en el artículo 19 de la CN, cuestión asociada al vacío legal que denuncian respecto de este caso en particular; suman a ello la existencia de voluntad procreacional de la cocactora, la que opera como fuente de la filiación (Cfme. Art. 562 CCyC); finalmente anotan acerca de distintas normas supraconstitucionales que enuncian, jurisprudencia emitida por la CIDH y las Leyes Nros. 26.682, 26.529, y 23.592.
A su turno, y como también se puede leer en los vistos de autos, la clínica accionada, sin desconocer los antecedentes fácticos tal como fueron vertidos por los coactores, explica las razones por las que entiende que únicamente se podrá proceder en tal sentido en el caso de mediar autorización judicial.
En este sendero, comienza la demandada por remitirse en un todo al tenor y contenido de los diversos acuerdos signados con los actores, y bajo el título ‘La identidad del niño por nacer’ sostiene que ponderando aquella los embriones ya fueron conformados, con lo que se produjo la concepción y la voluntad procreacional quedó cristalizada así como el aportante genético identificado. En definitiva ‘F.’ duda de la viabilidad de una revocación del consentimiento que lleve a una situación de anonimato, esto en referencia a un principio contenido en el artículo 564 del CCyC.Asociado a esto, vuelca dudas respecto de futuras acciones relacionadas a arrepentimientos y otros reclamos.
Por lo demás, la clínica también duda que los actores puedan donar o transferir (total o parcialmente) los embriones denunciados atento su naturaleza jurídica.
2. Determinadas las cuestiones controvertidas a resolver, es menester previamente dejar sentado que quien suscribe no se encuentra obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso .
En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo , sin dejar de remarcar que entran dentro de esta órbita solo los hechos controvertidos, de la prueba rendida en autos, que se evaluará bajo la perspectiva de dilucidar sólo los aspectos controvertidos dado que las cuestiones admitidas no requieren prueba alguna
3. A modo de resumen entonces, el suscripto subraya que se encuentra fuera de discusión que en la ciudad de Rosario, en fecha 21.06.2022, los devenidos en coactores L. R. G., y M., M., M.,R. , signaron diversos acuerdos con la Dra. Trinidad Leiva en su calidad de médica de ‘F. M., reproductiva’, asimismo, al pie de ellos consta la firma del Dr.Carlos Carizza, Director médico de la misma clínica.
El primero de ellos se denomina ‘Consentimiento informado para procedimiento de reproducción humana asistida de alta complejidad con gametos propios’; el segundo ‘Consentimiento informado para estimulación ovárica controlada (EOC)’; y el tercero ‘Consentimiento informado para criopreservación de embriones’; por lo demás, y atento que se encuentra fuera de discusión el tenor y contenido de dichos instrumentos, únicamente se transcribirán aquellas clausulas que fueran menester a los fines de lograr una mejor comprensión de esta resolución.
De los tres acuerdos, especial detalle exige el primero, en el que se anuncia como objetivo ‘La fecundación in vitro (FIV), con o sin inyección intracitoplasmática del espermatozoide (ICSI), y transferencia de embriones (TE) es una técnica compleja de reproducción asistida. Su objetivo es aumentar la probabilidad de lograr un embarazo en parejas cuya causa de infertilidad es daño a las trompas, endometriosis, factor masculino, o con 3 a 6 intentos de inseminación intrauterina.
En este convenio se leen diversos párrafos, a saber: ‘Explicación’; ‘Etapas de la FIVTE con o sin ICSI’; ‘Beneficios’; ‘Riesgos, molestias y efectos secundarios’; ‘Alternativas a este tratamiento’; ‘Información’, ‘Aspectos legales’, subdividido en ‘objeto’, ‘Determinación de la filiación’, ‘Inscripción del nacimiento’, ‘Embriones’, ‘Criopreservación’, ‘Renovación del consentimiento’, ‘Revocación del consentimiento’, y ‘Discrepancias’; el último se llama ‘Manifestación de voluntad – Consentimiento’.
Reconstruyendo entonces los antecedentes de la causa, se puede afirma que L. y M., en una primera etapa conformaron una pareja, siendo su deseo el de pasar a ser progenitores de un hijo o hija en común.Sin embargo, esta intención no pudo ser materializada de manera natural, motivo por el que acudieron a la clínica ‘F.’ para realizar un tratamiento de fertilidad de alta complejidad, puntualmente un ‘ICSI con gametos propios’; a dichos fines signaron los acuerdos ya señalados.
Se sabe también que fruto del tratamiento en cuestión, se formaron dos embriones (a la fecha criopreservados), pero antes de que se procediera al implante de uno o ambos de ellos, los coactores le informaron a ‘F.’ que por razones de índole personal habían decidido separarse. No obstante a ello, deseaban que L. avance con el tratamiento, aunque ahora en el marco de un proyecto de familia monoparental, ya que M., revocaba su consentimiento al cesar su voluntad procreacioanl.
En otras palabras, M., ‘autoriza’ que L. lo continúe con los embriones criopreservados, asumiendo ‘.que ese niño que eventualmente nacerá no será su hijo’, propuesta que la misma L. acepta sin condición alguna, y entiende que ese niño que eventualmente nacerá, no será hijo de M.,.
Ante esta pretensión, la clínica ‘F.’, con base en las razones ya transcriptas, no procedió en consecuencia y dice haberle solicitado a los actores una autorización judicial con dicho objeto, la que ya al responder avisa que acatará en caso de ser afirmativa.
4. Para poder dar respuesta al caso radicado por ante este juez del trámite del Tribunal Colegiado de Familia Nro. 4, se comenzará por acudir al Código Civil y Comercial en tanto incorpora reglas puntuales que tratan acerca de las THRA.
Este código dedica su Libro Segundo a regular ‘Las relaciones de familia’; una vez allí trata sobre el régimen legal de la filiación en el Título V, donde en su artículo 558 comienza por establecer ‘Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación’.
Como se pasa a comentar, el artículo en cuestión incorpora las THRA como fuente de filiación autónoma, decisión legislativa por cierto trascendente y con profundas implicancias legales y sociales, tal como se pasa a comentar.
Como reflejo de lo expuesto, puede citarse doctrina que sostiene ‘La filiación tripartita es una de las grandes modificaciones que introduce el Código, de conformidad con el indiscutible desarrollo de la ciencia médica y su práctica, que permiten que en el mundo como alto número de niños en el país nazcan un alto por el uso de las técnicas de reproducción humana asistida. La reforma mediante la regulación de un tercer tipo filial no sólo está en total consonancia con la realidad social, sino también con los avances jurisprudenciales y normativos nacionales (ley 26.618 y decreto 1006/2012) y locales (resoluciones o disposiciones administrativas varias) que reconocen el doble vínculo filial de niños nacidos en el marco de parejas del mismo sexo. Desde el reconocimiento jurídico del matrimonio a todas las personas con independencia de la orientación sexual de sus integrantes, se han dictado varios precedentes que obligan a los Registros Civiles a inscribir la doble filiación, ya sea de niños nacidos por técnicas de reproducción asistida en la Argentina, como también de niños nacidos en el exterior por gestación por sustitución y cuya voluntad procreacional proviene de dos hombres que contrajeron matrimonio en el país (JCAdm. y Trib. No 4 de la CABA, 7-4-2011, *M. del P. C. y otra c/GCBA’, DFyP 2011 (septiembre). 298; JCAdm. y Trib. N° 15 de la CABA, 24-6-2011, ‘V. A. JCAdm. y Trib.N° 6 de la C CABA, 12-7-2011, ‘M. Y. M. y otros c/GCBA s/Amparo’, F.y otros c/GCBA s/Amparo (art. 14, CCABA’, L. L. Online, AR/JUR/2751|/2011: L. L. 2011-D-315; JCAdm. y Trib. N° 4 de la CABA, 22-3-2012, ‘D. C., G. y G. A. M. c/GCBA s/Amparo’, inédito; ídem, 22-3-2012, ‘G. B., F. D. y M., D. C. c/GCBA s/Amparo (art. 14, CCABA)’, inédito.). De este modo, el Código viene a receptar todo este camino legal y jurispr udencial transitado de manera dispar, con acalorados debates, interpretaciones contradictorias y estrategias jurídicas diversas, debido a la abierta dicotomía entre una legislación civil heteronormativa y una ley posterior como la 26.618 que introdujo un cambio radical al colocar en crisis este principio. Para estar a tono con todas estas modificaciones, el Código no podía más que regular de manera clara y precisa la filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida como lo hace; entendiendo que varios de los conflictos que presenta este tema no corresponde que sean regulados por la legislación civil sino por una ley especial que esté en consonancia con los principios y reglas que se asumen en el nuevo Código al regular el uso de las técnicas como un tipo filial propio con un elemento central y diferenciador del resto como lo es la voluntad procreacional, y aceptándose todas las particularidades que se derivan de este elemento, columna vertebral del sistema filial por técnicas de reproducción humana asistida’ .
A su vez, en jurisprudencia se encuentran criterios como el siguiente ‘El nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación, ha incorporado una tercera fuente de la filiación. Además de la filiación por naturaleza y de la filiación por adopción, el actual art.558 contempla la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Por imperio de dicha normativa, la filiación por TRHA se encuentra en igualdad de condiciones y efectos que la filiación por naturaleza o por adopción, con el límite de dos vínculos filiales. Estas TRHA, han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos (extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma) conducen a facilitar o sustituir a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana. Se trata de técnicas que permiten la procreación de un ser humano sin necesidad de la previa unión sexual entre un hombre y una mujer (Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Eleonora Lamm ‘La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación’, LA LEY, 08/08/2011, p. 1; Delia Iñigo, lea Levy, Adriana Wagmaister, ‘Reproducción humana asistida’, Enciclopedia de derecho de familia, TIII, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994 p. 551, entre otros). Según se sostiene, a partir de su utilización se ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales, en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del marco de la llamada fecundación homóloga; también y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás tales como la maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual (Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Eleonora Lamm, ‘Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contenido de las técnicas de reproducción humana asistida’, Revista de Derecho Privado, Año 1, N° 1, Ediciones Infojus, marzo, 2101, p.6). El eje central en que se asienta la determinación de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida es la llamada voluntad procreacional, que se evidencia en la intención de ser padres, con total independencia del aporte del material genético.’
Volviendo al articulado del Código Civil y Comercial, se observa que en el Capítulo 2do. de dicha sección aparecen las ‘Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida’. En particular allí se trata acerca del ‘consentimiento’ (Arts. 560/561 ), la ‘voluntad procreacional’ (Art. 562 ), y finaliza con el Derecho a la información y su contenido (Arts. 563/564 ).
El marco normativo no se agota aquí, dado que ya previamente al dictado del CCyC, se encontraba en vigencia la Ley 26.862 (de orden público) y su Decreto reglamentario 956/2013.
El objeto de la ley en cuestión es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, debiendo destacarse en dicha norma las definiciones que constan en el artículo 2 , el que expresamente reconoce la posibilidad de que se donen gametos o embriones. Fundamental resulta la indicación de los beneficiarios del sistema, y su chance de revocar el consentimiento que hubieran brindado ‘. hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.’, lo que se ve regulado en el artículo 7 (en el marco de la autonomía de la voluntad, cfme. arts.1 y 2 ley 26.529); lo dicho sin obviar lo dispuesto en su artículo 4, donde ya se admite la existencia de bancos receptores de gametos y/o embriones.
De importancia también es remitir al Decreto reglamentario aludido, en donde constan ya en sus considerandos claras referencias al marco legal que ampara a los destinatarios anunciados .
El mismo decreto en su artículo 2 especifica que debe entender por técnicas de baja y alta complejidad , mientras que en el artículo 7 vuelve sobre los beneficiarios, el consentimiento y el momento hasta que se lo puede revocar .
Por las cuestiones que se explicarán más adelante, corresponde transcribir parcialmente el inciso 8 de este decreto en tanto reza ‘[E]n caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de salud (ReFES) de la Dirección Nacional de Regulación sanitaria y Calidad en Servicios de salud, dependiente del Ministerio de salud. Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante. La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial’.
Deben sumarse a las normas precedentes, las vinculadas al ‘Programa Nacional de Reproducción Médicamente asistida’ y de entre varias resoluciones la que lleva el Nro. 616E/2017 , todas las que versan sobre diversas cuestiones vinculadas con las THRA y los varios modelos de consentimientos a inscribir en las condiciones allí descriptas, los que lucen observados en autos.
5. La temática develada en autos es ciertamente compleja e impone analizar detenidamente la naturaleza de los acuerdos contractuales que supieron signar respectivamente L.y M., con la clínica, el que se denomina ‘Consentimiento informado para procedimiento de reproducción humana asistida de alta complejidad con gametos propios’.
También exige indagar en torno a sus alcances, vigencia, consecuencia y efectos, poniéndo especial énfasis en la situación de debilidad subjetiva en la que podrían haberse encontrado los coactores al acudir a la Clínica a los fines de avanzar en pos de su cometido y pautar este verdadero negocio jurírico complejo bajo el formato de un típico contrato de adhesión volcado en un formulario preimpreso.
De este modo, conviene recordar que los acuerdos obrantes en autos, tras establecer que vinculan recíprocamente a las partes en virtud de las historias clínicas allí indicadas contienen una extensa serie de pautas y acuerdos.
De todos ellos, es dable destacar el parágrafo denominado ‘determinación de la filiación’, donde consta que el vínculo filiatorio de la persona nacida por la THRA queda determinado por la voluntad procreacional de uno y de otro de los prealudidos, también respectivamente.
Más abajo, para el caso de ‘discrepancia’ se fija ‘Se me ha informado debidamente y he comprendido que de producirse discrepancia entre los miembros de la pareja sobre el destino de los embriones (consentimiento y/o revocación para el FIV y/o ICSI y/o destino de los embriones), el centro médico no podrá atender la petición unilateral de disposición efectuada por uno solo de los miembros, como tampoco podrá aceptar ningún acuerdo de la pareja sobre los embriones que suponga una transacción ecónomica o de intereses’.
A este acuerdo se le debe agregar el llamado ‘Consentimiento informado para la criopreservación de embriones’, en el que al dejarse sentado el destino de los mismos ante casos como ‘.el desacuerdo entre los miembros de la pareja; separación o divorcio, revocación del consentimiento o voluntad de no continuar con el tratamiento de reproducción humana asistida; o la muerte de uno o ambos miembros de la pareja).’, tanto L.como M., consienten en que cese la criopreservación de los embriones.
El estudio de los extremos hasta aquí comentados permite afirman que está fuera de debate lo lícito del obrar de los coactores y de la clínica demandada, dado que todo enmarcaba perfectamente dentro de las previsiones legales vigentes, debiendo mandarse a aplicar las consecuencias convenidas.
No obstante ello, y también como ya se expuso, la situación personal de los coactores cambió, cuestión esta que avala un análisis dinámico de aquel acuerdo, mandando en su caso aconfeccionar uno nuevo en el hiptético caso en que se receptara la demanda.
Hoy L. y M., ya no son más pareja, pero aunque cambió su situación, L. mantiene su voluntad procreacional, mientras que M., actualmente carece de la misma, aunque desea pasar a revestir la calidad de donante anónimo en favor de L. .
Muestra de dicho sentir lo constituye el hecho que ambos coinciden en demandar de manera conjunta autorización judicial destinada a que se mande a la clinica a signar nuevos acuerdos (consentimientos), de modo que los embriones criopreservados que oportun amente se conformaron con su material genético sean transferidos a L. , la que expresamente manifiesta contar con voluntad procreacional a dichos fines.
En otras palabras, L. quiere ser madre en un nuevo proyecto monoparental, aceptando sin hesitaciones que M., revista única y exclusivamente la calidad de donante y que no exista vínculo filiatorio alguno para el nacido en caso de ser exitoso el tratamiento.
Estima este magistrado que las peculiares condiciones en que se encuentran los coactores a la fecha imponen revisar lo oportunamente pactado con la clínica y sus eventuales implicancias.
El razonamiento que se habrá de proponer, se apoya en los argumentos que se pasan a exponer.
6. En un primer orden de ideas, porque ya en doctrina se entiende que en nuestro ordenamiento civil y comercial no se puede hablar de un único consentimiento, si no que este variará según sea el I.con el que se encuentre relacionado, arribando entonces a la conclusión que existe un poliformismo de la figura en cuestión, la que su vez cuenta con un sustrato en común.
En la obra citada, y tras referir que se puede entender por consentimiento , se profundiza en torno a sí este es un acto unilateral o bilateral < > (el destacado pertenece al suscripto).
Siguiendo el criterio doctrinario en desarrollo, y al que el suscripto adhiere, el factor tiempo asume un rol determinante; en este sentido ‘El consentimiento puede ser visto también desde la perspectiva sincrónica o desde su diacronía. Advertir esta doble dimensión del consentimiento permite despejar varias cuestiones relativas a su tensión a la bilateralidad. Aun cuando el consentimiento sea una declaración de la voluntad, es siempre una declaración que tiene una historia que es clave de su validez y calidad. Es fácil leer la diacronía al categorizar el consentimiento dentro de la etapa de formación del contrato o también dentro del consentimiento informado, partiendo del proyecto, la decisión y la ejecución del acto. El abordaje sincrónico del consentimiento es, casi siempre, una reducción insuficiente. La referencia a las conductas de las partes, las declaraciones, la interpretación que la otra parte pudo haber hecho de dichas conductas y declaraciones, el que la información haya sido suficiente para que hubiera comprensión de lo esencial del objeto de consenso requiere una arqueología del consentimiento que es clave para determinar muchas veces su validez y otras su calidad. En todos los casos, la sincronía del consentimiento expresa en sí misma una referencia a otro, que encierra una historia dialógica y una proyección dialógica (de relación). Claro que la diacronía nos llevaría también a considerar las directivas anticipadas, en las que la eficacia del consentimiento queda diferida al futuro y por ello el consentimiento cruje por la falta de inmediatez respecto de su objeto.Las circunstancias que se consienten en un momento pueden variar diametralmente en el momento de la ejecución del acto, haciendo que tal vez la persona, que ya no está en circunstancias de revisar el consentimiento originariamente prestado, se transforme en víctima de su propia voluntad pretérita. El consentimiento a las directivas es necesariamente un consentimiento débil y fragilizado.El interés en resguardar una voluntad desajustada en el tiempo respecto de su objeto exige remedios también al derecho de las personas. Coincidimos en que es necesario regular una revisión periódica de las directivas anticipadas, sobre todo porque puede haber una evolución de las convicciones personales de quien las pronuncia y que, además, pueden mudar las circunstancias médicas: enfermedades que no son curables a la época de la emisión de la directiva pueden serlo luego con nuevos tratamientos, o puede vivirse con otra calidad de vida la sintomatología. En todo caso, toda diacronía cobra sentido a partir de la plasmación del consentimiento en tanto que acto jurídico de manifestación de la voluntad, especificado.El análisis diacrónico será invariablemente retrospectivo (o prospectivo)’.
Entendidas las consideraciones precedentes, Basset prosigue diciendo que sin dudas se trata de un negocio jurídico complejo; al respecto ‘Si bien el consentimiento es siempre dialógico (es con-sentir, sentir con otro), ese consentimiento unas veces hace nacer directamente un contrato (como cuando el consentimiento es a una oferta en forma de aceptación, o el consentimiento matrimonial) y otras veces presupone un contrato ulterior respecto del cual el consentimiento previo o la ratificación posterior es condición inescindible, ya de oponibilidad (como en el caso del consentimiento de terceros), ya de ejecución de una práctica (como en el consentimiento médico, o el consentimiento a las TRHA, directamente vinculado a la voluntad procreacional, la que en sí misma debe ser entendida como ‘.la intención de crear una vida mediante las posibilidades que ofrecen los progresos científicos y tecnológicos, y asumir, en consecuencia, todos los derechos y deberes inherentes a la responsabilidad parental con relación al hijo nacido.’
Parafraseando a la autora, se puede decir que el consentimiento es un acto jurídico unilateral pero que debe comprenderse en el marco de un intercambio previo (donde el deber de información asume un rol fundamental), e inclusive posterior. A su vez, es tan trascendente este deber anotado que inclusive conforma la denominación misma del I. ‘consentimiento libre, previo, e informado’, dato que debe de asociarse con el notorio ‘.desequilibrio entre el médico y le paciente o los requirentes de una técnica de reproducción humana asistida y el centro de salud, es mucho mayor. La distancia se agiganta no solo por la calidad técnica de quién suministra la información, sino por la usual angustia con la que el paciente recurre a la consulta.Un deber de información que comunica en términos inasequibles a la parte (que no sea claro y adecuado), que mutila alternativas o consecuencias, engendra una patología del consentimiento prestado’ .
El análisis efectuado tiene como objeto poner de relieve una cuestión esencial para resolver acerca de la suerte de la demanda, la que consiste en evidenciar como los coactores, originariamente integrantes de una pareja embarcada en un proyecto común de ser ambos progenitores, a la fecha se encuentran encorsetados por los términos de aquellos acuerdos signados con ‘F.’, los que si bien no fueron atacados como tales, los fuerza a optar entre dos soluciones que no reflejan su voluntad actual, sino que la contrarían, dado que o bien deben renovar ambos consentimientos donde supieron manifestar su voluntad procreacional en común (cuando M., no mantiene tal deseo), o en su caso, se debería proceder al cese de la crioperservación de los embriones conformados con su material genético.
Tal como se explicó en párrafos anteriores, ese sería claramente un análisis meramente estático (o sincrónico) del acuerdo y cuadro de situación allí reflejado, visión que al modo de pensar de este magistrado no brinda una respuesta adecuada a las partes, ni tampoco ampara en debida forma a los intereses y derechos en juego, todo como se pasa a justificar.
7. Entonces, a fin de dar acabada respuesta jurisdiccional al planteo de autos, y dado que no se cuenta con una norma que expresamente regule (ni mucho menos vede) la pretensión en estudio, se debe efectuar un análisis e interpretación armónicos de todo nuestro ordenamiento, Constitución Nacional, Tratados de Derechos Humanos de igual jerarquía, Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.862, decreto reglamentario Nro. 956/2013, y las diversas resoluciones emanadas de las autoridades facultadas a tales fines, siempre respetando los distintos principios y pautas ordenados en el conocido como ‘Bloque constitucional’ previsto en el artículo 75 inc.22 de la Carta Magna.
Con este objeto, se comenzará por remarcar el derecho a la vida privada y familiar con el que cuentan los coactores, reflejo esto de lo pautado en los artículos 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, formando parte de éste el vedar toda invasión o agresión abusiva o arbitrarias, fuera de terceros o de la autoridad pública.
Íntimamente vinculado a este derecho se encuentra el de fundar una familia, previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 17, cuando dispone que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado, reconociendo asimismo el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, con especial referencia a evitar todo tipo de discriminación (cfme. artículo 24 del mismo cuerpo legal). En similares términos, se ve el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo VI de la Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre, y el artículo 15 del Protocolo de san salvador.
También estrechamente asociado a los ya enunciados, aparece el derecho a que se respete la integridad física, psíquica y moral de la coactora en particular, el que está pautado en el artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no siendo sobreabundante anclar la cuestión con el derecho a la libertad y a la seguridad personales, artículo 7.1 allí fijado.
En este contexto, la autonomía reproductiva adquiere rol determinante para la resolución de la cuestión en estudio, puesto tiene también notorio respaldo supraconstitucional, en concreto la Convención para la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer art.10, 11 y 16.
Se insiste, la autonomía reproductiva implica el derecho de decidir libre y responsablemente el números de los hijos y el intervalo de los nacimientos y tener acceso a la información, a la educación y a los medios que le permitan ejercer estos derechos.
Cabe subrayar que este derecho reproductivo comprende derechos humanos reconocidos tanto en leyes nacionales -Ley 25.673, 26.862- como en instrumentos internacionales de derechos humanos y se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y de disponer de la información y de los medios para ellos y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva; abarcando el derecho a acceder a la tecnología médica necesaria para satisfacer ese derecho (art. 15 P.I.D.E.S.C).
Párrafo aparte merece la siguiente idea, la que consiste en afirmar sin hesitaciones que consagrar un derecho y no asegurar los recursos para garantizar el efectivo disfrute del mismo, equivale a la no existencia del derecho.
En esa virtud, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N° 14 tiene dicho que el derecho a la salud sexual y el derecho a la salud reproductiva son una parte fundamental del derecho a la salud en particular e integran de manera interdependiente a todos los derechos humanos. Así como la sexualidad integra a las personas, los derechos sexuales y reproductivos integran su derecho a la salud.La salud genésica significa que la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en que momento, y tiene derecho de estar informados y tener acceso a métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección .
Que tal como señalara la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ‘Artavia Murillo vs Costa Rica’ , la salud debe entenderse como estado completo de bienestar, mental y social, y no como ausencia de afecciones o enfermedades. Dentro del concepto de salud, se encuentra incluida la salud reproductiva, definida ésta como un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de afecciones o enfermedades, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos; abarcando la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos; de procrear y la libertad de decir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia. Asimismo incluye el derecho de la mujer y el hombre a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad y acceso a medios eficaces, asequibles y aceptables, derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan embarazos y partos sin riesgos y den las máximas posibilidades de tener hijos sanos. Más adelante se volverá a tratar respecto de este precedente.
Como bien puede observarse, el plexo supraconstitucional citado brinda un sólido respaldo a la pretensión de L. de convertirse en madre en las condiciones propuestas al demandar. Lo mismo corresponde afirmar respecto de M.,, en tanto desea ser asimilado al donante puesto que carece a la fecha de voluntad procreacional.
8.Vertidos en el punto precedente los diversos derechos en juego, podrían verse estos limitados con base en los argumento propuestos por la demandada?
Por las razones a brindar, la respuesta negativa se impone, y por ende se anticipa el acogimiento de la demanda.
Se arriba a este criterio al descartar, en primer lugar, la aplicación lineal y estática de los acuerdos que los actores signaron con ‘F.’, dado que estos no condicen con la voluntad de las partes a la fecha, la que se mandará respetar en esta sentencia tal y como se viene leyendo. Por lo demás, y en extenso, se remite in totum a los argumentos ya propuestos cuando se expuso sobre la materia.
En un segundo lugar, corresponde analizar si le asiste razón a la demandada en tanto en su responde pretende velar por la defensa o tutela del interés o derecho de un niño por nacer, cuestión que exige una respuesta puntual a su respecto.
En esta temárica, por una cuestión metodológica, en primer lugar debe acudirse al artículo 19 del CCyC, el que establece ‘Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción’.
Como puede verse, la norma se limita a fijar el comienzo de la vida humana con la concepción; también como ya se dijo, el mismo código incorpora como fuente filiatoria las que resultan del uso de las THRA con el necesario consentimiento previo, libre e informado en el que debe constar la voluntad procreacional del/los interesados.
Es un dato bien sabido que este artículo contaba con una redacción originaria diferente a la transcripta al momento de formularse la propuesta, en concreto ‘La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno.En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado’.
Sin pretender traer aquí todas las posturas y opiniones vertidas en la materia, se torna menester comentar que esta variación en los términos del artículo en cuestión no es un dato menor, dado que constituye una de las principales razones que se suelen invocar en doctrina y jurisprudencia cuando se sostiene que al no constar distingo alguno, cualquiera que fuera la fuente de la filiación, siempre es a partir de la concepción que comienza la existencia de la persona humana, entendiendo por concepción la fecundación del óvulo por el espermatozoide , sin que quepa distinción alguna en torno adónde es que se produjo la misma .
De igual forma, el autor citado en nota al pie precedente funda su postura al decir ‘Eso fue y no otra cosa lo que se convino en 1969 al suscribirse la Convención, y ese es todavía jurídicamente el sentido de tal término,e incluso parte muy importante -por no decir mayoritaria- de la ciencia médica así también lo estima. Esta interpretación se encuentra abonada, además, por el hecho insoslayable de que con posterioridad a la suscripción de la Convención Americana no se suscribieron otros acuerdos o tratados entre los Estados Partes de la misma que consagren un concepto distinto al expresado. Por otra parte, tampoco existe norma consuetudinaria diferente a la interpretación dada que les sea aplicable.
Si bien es claro que puede verse como alejado del rumbo legislativo finalmente adoptado, en su momento Eduardo A.Zambrizzi en su ‘Ponencia sobre Filiación en el proyeccto de reformas de los Códigos Civil y de Comercio’ y como Presidente y en representación de la Corporación de Abogados Católicos manifestaba, previo al dictado del código, que la procreación asistida no constituye una fuente distinta a la filiación por naturaleza ‘.ya que tanto en ese supuesto como en el de una relación sexual natural, es la naturaleza la que actúa para producir la concepción, mediante la fecundación del óvulo por el espermatozoide; a lo que no obsta la intervención -secundaria- de profesionales de la M., para producir dicha unión’ .
También se puede recordar que en las ‘Jornadas Nacionales del Derecho Civil 2003’, celebradas en esta ciudad, se razonó ‘La existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como fecundación y a partir de ese momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad física, psíquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana; criterio que vuelve a ver en las Jornadas del 2013. Buenos Aires, donde por mayoría se había dejado establecido la reformulación del art.19 del Proyecto y aclarar que la concepción es fecundación del óvulo, ocurra dentro o fuera del cuerpo materno.
Tal como se dijera, y por un doble orden de razones, este juez de trámite no comparte tales criterios.
En primer término, porque a la fecha existe jurisprudencia puntual y específica de la CIDH en la materia , la que no puede ser dejada de lado sin una fundada justificación (doctrina del margen de apreciación nacional ), siguiendo así el criterio impuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la conocida causa ‘Mazzeo’ , oportunidad en la que se aceptó lisa y llanamente la aplicabilidad y seguimiento de la jurisprudencia interamericana, en aquel caso a través del llamado control de convencionalidad de oficio (el que a su vez fue dispuesto por la misma CIDH en el precedente ‘Almonacid Arellano’). Tan contundente fue la CSJN que incluso procedió a transcribir íntegramente el considerando Nro.124 del precedente en cuestión .
La postura asumida por la CJSN, en relación a los efectos a atribuir a los pronunciamientos de la Corte interamericana en aquellas causas en el que el país no hubiera sido parte, no fue adoptado súbitamente, si no que fue precedida por una etapa en la que los veía como guías a observar (vide causas ‘Ekmekdjian II’, del año 1992 ; ‘Giroldi’, del año 1995 ; ‘Nardelli’, del año 1996 ; ‘Acosta’, del año 1998 ; ‘Stancanelli’, del año 2000 ; ‘Portal de Belén’, del año 2002 ; y con algunas peculiaridades ‘Derecho’, del año 2007 ; b) Tras ello pasó a ser ‘una insoslayable pauta de interpretación’ (causas ‘Hagelin’ del año 2003 , y ‘Simón’ del año 2005 ); para de este modo llegar a ‘Mazzeo’, postura reiterada en ‘Videla y ‘Massera’, del año 2010 .
Volviendo entonces al razonamiento de la CIDH en ‘Artavia Murillo’, es que atento lo extenso del mismo (142 páginas), con más la enorme cantidad de doctrina elaborada a su respecto, al modo de ver de este magistrado es conveniente brindar una explicación simple y clara del mismo, sirviendo a estos fines la realizada por Palacio , la que a su vez acudiendo a doctrina que refiere (Kemelmajer de Carlucci Aida. Herrera Marisa. Lloveras Nora. Tratado de derecho de familia. Tomo II. Pag. 439) apunta que a criterio de la CIDH la Fecundación in Vitro transformó la discusión en lo concerniente a qué debe entenderse por concepción, ya que ‘En efecto la FIV refleja que puede pasar un tiempo entre la unión del óvulo y el espermatozoide y la implantación’.
Se lee en el artículo citado < >.
Por lo demás, subraya la autora con referencia a la misma obra, que la Corte, tras realizar una interpretación sistemática e histórica, concluye que más allá de razonamientos fundados en el Art. 4 de la Convención Americana, el Art. 3 de la Declaración Universal, el Art.6 del Pacto internacional de Derechos Civiles y políticos, la convención sobre los derechos del Niño y la declaración de los Derechos del niño de 1959, en ninguno de dichos artículos o tratados es posible sustentar que el embrión pueda ser considerado persona en los términos del Art. 4 de la Convención. Tampoco es posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana.
En segundo término, y bien en consonancia con el razonamiento formulado por la CIDH, aparecen la Ley 26.862, su decreto reglamentario en general y los artículos 558 y 560 a 564 del CCyC, normas todas que intepretadas de manera sistémica permiten arribar a soluciones coherentes.
Lo dicho, sin perjuicio de que en la ley anunciada en primer término tampoco se define el estatuto de los embriones concebidos extracorpóreamente, mas sí se admite su ‘donación’ (artículo 2). También se fija que ‘el consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer’ en su artículo 7, aunque no dice cómo se procede con los embriones en caso de aquella revocación, silencio que se asocia también con la ausencia de una norma específica referida a la protección jurídica de aquellos, lo que pone de manifiesto una notoria inacción legislativa atento el claro texto legal dispuesto en la norma transitoria segunda del artículo 9 de la Ley 26994 .
A su vez, ya en el CCyC, ya su artículo 558, al regular sobre las ‘ Fuentes de la filiación’, establece la igualdad de efectos de ésta, sea que tenga lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
De allí en adelante, el artículo 561 casi reitera el artículo 7 indicado en el párrafo precedente al mandar ‘.el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión’, siendo necesaria su renovación ‘.cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones’.
En definitiva, será el momento de la implantación o transferencia de embriones el que sirva como punto de inflexión a tomar en cuenta para ver producida la concepción en casos como el presente, es decir donde se acude a las THRA, con lo que al ser justamente dicha acción la que a la fecha no se llevó a cabo, el argumento traído en autos no puede constituirse en óbice de la demanda.
Como lógica consecuencia de lo escrito en el párrafo anterior, pasa a ser inconducente tratar aquí las meras conjeturas formuladas por ‘F.’ en lo concerniente a la identidad de una persona que a la fecha no fue concebida, la que en el caso de darse el presupuesto legal previsto en el artículo 21 del CCyC, contará con las opciones legales fijadas en los artículos 563/ 564, .
Sin perjuicio de lo expuesto, y con el objeto de que se entienda claramente la temática, vuelve a ser clara la nota doctrinaria de Fama ya citada cuando rebate aquella visión unívoca del derecho a la identidad asociada exclusivamente al dato genético (propuesta de modo tangencial por la demandada), dado que justamente en dicho razonamiento se deja de ver que las notas que diferencian filiación por naturaleza de la filiación por TRHA ‘. lo que determina que cada una de estas fuentes se rija por reglas propias. Mientras la filiación por naturaleza reconoce su origen en el acto sexual y, por ende, en el elemento biológico, la filiación por TRHA se funda en el acto médico y, en consecuencia, en el elemento volitivo, con independencia del dato biológico o genético. La diferencia de trato entre los nacidos por relaciones sexuales y los nacidos por técnicas no es discriminatoria, porque el principio de la igualdad protege a los individuos que se encuentran en una situación similar o comparable.La regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a no considerar la diversidad de circunstancias o condiciones que puedan presentarse, siempre que esta distinción de trato responda a una justificación objetiva y razonable’.
Resta analizar la acusada falta de un verdadero anonimato en el caso de M.,, ya que es claro que su identidad aparece como conocida.
Ante todo, debe dejarse claramente dicho que no solo no se denunció, sino que tampoco se recabó en autos. elemento alguno que permita avizorar la existencia de un acuerdo de partes que entre en contradicción con las varias normas ya volcadas en este cuerpo.
Aclarado aquello, es momento de decir que a diferencia del entendimiento de la demandada, se estima que el que se sepa aquí que M., quiere pasar a ser donante, en nada contraría a la norma, dado que el vigente no deja de ser un sistema de ‘anonimato relativo’ , siempre teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 563 y 564 del CCyC, los que regulan sobre el derecho a la información (y su contenido) para los nacidos por THRA; más aún, en el hipotético caso de avanzar las acciones establecidas en dichos artículos, su efectivo cumplimiento pasaría a ser extremadamente sencillo (y sin plazos topes de 10 años), quedando garantizado así el acceso a los orígenes del interesado o interesada, pasando desde la información no identificatoria (datos genéticos o de salud del donante), hasta información identificatoria (por ejemplo nombre del donante).
La situación de M., tampoco entra en conflicto con el artículo 8 del decreto reglamentario Nro.956/2013, por cuanto dicha norma expresamente trata sobre aquellos casos en que se ‘requieran’ gametos o embriones donados, antecedente a todas luces no verificado en autos.
Amén de lo hasta aquí dicho, casos como este asociados al total (o real) anonimato, tienden a ser cada vez más habituales y ponen de manifiesto variaciones en la realidad social, ya que en la Argentina no existe un registro único de donantes de gametos o embriones, tema al que se le debe sumar la carencia de normas específicas al respecto, circunstancias estas que conducen a que sean los particulares y las entidades médicas las que terminan conviniendo como desean obrar. En este contexto, es interesante anotar que en el país existen dos bancos privados que ya cuentan con un ‘Programa de Identidad Abierta (PIA)’, el que permite al nacido por donación acceder una vez cumplidos los 18 años a la información identificatoria del donante sin que sea necesaria la intervención judicial .
9. En resumidas cuentas, en la presente causa se ve demostrado que ante la notoria modificación de la relación personal y de pareja que rodea la vida de los coactores, los ‘consentimientos’ que supieron signar con la demandada quedaron completamente alejados de su realidad, lo que de no ser advertido y subsanado implicaría cercenar el derecho de L. de formar una familia monoparental, deseo y derecho que cuenta con el más amplio amparo constitucional como largamente se explicó y para el que se cuenta con la particular colaboración de M., quien a pesar de haber interrumpido su relación sentimental con la misma, desea colaborar de manera interesada con su aporte genético.
Tal como se explicara en distintos segmentos de este decisorio, el acuerdo al que llegaron los coactores no puede ser desatendido, y deberá ser objeto de nuevos contratos a realizar por la demandada, ya que se encuentran en juego Derechos humanos fundamentales que se proyectan en toda clase de relación sin que el Estado, y mucho menos un particular, puedan realizar intervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio .
9.En aplicación del criterio objetivo de la derrota, las costas serán a cargo de la demandada (Cfme. Art. 251 del CPCC).
Por las razones expuestas, y de conformidad al derecho citado y explicado, el suscripto RESUELVE: I) Hacer lugar al pedido de autorización para la realización de transferencia de embriones en las condiciones largamente explicadas en los vistos, con especial referencia a que es L. R. G., quien manifiesta su expresa voluntad procreacional a tales fiens, mientras que M., M., M.,R. carece de aquella voluntad, pasando a revestir la calidad de donante anónimo. II) A los fines de instrumentar lo aquí mandado, deberán confeccionarse nuevos consentimientos libres, previos e informados que reflejen tal realidad, tarea que por lo demás se impone a la demandada atento su notoria especialización en la materia. III) En caso de resultar exitoso el tratamiento autorizado, deberá dejarse nota en el Legajo base de los datos de esta causa y resolución. IV) Costas a la demandada. V) Notifíquese de manera electrónica por Secretaría.
Dra. NATALIA SCHMIDLIN
GUSTAVO ADOLFO ANTELO
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