#Fallos Fraude laboral: La actuación societaria del actor en una sociedad extranjera integrante del grupo de la empleadora no refleja que tuviera funciones ejecutivas sino que demuestra un fraccionamiento del salario
irrenunciabilidad de los derechos del trabajador
Partes: Cristobal Guillermo Adrián c/ AB Mauri Hispanoamerica S.A. s/ despido
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: V
Fecha: 14-oct-2021
Cita: MJ-JU-M-135113-AR | MJJ135113
La actuación societaria del trabajador en una sociedad del mismo grupo que la empleadora permite considerar que la finalidad era fraccionar el salario por cuestiones impositivas, siendo que no detentaba funciones ejecutivas.
Sumario:
1.-Es procedente concluir que el actor logró probar las irregularidades registrales referidas a la existencia de pagos fuera de recibo legal porque la prueba producida permite colegir que la actuación societaria del actor en el marco de una sociedad extranjera integrante de mismo grupo, no reflejó la calidad de quien inviste un cargo de directivo, sino que, por el contrario, no fue más que una pantalla tendiente a fraccionar su salario por cuestiones puramente impositivas, sin que obste a tal conclusión su silencio ante la imposición de una modalidad contractual que no reflejaba las verdaderas circunstancias del vínculo, pues tales conductas son irrelevantes en virtud del principio de irrenunciabilidad (arts. 12 y 58 , LCT) que impide en cuanto al trabajador se refiere, una aplicación irrestricta de la teoría de los actos propios y porque, en rigor de verdad, de las constancias de autos no puede presumirse que hubiere detentado facultades ejecutivas.
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2.-No corresponde otorgar carácter remuneratorio al uso de la telefonía celular pues la prueba informativa no permite tener por acreditado que efectivamente al actor se le asignoara un teléfono celular y que la empresa demandada abonara el costo, teniendo en cuenta que la oficiada no suministró la información que le fue requerida a tales efectos, motivos por los cuales las constancias de autos resultan insuficientes para avalar la postura actoral, las que tampoco surgen corroboradas por los dichos de un testigo quien si bien afirmó que el uso del celular era irrestricto, nada indica que el mismo fuera provisto por la empleadora.
3.-Posee carácter remuneratorio la provisión y reintegro de gastos de automóvil porque no es motivo de controversia la incorporación en los recibos de haberes del rubro ‘valorización automóvil’ ni el uso personal y laboral del mismo y la empleadora soslaya la incidencia mensual del beneficio, limitando su postura defensiva a sostener que pese a su inclusión en los recibos de haberes dicho rubro no conformaba un pago salarial, sin cuestionar los parámetros que la sentenciante a quo tuvo en cuenta para considerar insuficiente las sumas consignadas y para establecer la diferencia faltante para arribar a un monto que fue calculado teniendo en cuenta los gastos de mantenimiento del vehículo que normal y habitualmente se erogan en su consecuencia, conforme los parámetros detallados por el actor que resultan razonables de acuerdo a las características del rodado y devienen proporcionales a su uso particular y laboral.
4.-Cuando se invocan varios incumplimientos contractuales como fundamento fáctico para decidir la rescisión del contrato de trabajo, no es necesario que se acrediten todos ellos sino que resulta suficiente con que uno de esos incumplimientos sea considerado injuria grave en los términos del art. 242 de la LCT.
Fallo:
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 14 días del mes de Octubre de 2021 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA BEATRIZ E. FERDMAN dijo:
I- La sentencia definitiva dictada en forma virtual el 7/4/2021 ha sido apelada por la demandada y por el actor a tenor de los memoriales que fueron incorporados en forma digital los días 14 y 15/4/2021. Ambas partes contestaron agravios mediante presentaciones anejadas los días 21 y 20/4/2021, respectivamente. A su vez, los peritos contador e informático se quejan porque consideran reducidos los honorarios regulados en su favor (agravios del 14/4/2021).
II- La demandada centra su crítica recursiva en lo decidido en la instancia anterior al atribuir carácter remuneratorio al uso de la telefonía celular y a la provisión del automóvil, afirmando que el actor no probó por pericia contable ni por declaración testimonial la validez salarial de tales conceptos; cuestiona la sentencia de grado en cuanto admitió el pago proporcional del bonus anual; en cuanto acogió el reclamo en los términos del art. 2 de la ley 25.323 y art. 80 LCT y se queja en forma concurrente con la actora por las astreintes impuestas y determinadas por la sentenciante a quo de acuerdo a lo resuelto en los términos de la norma antedicha.
El actor por su parte cuestiona la valoración del marco probatorio, el cual a su entender, acredita que las sumas percibidas en el extranjero en concepto de honorarios derivados de su inclusión como miembro del directorio de la firma Levadura Uruguaya S.A.conformaron en verdad una porción importante de la remuneración abonada por AB Mauri Hispanoamérica S.A., solapada bajo el ejercicio aparente del cargo de director operativo de la firma uruguaya, pero siempre a las órdenes de la firma empleadora.
Apela la mejor remuneración tenida en cuenta por la señora juez a quo para el cálculo de las indemnizaciones por despido y afirma que resultan procedentes los agravamientos indemnizatorios previstos en la Ley Nacional de Empleo o en subsidio por el art. 1 de la ley 25323.
III- Delineados sucintamente los agravios bajo estudio, daré el tratamiento respectivo en el orden que se expondrá a continuación para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas, principiando por analizar el recurso que interpone la demandada quien cuestiona la sentencia de grado en cuanto atribuyó carácter remuneratorio al uso de la telefonía celular, afirmando que el actor no probó por pericia contable ni por declaración testimonial la provisión de un teléfono celular otorgado por la empresa o que ésta abonara los costos respectivos. a) Vale recordar que la magistrada a quo tuvo por demostrada la provisión y el uso irrestricto de la telefonía celular, a mérito de la prueba informativa rendida por Telefónica de Argentina a fs. 504/506, que corroboraría la titularidad de la línea utilizada por el actor, sin exigirle acreditación de los gastos respectivos, importando entonces una mejora patrimonial para el dependiente en los términos de los arts. 103 y 105 LCT, ponderando a tal efecto que la demandada no demostró en autos la prohibición de su uso para fines personales; en ese orden de ideas, la juez a quo cuantificó la incidencia salarial del rubro bajo estudio en la suma de $ 800, conforme lo denunciado por el actor en el inicio (cft. art. 56 LCT y 56 LO).
Al respecto, debo señalar que no coincido con la valoración que se efectuó en la instancia anterior respecto de la prueba informativa rendida a fs.504/505, pues contrariamente a lo sostenido, el informe emitido por Telefónica de Argentina no permite tener por acreditado que efectivamente al actor se le asignó un teléfono celular y que la empresa AB Mauri abonara el costo respectivo, teniendo en cuenta que la oficiada no suministró la información que le fue requerida a tales efectos (cft. art. 403 CPCCN) motivos por los cuales asiste razón al apelante al sostener que las constancias de autos resultan insuficientes para avalar la postura actoral, las que tampoco surgen corroboradas por la declaración testimonial rendida por el testigo Caligiuri, quien si bien afirmó que el uso del celular era irrestricto, nada indica que el mismo fuera provisto por la empleadora (confr. art. 386 del CPCCN).
Desde este punto de vista, las constancias del caso me inclinan a disentir con la valoración probatoria aludida y por ello propicio revocar en este segmento el fallo de grado al excluir la suma de $ 800 de la base salarial determinada a los fines indemnizatorios. b) Lo decidido por la juez a quo al otorgar carácter remuneratorio a la provisión y reintegro de gastos de automóvil por la suma de $ 9.629, motiva el agravio que formula la demandada al sostener que la prueba pericial contable y testimonial corroboran que por tal concepto se efectuaban aportes y contribuciones, cuya valuación se agregaba en los recibos de haberes a tales efectos, sin que ello constituya un pago en dinero al actor.Sostiene que las declaraciones rendidas por Sampayo y por Doro acreditan tales extremos.
Ahora bien, de las posiciones asumidas por las partes en la Litis, surge que no es motivo de controversia la incorporación en los recibos de haberes del rubro «valorización automóvil» ni es motivo de debate el uso personal y laboral del mismo.
Sentado ello, advierto que el agravio bajo estudio no tendrá favorable recepción mediante mi voto, pues la detenida lectura del escrito recursivo permite colegir que los argumentos esgrimidos por la accionada no logran constituir una crítica concreta, pormenorizada y razonada de la totalidad del fundamento central que sustentó la decisión de grado y de las conclusiones a las que se arribó la sentenciante, que no son asumidas en forma adecuada en el memorial, que merecían -en el mejor de los casosuna crítica de otro tenor -más eficaz- en relación a cada uno de los aspectos que se consideraban equivocados (art. 116 L.O.), por cuanto el apelante soslayó la incidencia mensual del beneficio bajo análisis, limitando su postura defensiva a sostener que pese a su inclusión en los recibos de haberes dicho rubro no conformaba un pago salarial, sin cuestionar los parámetros que la sentenciante a quo tuvo en cuenta para considerar insuficiente las sumas consignadas y para establecer la diferencia faltante para arribar a esos $ 9.629, monto que fue calculado teniendo en cuenta los gastos de mantenimiento del vehículo que normal y habitualmente se erogan en su consecuencia, conforme los parámetros detallados por el actor a fs. 10 vta., que resultan razonables de acuerdo a las características del rodado y devienen proporcionales a su uso particular y laboral, cuestión que tampoco fue ponderada por el apelante en su memorial (art. 116 LO).
De acuerdo a las circunstancias apuntadas y no contando con elementos idóneos que permitan apartarme de lo resuelto en la instancia anterior, propicio mantener lo resuelto en la sede de origen en cuanto a la suma determinada por la incidencia mensual del uso del automóvil.c) La parte demandada encuentra materia de agravio en la condena a abonar el «bonus» proporcional del período comprendido entre septiembre 2014 / junio 2015 y en ese sentido afirma que la sentenciante soslayó que el último bono percibido por el actor correspondió al período delimitado entre el 1/9/2013 y el 31/8/2014 por la suma de $ 323.637, destacando que en el período posterior (1/9/2014 al 31/8/2015) el actor carecía del derecho a percibir dicho bono, el que tampoco fue percibido por el sector a su cargo, en la medida en que no alcanzaron los objetivos pautados a tal efecto; en ese sentido detalla las deficiencias advertidas en el área a cargo del reclamante; las actividades comerciales por él emprendidas que le restaban tiempo para cumplir las obligaciones concernientes a su función y jerarquía, confirmado todo ello por la cadena de e-mails que acompañó en el responde y por la declaración rendida por Sztostak que acreditaría tales circunstancias.Por las razones expuestas, solicita se revoque la sentencia de grado en cuanto incluyó el bono proporcional al período 2014/2015 en los rubros diferidos a condena.
Reseñado de este modo el agravio bajo estudio, resulta que arriba firme e incuestionada la decisión asumida por la sentenciante a quo al concluir que en el caso surge acreditado el sistema de evaluación de cumplimiento de objetivos por parte de la compañía, tanto a nivel financiero como asimismo en el plano individual, que determinaban las pautas para la percepción del bono anual que en definitiva se hallaba condicionado al cumplimiento de objetivos fijados por la empresa.
En esa inteligencia correspondía a la demandada acreditar que el actor no alcanzó, durante el período abarcado por el reclamo de autos, el mencionado nivel de cumplimiento, a los fines de eximirse del pago proporcional al año 2015, de dicho adicional.
Bajo tales premisas no coincido con lo resuelto por la magistrada a quo en la medida en que, no obstante las pautas aludidas, incluyó el pago del bonus anual por el período 2014/2015 en los rubros diferidos a condena, en el entendimiento de que el despido se formalizó el 8/6/2015, «(.) lo que impidió la valoración acerca del cumplimiento de objetivos fijados para su cobro y, por ende, su percepción por parte del actor, lo que justifica que por el período transcurrido hasta el distracto deba percibir el proporcional (.)», pues tal conclusión soslaya que si bien el último bono percibido por el actor correspondió al período comprendido entre el 1/9/2013 al 31/8/2014 por la suma de $ 323.637, lo cierto y concreto es que las constancias de autos permiten colegir que desde entonces el Sr.Cristóbal no cumplió los objetivos pautados a efectos de percibir el bono correspondiente al período subsiguiente.
A tal efecto resulta altamente ilustrativa la cadena d e correos electrónicos adjuntados por la demandada en el responde, especialmente el e-mail remitido por el actor a Arias, Faustino (faustino.arias@abmaurila.com), «ABM Global IT Conference 2015», cuya autenticidad, fecha de envío, remitente y destinatario fueron corroborados por la pericia en sistemas, donde no se encontraron elementos que hagan dudar de su validez (cft. fs. 543 vta.), y da cuenta de la preponderancia en la escala de prioridades del accionante de su negocio personal sobre las responsabilidades derivadas de su función jerárquica en la firma AB Mauri; ello así, ponderado el correo electrónico remitido por el reclamante en el contexto probatorio arrimado al caso y de acuerdo a las directrices de la sana crítica, surge acreditado el palmario abandono por parte del reclamante de sus funciones, conforme surge de la declaración rendida por Silvio Bernardo Szostak (fs. 666/668) quien aseveró que en el año 2015 los proyectos llevados a cabo bajo la dirección del actor estaban faltos de conducción o «a la deriva», pese al monto de dinero invertido por la empresa y al compromiso asumido con proveedores, tal como sucedió con el proyecto para la organización del espacio físico de la planta para un diseño inexistente, circunstancias todas ellas que me permite colegir la escala de prelaciones asumidas por el reclamante y la desidia vislumbrada en su actitud hacia la compañía (art. 386 y 456 del CPCC; arts. 90 de la ley 18345).
Desde este punto de vista, hallándose demostradas las bases por las cuales era liquidado el tópico en cuestión y teniendo en cuenta que las pruebas reseñadas permiten tener por cumplida la carga que pesaba sobre la accionada conforme la teoría de las cargas dinámicas al demostrar que el actor no reunió los requisitos necesarios para acceder al bonus correspondiente al tiempo proporcionalmente trabajado durante el año 2015 (art.377 CPCCN), sugiero modificar la sentencia de grado en el sentido indicado y detraer la suma de $ 284.867,31 que fuera diferida a condena en concepto de bonus anual 2015 más SAC en la instancia anterior.
IV- Sin perjuicio de ello, no habrá de prosperar la queja de la accionada respecto a la condena por el pago de la indemnización derivada del despido dado que cuando se invocan varios incumplimientos contractuales como fundamento fáctico para decidir la rescisión del contrato de trabajo, no es necesario que se acrediten todos ellos sino que resulta suficiente con que uno de esos incumplimientos sea considerado injuria grave en los términos de lo normado por el art. 242 de la LCT y esto es lo que considero que ha ocurrido en autos, pues las pautas salariales aludidas ut supra, aunadas a las que arriban firmes e incuestionadas a esta alzada constituyeron injuria suficiente para que en los términos del art. 242 de la LCT el actor se considere despedido con justa causa con fecha 8 de junio de 2015, por lo que coincido con lo resuelto en la sede origen al afirmar que la demandada deberá cargar con las consecuencias de su obrar ilegítimo (cfr. art. 245 LCT).
En consecuencia, sugiero confirmar la sentencia de grado en el aspecto cuestionado.
V- Del mismo modo no tendrá favorable recepción el agravio articulado en orden al incremento establecido por el art. 2 de la ley 25.323, toda vez que el apelante no rebate en modo alguno el fundamento vertido por la sentenciante, al concluir que el actor cursó la intimación en procura del pago de las indemnizaciones que por derecho le correspondían (v. colacionado N° 66284246 del 8/6/2015, acompañada por la demandada a fs.52), y ante el resultado infructuoso de aquélla, debió recurrir a la instancia administrativa pertinente (SECLO), y luego a la judicial para obtener la satisfacción de su crédito, lo que torna aplicable en la especie lo normado por dicho dispositivo legal e impone confirmar el fallo de grado en el segmento analizado.
VI- Por su parte el actor proyecta su crítica recursiva en el rechazo de los pagos extracontables que denuncia, puesto que, al respecto, debate la valoración del marco probatorio, el cual a su entender, acredita que las sumas percibidas en el extranjero en concepto de honorarios derivados de su inclusión como miembro del directorio de la firma Levadura Uruguaya S.A. conformaron en verdad una porción importante de la remuneración abonada por AB Mauri Hispanoamérica S.A., solapada bajo el ejercicio aparente del cargo de director operativo de la firma uruguaya, pero siempre a las órdenes de la firma empleadora, quien desde Argentina disponía el pago de honorarios bajo la modalidad descripta, por cuestiones o ventajas de índole impositivo; subraya que no participaba ni de la dirección ni de la administración de la sociedad Levadura Uruguaya – en adelante Lusa – pues en vedad era un asesor en sistemas a nivel regional y a las órdenes de la accionada. Cuestiona la valoración que efectuó la sentenciante de la prueba testimonial rendida. Sostiene que los demandados no pusieron a disposición del perito informático los elementos necesarios para corroborar los correos electrónicos que acreditarían su postura y señala que en ese contexto resulta de aplicación la presunción que emana del art. 55 LCT. Apela la mejor remuneración tenida en cuenta por la señora juez a quo para el cálculo de las indemnizaciones por despido y afirma que resultan procedentes los agravamientos indemnizatorios previstos en la Ley Nacional de Empleo o en subsidio por el art. 1 de la ley 25323.
Vale recordar que la magistrada que me precedió en el juzgamiento desestimó este aspecto del reclamo incoado por Guillermo Cristóbal contra AB Mauri Hispanoamérica S.A.al concluir que más allá de la relación laboral de marras, el actor ocupó el cargo de director operativo de la empresa Levadura Uruguaya S.A.; que integró su directorio y que era el responsable de todas las decisiones vinculadas al área informática, percibiendo los honorarios respectivos.
Para decidir de ese modo, la sentenciante ponderó las declaraciones testimoniales instadas en autos, las que a su criterio no resultaron suficientes para demostrar la hipótesis planteada en el inicio en orden de los salarios percibidos en el extranjero por cuenta y orden de la demandada, sin la respectiva registración y porque en definitiva, a criterio de la sentenciante, no demostraron las circunstancias que fueron denunciada en autos al sostenerse que la demandada exigió al accionante su inclusión como director de la firma Levadura Uruguaya S.A., empresa perteneciente al grupo AB Mauri Hispanoamérica, como condición ineludible para percibir su remuneración.
Del mismo modo la magistrada tuvo en cuenta la respuesta brindada por Levadura Uruguaya S.A. mediante exhorto diplomático, que le permitió colegir que el actor se desempeñó como director de la sociedad referida en el período comprendido entre febrero 2003 a junio 2015 así como la suma global anual a redistribuirse en concepto de honorarios para todos los integrantes del directorio, conforme la aprobación de la Asamblea de Accionistas, destacando que dichos pagos eran efectuados por un tercero que ni siquiera fue parte de esta Litis.
Cabe memorar que en el escrito de inicio el actor invocó que comenzó a trabajar a las órdenes de la demandada, que en ese entonces se denominaba Compañía Argentina de Levaduras S.A., el 1 de junio de 1999, pasando luego a revestir en la planilla de la sociedad AB Mauri Hispanoamérica S.A., con reconocimiento de la antigüedad adquirida. Que desde el inicio se desempeñó en el departamento de sistemas, llegando a ostentar la categoría y función de CIO, gerente de sistemas, hasta el distracto que se formalizó por su voluntad el 8 de junio de 2015.Explicó las tareas cumplidas así como las responsabilidades asumidas y afirmó que pese a la jerarquía de la labor desarrollada, la ex empleadora registraba su salario de modo fraudulento al abonar una porción esencial en el extranjero bajo la apariencia de los honorarios derivados del carácter de director estatutario de otra sociedad del grupo – Levadura Uruguaya S.A -, todo lo cual era en definitiva una maniobra destinada a ocultar el pago mensual en su integralidad, expresó que era AB Mauri Hispanoamérica S.A, quien determinaba el monto y efectuaba la correspondiente transferencia bancaria que se efectivizaba en Argentina.
Sentado ello, correspondía al accionante acreditar los incumplimientos que le imputó a la ex empleadora en orden al pago de parte de la remuneración fuera de registro, máxime cuando la demandada sostuvo en el responde que no existen remuneraciones no registradas alegando que los pagos de honorarios abonados por Levadura Uruguaya S.A. fueron consecuencia del ejercicio del cargo de director ejercido por el actor en esa compañía, que era una empresa diferente y ajena a la relación laboral de marras (cfr. art. 377 CPCCN).
Y lo cierto es que el estudio de las constancias de autos me persuaden que el actor cumplió con la carga probatoria aludida pues las declaraciones rendidas a su instancia corroboran su postura, en la medida en que, valoradas del modo que lo autorizan los arts. 386 CPCC y 90 LO, son suficientemente ilustrativas en punto a que, en rigor de verdad, el Sr. Cristobal ejerció un cargo directivo meramente formal en la firma LUSA, que solo tuvo como finalidad el encubrimiento parcial de su remuneración.
En lo que aquí interesa, resulta categórica la declaración rendida por Ballesta Lalinde Pablo Javier, quien fuera el gerente financiero, secretario y director de Levadura Uruguaya S.A., quien en el aspecto en debate afirmó que «(.) el actor era director de Ab Mauri Uruguay, un director operativo no administrador, no participaba de acciones de dirección en Uruguay.No tenía idea de planes de negocio, políticas de inversiones, reclutamiento de personal, de resultados de la compañía, ni tenía idea como cerraban los balances (.) Que el actor era director operativo para sistemas, desde Argentina y pertenecía al directorio de la sociedad e n Uruguay, pero no iba a Uruguay, no participaba de asamblea alguna, ni reuniones de directorio en términos de dirección del negocio (.)».
El dicente describió la operatoria mediante la cual se le abonaban al actor los supuestos honorarios devengados del cargo directivo aludido, por transferencia bancaria y de acuerdo a las instrucciones impartidas por el Director de Recursos Humanos de Ab Mauri en Argentina, el Sr. Fernando Calvo, quien determinaba el monto de dinero mensual a depositar en la cuenta específica del actor, sin intervención societaria de su parte que respalde tales decisiones.
En efecto, el testigo refirió que «(.) recibían un mail sobre el final del mes de Calvo, daba instrucción el dicente a tesorería reenviando el mail para proceder a la transferencia, se cargaba en una plataforma de Citibank electrónica y posteriormente se procedía a firmar electrónicamente autorizando la transferencia con el gerente general El dicente armaba las actas que correspondieran, revisa los textos con legal, y las pasaba por mail a Argentina, al director financiero y vicepresidente de legales de la demandada para que procedieran a sus firmas por los directores de Ab Mauri Uruguay, entre ellos el actor que estaba en Argentina. Que esas actas se las devolvían al dicente y procedía a la registración en los libros de comercio obligatorios en Uruguay. No había reuniones de directorio al respecto. Y en esas actas, al fin de ejercicio, se aprobaba el balance con la distribución de utilidades que iban a realizar a la compañía ABF, el accionista. Y también se aprobaba la remuneración anual de los directores, entre ellos el actor incluido (.)».
Asimismo el testigo reconoció la cadema de e-mails adjunta a fs.304/402, que le fueron exhibidos y que conforme el detalle expuesto, acreditan la operatoria detallada en su declaración.
El testigo Andrés Caligiuri, refirió al respecto que «(.) el actor tenía una apertura de remuneración, que cobraba en Argentina y otra parte que cobraba con una figura de director en Uruguay. Y empezó a tener diferencias con esta metodología de pago. Que lo sabe el dicente por lo que comentó antes, contactos en común que tenían y por colegas del trabajo. Y esto también sucedía durante la etapa en la que trabajó el actor y el dicente estaba al tanto de la metodología de pago. Que el dicente por una cuestión de confidencialidad no sabía el número específico del sueldo del actor, pero desde su función el dicente tenía conocimiento de una masa de dinero que pagaba Lusa, la operación de Uruguay, a gerentes regionales de Ab mauri Hispanoamerica. Si bien estos gastos de honorarios de director los terminaba pagando Lusa, y de hecho figuraban en el balance legal de Lusa, el dicente preparaba la información de resultados de la compañía a nivel regional y ajustaba, definía el resultado real de la compañía. En el cual absorbía Ab Mauri Hispanoameica como gasto propio los honorarios de directores. Porque la realidad marcaba que el actor era un gerente regional de Hispanoamerica y el gasto tenía que ser absorbido por esta entidad. Que la instrumentación del pago era algo que manejaba recursos humanos de Ab mauri Hispanoamerica que deba instrucciones de que le pagaran al actor y otros gerentes regionales en Uruguay. El monto que definía Ab MAuri Hispanamerica (.)».
Con respecto a la motivación de tal operatoria, el deponente agregó a instancias del interrogatorio sugerido por la parte actora, «(.) que había una ventaja impositiva para la compañía, porque si hubieran sido parte de la remuneración Argentina lo que se pagaba en Uruguay hubieran tenido que pagar cargas sociales.Que cuando el dicente entró la práctica ya estaba vigente desde hacía varios años. Que la empresa que registraba el contrato de trabajo del actor era Ab Mauri Hispanoamerica. Que el actor era empelado de Ab Mauri Hispanoamerica y en los papeles director de Lusa, pese a que el 100% de su tiempo estaba trabajando en las oficinas de Ab Mauri Hispanoamerica (.)», coincidiendo en las ventajas impositivas aludidas con lo relatado por el testigo Ballesta Lalinde.
Finalmente el testigo Coitiño Bonilla Leonardo Wilfredo, quien fuera jefe de administración y finanzas de Lusa hasta el 2004, afirmó que «(.) cuando el dicente estuvo como jefe de administración y finanzas el actor recibió honorarios como director desde Lusa. Que les llegaba una instrucción desde Ab Mauri Hispanoamérica desde el director de recursos humanos Fernando Calvo. Les daban la instrucción de transferirle al actor a una cuenta personal estos honorarios de dirección. Que esto fue por allá por 2003, no recuerda el monto exacto, pero rondaba los 1000 dólares. stos pagos, que eran honorarios de dirección. Pero que en los hechos el actor no prestaba funciones de director en Lusa. Que quienes estaban al frente de las decisiones eran los directores locales. Que Calvo era quien indicaba donde se debían depositar, que era el director de recursos humanos de Ab Mauri Hispanoamérica. Sobre los directores locales de lusa, que estuvo Cristiam Olt, Pablo Ballesta, Óscar Manteca. Esos eran los locales. Sobre cómo se estructuraba el trabajo del directorio en Uruguay, que se confeccionaban las actas y se enviaban a Buenos Ares para su firma, pero no se hacían reuniones de directorio allá. Sobre quien estaba a cargo de la confección de las actas, no recuerda exactamente. Que se hacían en Uruguay. Que quien decía el importe que se abonaba al actor, que lo hacía recursos humanos a través de Calvo, que les indicaba el importe a la cuenta a depositar. De Ab Mauri Hispanoamérica.Que las instrucciones as recibían por mail, donde especificaba que debían pagar honorarios de dirección al actor, indicando el monto y la cuenta donde debían transferir. Que esos mails iban dirigidos al gerente general y gerente financiero de Uruguay (.)».
Cabe destacar que las declaraciones de los testigos traídos por el actor se encuentran abonadas con la debida razón de sus dichos, esto es las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornan verosímiles el conocimiento de los hechos relatados por los deponentes en cuanto a la modalidad remuneratoria implementada por la demandada, que coincide, en cuanto a tales aspectos relevantes de la relación laboral, con la versión relatada en la demanda. En efecto, las declaraciones reseñadas permiten colegir que a pesar del nivel ejecutivo detentado por el actor, su función como directivo de la firma uruguaya era prácticamente nula en tanto no intervenía siquiera en la confección de las Actas de Directorio, conforme lo relataron los testigos ya citados.
Corresponde destacar que los deponentes han tomado conocimiento directo de los hechos sobre los que declararon pues todos fueron compañeros de trabajo del actor, destacándose además que no solo han aportado una referencia respecto de los hechos controvertidos, sino que, en verdad, tuvieron una participación directa y preponderante en la implementación de los pagos bajo tal operatoria, pues fueron quienes documentaron y concretaron las órdenes que en el plano salarial eran impartidas por el Sr. Calvo, quien detentó el cargo de gerente de recursos humanos de AB Mauri Hispanoamérica S.A. y acreditaron las modalidades del pago clandestino por referidas por el actor en su escrito inicial, por lo que les otorgaré plena eficacia probatoria y fuerza convictiva (cfr. arts. 90 L.O.y 456 del C.P.C.C.N.).
A ello se suma que las declaraciones testimoniales referidas fueron coincidentes en expresar que el actor era el gerente y responsable en sistemas a nivel regional, destacando asimismo la interacción y administración indistinta de las mismas, puesto que aun con diferente razón social, la empresa uruguaya era gestionada desde recursos humanos por AB Mauri Hispanoamérica S.A y en este orden de ideas, tales declaraciones (precisas y concordantes) resultan suficientes para tener por acreditado que la firma Levadura Uruguaya SA, que en verdad integraba un grupo empresarial liderado por la firma accionada, circunstancias en las que se configura una relación de subordinación entre personas jurídicas legalmente constituidas, determinadas por la interrelación administrativa entre ellas y por la injerencia directa de una por parte de la otra, en cuyo marco organizacional el actor cumplía una función a nivel regional todo lo cual me inclina a disentir con lo resuelto por la sentenciante a quo, toda vez que las circunstancias apuntadas denotan la existencia de un grupo económico permanente que descarta por su naturaleza la configuración de pagos por terceros ajenos a la relación laboral de marras (cft. art. 31 LCT).
En definitiva, las constancias probatorias arrimadas a la causa me permiten colegir que la actuación societaria del actor en el marco de la firma LUSA, no reflejó la calidad de quien inviste un cargo de directivo, sino que, por el contrario, no fue más que una pantalla tendiente a fraccionar el salario del actor por cuestiones puramente impositivas, sin que obste a tal conclusión el silencio guardado por el actor ante la imposición de una modalidad contractual que no reflejaba las verdaderas circunstancias del vínculo, pues tales conductas devienen irrelevantes en virtud del principio de irrenunciabilidad que rige en la materia (arts.12 y 58 LCT) que impide en cuanto al trabajador se refiere, una aplicación irrestricta de la teoría de los actos propios y porque, en rigor de verdad, de las constancias de autos no puede presumirse que hubiere detentado las facultades ejecutivas a sus efectos.
No enerva lo expuesto las genéricas impugnaciones efectuadas por la demandada en la medida en que no permiten restarle virtualidad probatoria a las declaraciones reseñadas, puesto que aun analizadas con mayor estrictez, lo cierto es que los dichos relatados resultan concurrentes y concordantes, tomando en consideración las circunstancias apuntadas precedentemente y teniendo en cuenta que si bien los declarantes tienen juicio pendien te contra ella, esta circunstancia no basta para descalificar los testimonios, sino que en todo caso corresponderá apreciar sus manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no desecharlos, pues no se tratan de testigos excluidos. Asimismo debe tenerse en cuenta, que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso quienes participan de ella son los que pueden aportar datos al respecto y en muchas ocasiones la prueba testimonial, constituye el único elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate.
A mérito de los fundamentos expuestos por la demandada en el responde en torno al derecho aplicable, es dable señalar que el art. 3 LCT determina la vigencia del orden jurídico argentino o su desplazamiento por el derecho de extranjería y establece como base normativa la regla según la cual la Ley de Contrato de Trabajo regirá todo lo relativo a la validez de derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado dentro o fuera del país, siempre que el mismo se ejecute en la República Argentina.
Este precepto, se constituye en una norma de derecho internacional privado, que tiene su correlato con el art. 1210, Código Civil (actual art.2652 CCCN), en cuanto aplica el derecho del lugar de ejecución, a los contratos celebrados en la República cuando deban tener su cumplimiento fuera de ella.
En definitiva, a la luz del principio de primacía de la realidad y teniendo en cuenta que la función ejecutiva sub examine culminó inexplicablemente con el despido, – pues de las constancias de autos no surge un acto societario que hubiere determinado su finalización -, concluyo que el actor logró probar las irregularidades registrales referidas a la existencia de pagos fuera de recibo legal, denunciadas en el líbelo inicial y en función de ello, sugiero revocar el decisorio apelado en el segmento analizado.
VII- En tal ilación y en orden a la composición del salario a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 CPCCN, y el art. 56, LCT sugiero incluir en la base salarial la suma de $ 39.043, suma que resiste el análisis de razonabilidad y equidad teniendo en cuenta que los pagos fuera de registro se encuentran legalmente comprobados, ponderando para ello las pautas objetivas delineadas por el accionante de acuerdo al detalle de fs. 11 vta., montos que resultan razonables y equitativos de acuerdo a las constancias del caso, sin soslayar que asimismo, tales montos no fueron objetivamente desconocidos en el responde (cft. art. 356 CPCCN).
VIII- Con respecto a la indemnización perseguida con fundamento en lo normado por el art. 10 de la ley 24.013, corresponde su rechazo. En efecto, como es sabido el art. 47 de la ley 25.345 introdujo un requisito adicional para la percepción de las multas previstas por la ley 24.013, esto es la comunicación a la Administración Federal de Ingresos Públicos de la intimación cursada al empleador en los términos de lo normado por el art. 11 inc. a) de la ley citada. En el caso, el actor no ha acreditado haber dado cumplimiento con este requisito, en tanto que si bien emitió carta documento a ese organismo (v.Cd 662842444 del 1º/8/2015 adjunta a fs. 408 y su continuación de fs. 410), no surge de las constancias de la causa la recepción por parte del mismo de la comunicación cursada. En este sentido, no debe soslayarse la teoría del carácter recepticio de las comunicaciones lo que significa que sólo se perfeccionan cuando entrar en conocimiento del destinatario, extremo que no puede tenerse por cumplimentado con las constancias de la causa.
Asimismo debo señalar que la obligación de acreditar la recepción surge implícita de los términos de la ley 25.345 tomando en consideración que dicha norma tiene como finalidad la prevención fiscal y la regularización del trabajo clandestino por lo que el objetivo buscado es la efectiva toma de conocimiento por parte del organismo fiscalizador, conforme el criterio sostenido reiteradamente por esta Sala en casos de aristas similares al presente (ver SD Nro. 84398 del 31/8/2020 en autos «Aranciva, Gustavo Adolfo c. Instituto Nacional Para Jubilados y Pensionados s/ Despido» y SD Nº 84308 del 27/7/2020 en autos «Capenti, Daniel Emilio c. El Gallo Colorado SRL y otros s/ Despido», SD 85473 del 10/9/2021 en autos «Suaste, Fernando Martín c. Los Cipreses SA y otro s/ Despido», SD 85.478 del 17/9/2021 en autos «Calabro, Santiago Esteban c/ Estudio Savergnini Rabiola Grinberg & Larrechea Soc. de hecho s/ despido», entre otros).
Si en cambio tendrá favorable acogida la indemnización prevista por el art. 15 de la ley 24.013 ello así toda vez que conforme se desprende del telegrama remitido con fecha 29 de mayo de 2015 (obrante a fs. 404 y su continuación en fs. 406 y acompañado por la demandada en el responde a fs. 49/50) la parte actora dio cumplimiento con la intimación prevista por el art. 11 de la ley citada y para su percepción no rige la exigencia prevista por el art. 11 inc. b, de la citada norma legal (t.o. art.47 ley 25.345) consistente en remitir copia del requerimiento a la AFIP (CSJN, 31/ 5/2005, «Di Mauro, José Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.»).
En definitiva, por las razones apuntadas, propongo revocar la sentencia de grado en el aspecto señalado.
IX- Finalmente, corresponde dar tratamiento al recurso articulado por la demandada, quien impugna la sentencia de grado en cuanto admitió el agravamiento indemnizatorio previsto por el art. 80 LCT, alegando al respecto que oportunamente, puso a disposición del accionante las certificaciones aludidas por la norma, sin que los mismos hubieran sido retirados.
Sin embargo, adelanto que el agravio bajo estudio no tendrá favorable acogida mediante mi voto, pues la detenida lectura del escrito recursivo permite advertir que los argumentos esgrimidos por la demandada no logran constituir una crítica concreta, pormenorizada y razonada de la totalidad de los fundamentos que sustentaron la decisión de grado conforme lo exige el art. 116 de la L.O., en orden al argumento central del fallo, donde la magistrada a quo admitió el reclamo al concluir que las certificaciones acompañadas no reflejan correctamente las remuneraciones percibidas por el actor y porque asimismo, resultan extemporáneas en la medida en que debieron ser entregadas al momento del despido.
En este orden de ideas, lo cierto y concreto es que las pautas salariales delimitadas por la juez a quo aunado ello a que en el caso se acreditó que el actor percibía parcialmente sus haberes de modo clandestino (conf. considerando VI), permiten deducir razonablemente que habiendo mediado un registro deficiente de la remuneración fácil es advertir que de todos modos no se ha dado cumplimiento cabal a la exigencia de extender los certificados previstos en el art. 80 LCT de acuerdo a las reales circunstancias de la relación laboral habida entre las partes. Entonces no puede sostenerse de todos modos que la cosa dada es la cosa debida, por lo que ha de estarse a lo normado por los artículos 868 y 869 CCyCN (arts.740 y 741 del Código de Vélez).
Solo a mayor abundamiento es dable señalar que la demandada sólo acompañó en autos el certificado de trabajo (ver fs. 111), instrumento que, a todo evento, no resulta eficaz para tener por acreditado el cumplimiento integral de la exigencia que impone el art. 80 de la LCT, en tanto dicha norma contempla asimismo la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones que se confecciona mediante Formulario PS 6.2 de ANSES y la constancia documentada de aportes.
Desde este punto de vista no puede soslayarse que la finalidad cada uno de los certificados es distinta, pues mientras el primero le sirve al trabajador para obtener otro empleo, los que fueron omitidos en el responde resultan necesarios para gestionar un reconocimiento de servicios o la obtención de un beneficio previsional. Desde esta perspectiva, los instrumentos cuya entrega exige la norma no fueron acompañados íntegramente en la oportunidad procesal señalada.
En tales condiciones propicio confirmar la sentencia de grado, incluso en lo que respecta a la condena a hacer entrega de nuevas certificaciones de acuerdo a las pautas delineadas en autos (cft. art. 45 ley 25.345), no sin antes puntualizar que los planteos que ambas partes formulan en orden a la procedencia de las astreintes determinadas en la instancia anterior, devienen extemporáneos en esta etapa del procedimiento, en la medida en que ello será factible a partir de la fecha en que se verifique el incumplimiento de la parte a su obligación de extender las certificaciones del art.80 de la LCT en el plazo otorgado, las cuales regirán hasta el día de efectivizarse la entrega de estos instrumentos.
X- A la luz de la propuesta de mi voto, considerando la antigüedad adquirida por el actor (ingresó el 1 de junio de 1999 y egresó el 8 de junio de 2015); en virtud de lo decidido ut supra en orden a la composición irregular del salario y a la exclusión de la incidencia por telefonía celular en la base remuneratoria; ponderando que arriba firme e incuestionada a esta alzada la decisión adoptada por la juez a quo al atribuir carácter salarial a los restantes beneficios remuneratorios reclamados y al descartar el bono anual en su incidencia mensual; considerando la confirmación del beneficio detallado en el capítulo III b) de este pronunciamiento, la base de cálculo de los rubros diferidos a condena alcanza a la suma de $ 153.378,74, sin perjuicio de calcular la indemnización por antigüedad sobre la suma de $ 102.763,75 resultante de computar el 67% del monto remuneratorio referido, por aplicación de la doctrina plenaria emanada del fallo Vizzoti, cuya aplicabilidad arriba exenta de agravios a esta alzada (art. 245 LCT); por lo expuesto, la presente acción prospera por los siguientes conceptos y montos, de acuerdo al siguiente detalle:
Indemnización art. 245 LCT: $ 1.644.220 ($ 102.763,75 x 16); Integración mes de despido $ 112.477,75, SAC s/ rubro anterior: $ 9.373,14; Preaviso $ 306.757,48; SAC s/ rubro anterior: $ 25.563,12, Sac proporcional primer semestre año 2015: $ 66.814,29; vacaciones proporcionales año 2015 (16,91 días): $ 103.745,37; SAC s/ rubro anterior: $ 8.645,44; art. 2 ley 25.323: $ 1.036.414,1; art. 15 ley 24013: $ 2.098.391,49; art. 80 LCT: $ 460.136,22 total: $ 5.863.892,96, suma que llevará los intereses dispuestos en la instancia de grado anterior (cft. art.116 LO) desde la fecha de exigibilidad de cada crédito y hasta su efectivo pago.
XI- La solución propuesta implica adecuar la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia (conf. art. 279 CPCCN) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos planteados en tal sentido.
Las costas en ambas instancias serán soportadas por la parte demandada, por resultar vencida en lo sustancial del reclamo (conf. art. 68 CPCCN).
Por otra parte, teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la ley 27.423, la observación del art. 64 del texto normativo sancionado por el Congreso de la Nación y la promulgación parcial dispuesta por el decreto 1077/2017 (art. 7), corresponde determinar cuál es la ley aplicable a los trabajos cumplidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho texto normativo.
Al respecto, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido por mayoría -con arreglo a lo decidido por ese Tribunal ante situaciones sustancialmente análogas- que en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la liquidación (Fallos: 321:146 ; 328:1381 ; 329:1066 , 3148 , entre muchos otros). Por ello, concluyeron que «el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del decreto 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352, 318:445 -en especial considerando 7-, 318:1887 , 319:1479 , 323:2577 , 331: 1123 , entre otros» (CSJ 32/2009 (45-E) /CS1, originario, «Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A.c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa», sentencia del 4 de septiembre de 2018).
Resulta necesario, entonces, ante la entrada en vigencia de un nuevo ordenamiento arancelario, discriminar aquellas tareas pasadas durante la vigencia del régimen anterior, de las que se hicieron a partir de la operatividad del nuevo sistema.
De tal modo, en el caso, en tanto los trabajos profesionales por la labor cumplida en primera instancia se realizaron estando en vigencia la ley 21.839, el art. 38 OL.O., el art. 13 de la ley 24.432 y el decreto ley 16.638/57, habrán de utilizarse las normas arancelarias allí contenidas.
A tal efecto, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora, de la demandada así como los correspondientes al perito en sistemas y contador, por su actuación en primera instancia, en el (%), (%), (%) y (%), respectivamente, sobre el capital de condena determinado en este decisorio más intereses.
XII- Por la labor en esta instancia, corresponde regular a los patrocinios y representaciones letradas intervinientes, en el (%) de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia (conf. art. 30 ley 27.423).
EL DOCTOR GABRIEL DE VEDIA manifestó: que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:
1°) Modificar la sentencia de origen y elevar el monto de condena a la suma de PESOS CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 5.863.892,96), que devengará los intereses establecidos en la instancia anterior; 2ª) Costas en ambas instancias a cargo de la demandada, vencida en lo principal; 3°) Por la actuación en alzada corresponde regular los honorarios de los letrados intervinientes en representación de la parte actora y demandada, en el el (%) de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia (conf. art. 30 ley 27.423); 4°) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase.
Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la Dra. Graciela Liliana Carambia no vota (art. 125 LO).
Beatriz E. Ferdman
Juez de Cámara
Gabriel de Vedia
Juez de Cámara
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