#Fallos Consumidores hipervulnerables: Responsabilidad del banco por el delito de phishing del que fuera víctima el cliente, en su condición de consumidor hipervulnerable por ser un adulto mayor
phishing
Partes: Coronel Miguel Ángel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I
Fecha: 27 de marzo de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-149975-AR|MJJ149975|MJJ149975
Voces: PHISHING – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – RESPONSABILIDAD BANCARIA – RELACIÓN DE CONSUMO – RELACIÓN DE CAUSALIDAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – MEDIDAS DE SEGURIDAD – RECURSO DE APELACION – NEXO CAUSAL
Responsabilidad del banco por el delito de phishing del que fuera víctima el actor, en su condición de consumidor hipervulnerable.
Sumario:
1.-Corresponda confirmar la sentencia en cuanto decide declarar nulo el contrato de crédito y adelanto de haberes, las transferencias realizadas en consecuencia y ordena el reintegro de los fondos debitados indebidamente pues se encuentra acreditada la conducta antijurídica del Banco como hecho generador de responsabilidad, no siendo posible considerar que la conducta del actor rompió el nexo causal (arts. 1716 , 1717 , 1721 , 1722 , 1726 , 1729 y cctes. del CivCom., arts. 1 , 2 , 3 , 5 , 6 y cctes. de la ley de defensa del consumidor).
2.-Frente a un consumidor hipervulnerable como es el caso del actor (y también de su hija) que fueron víctimas de un delito, la entidad bancaria no contó con los resortes de seguridad necesarios para advertir que la solicitud de un préstamo y las inmediatas transferencias no resultaban una conducta habitual del actor pues su cuenta solo era utilizada para percibir su jubilación y las asignaciones pertinentes, más no era un usuario asiduo de la banca internet.
3.-El banco demandado expuso al actor pues en ningún momento se da la opción de no pertenecer al sistema digital, ello se impone, de modo tal que quien lo impone debe responder por las deficiencias del servicio y una buena práctica podría ser el deshabilitar el pedido de préstamos por banca internet en relación a quienes son más vulnerables o, también contar con diferentes modos de verificación de identidad, antes de continuar con la aprobación de un crédito, o no permitir transferencias inmediatas, esto es todo aquello que como antes señalé surge de las recomendaciones y circulares.
4.-Corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, pues resulta claro que el banco demandado no cumplió con todas las medidas de seguridad sugeridas en las distintas recomendaciones y circulares, de modo tal que no es dable calificar como un factor de interrupción del nexo causal los descuidos o conductas del actor, toda vez que el hecho en cuestión se produce en primer lugar por la inobservancia de los deberes de vigilancia de la entidad demandada frente al despliegue de una actividad riesgosa, siendo hechos previsibles para el proveedor en el marco de estos sistemas de contratación.
5.-Considerando que las plataformas han sido introducidas unilateralmente por el proveedor, imponiendo su utilización al consumidor, sujeto vulnerable, se justifica que el riesgo generado sea asumido por la entidad bancaria.
6.-La responsabilidad le cabe al proveedor de crédito por la seguridad de la plataforma que diseña para la oferta y colocación de crédito pues la condición de profesional de la actividad le impone el deber de adoptar las medidas necesarias para neutralizar amenazas o daños efectivos, disminuir su magnitud o no agravarlos (art. 1710 del CCivCom.), y de allí que deba responder por la afectación de los derechos de los consumidores en el marco de la operatoria de crédito digital.
Fallo:
En la ciudad de Azul, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores, Esteban Louge Emiliozzi, Yamila Carrasco y Lucrecia Inés Comparato, para dictar sentencia en los autos caratulados: ‘CORONEL MIGUEL ANGEL C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ NULIDAD DE CONTRATO’, (Causa Nº 1-71554-2023), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber:
Doctores COMPARATO – CARRASCO – LOUGE EMILIOZZI.- Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es justa la sentencia del día 27.06.2023 y sus aclaratorias del día 14.07.2023 y del día 22.08.2023?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? -V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Jueza Doctora COMPARATO dijo:
I.a) El día 05/10/2021 se presenta el Sr. MIGUEL ANGEL CORONEL, promoviendo demanda por NULIDAD DE CONTRATO, REINTEGRO DE SUMAS DE DINERO y REPARACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS contra el BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.- Comienza diciendo que es jubilado y que cobra sus haberes jubilatorios a través de la cuenta bancaria Caja de Ahorro Nº 0014-6308003-5054389, abierta en el Banco de la Provincia de Buenos Aires.- Agrega que jamás hizo uso de los servicios de home banking por desconocer el manejo del mismo. Que ante el impedimento impuesto por el Banco de percibir sus ingresos por Caja utiliza -para el cobro de sus haberes y de la asignación familiar- la tarjeta magnética por cajero automático, para lo cual cuenta con la ayuda de su hija Noelia. Que sus movimientos bancarios reflejan únicamente movimientos vinculados a la acreditación de la jubilación y asignación familiar, y la extracción de dinero.- Expone que con fecha 03 de mayo de 2021, aproximadamente a las 12 hs.su hija Noelia Victoria Coronel, recibe -en su celular- un llamado de un ‘número privado’, mediante el cual, una persona que no aportó dato personal alguno, dijo llamar de parte de la ANSeS para informarle que existía un depósito a su nombre por la suma de $ 15.000, en concepto de Asignación Familiar por Hijo; también le informó que, para retirar ese dinero ‘. debía acercarse a un cajero automático, con una tarjeta de débito VISA.’. Como Noelia no poseía una tarjeta como la requerida, le solicita al actor su tarjeta.- En dicho contexto, Noelia va al cajero automático del Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal 6308 y cumplió con las indicaciones que le requerían telefónicamente para ‘concretar’ el depósito de la suma que le había informado que existía a su favor.- Relata que ese mismo día, lo contactan telefónicamente desde el Banco para informarle que ‘habían notado movimientos extraños en su cuenta bancaria’ (sic), en virtud de ello, concurre a la sucursal bancaria donde le hacen entrega del extracto de los últimos movimientos de su cuenta ‘. que reflejan que una persona de nombre Axel Perez, había solicitado ese mismo día un préstamo por la suma de Pesos Ciento Noventa y Nueve mil, observándose que la misma persona había realizado, en distintos horarios extracciones y transferencias, por la totalidad del monto solicitado en el préstamo.’.- En vista de ello, solicitó al banco el ‘bloqueo’ de su cuenta bancaria y de la tarjeta vinculada, sin perjuicio de lo cual ‘. desde la emisión del préstamo a nombre del actor se le han comenzado a retener mensualmente las cuotas correspondientes al crédito otorgado de modo fraudulento.’.- A continuación manifiesta que se hizo la denuncia en la Fiscalía en turno habiéndose dado curso a la IPP 01-01- 002639-21/00.- A su vez dice que él es el único sustento con el que cuenta su grupo familiar, conformado por su conviviente (con problemas de salud con tratamiento de medicación crónica) y su hija de 34 años que posee Certificado Único de Discapacidad, también con suministro de medicación en forma permanente.- Agrega que, atento el monto de los haberes jubilatorios, no pudo calificar para un préstamo como el obtenido, debiendo subrayarse las deficiencias en la operatoria bancaria para productos como ‘crédito precalificado’. Señala que falló la seguridad bancaria, que fallaron los mecanismos de seguridad informática.- Solicita la nulidad del contrato cuestionado, la devolución de los montos indebidamente debitados y la indemnización del daño moral y daño punitivo.- b) Con fecha 12/11/2021, el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a través de su apoderado contesta la demanda.- En primer lugar niega todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda y documental aportada por el actor, que no sean objeto de un expreso reconocimiento por su parte.- A continuación – a través de 59 puntos, a los cuales me remitoenumera y niega los hechos invocados y, en el punto III que titula ‘ANTECEDENTES FACTICOS’, dice que no concurren circunstancias que ameriten el reclamo y da su versión de lo acontecido.- Reconoce que el Sr. Miguel Angel CORONEL es titular de la caja de ahorro Nº 6308-003- 505438/9 radicada en la Delegación Villa Aguirre del Banco de la Provincia de Buenos Aires y que, es a través de ésta, que percibe sus haberes; aclara que ‘. Teniendo en cuenta su relación condición de Beneficiario Previsional PRECALIFICA para la obtención de determinados productos bancarios.’ agregando que el actor accedió a un Préstamo Personal además de un Préstamo obtenido por cajero automático (canal electrónico).- Describe la mecánica del sistema de préstamos por canales electrónicos (cajeros automáticos y homebanking). En relación al caso que nos ocupa dice que la parte actora no denuncia el número de abonado del ‘Asesor de Anses’ que habría contactado a su hija, agregando que para que aquel pudiera acceder a la cuenta del Sr.Coronel ‘. debió brindarle las claves personales de seguridad que brinda al usuario su gestión en el Cajero Automático (ATM) para lo cual inevitablemente concurrió en forma activa el actor munido de su tarjeta de débito, ingresando su clave numérica (PIN) y su clave de seguridad alfabética (PIL). tuvo que haber develado al menos (5) cinco contraseñas personales a un tercero desconocido que lo contactó.’.- Entiende que, de los dichos del actor, se desprende que fue usuario de homebanking con anterioridad al hecho objeto de autos y que ‘. De resultar veraces sus dichos, quedaría demostrado su culpa grave, su negligencia, pero lejos de ver en su actuar un proceder contrario a derecho, solicita una indemnización.’.- En su versión de los hechos dice que la solicitud del préstamo se llevó a cabo el 01/05/2021 ‘. Día Internacional del Trabajador), fecha en que es sabido las empresas no trabajan, menos aún organismos públicos como ANSES y/o el mismo Banco.’ y reitera lo relatado en relación a la conducta asumida por el actor y su hija a los fines de la obtención de los productos objeto de estos actuados.- Describe la operatoria (préstamo y transferencias) aclarando que fueron realizadas entre los días 01/5/2021 (fecha en que se generó el comprobante de ALTA DE TOKEN) y 03/5/2021 (momento en que se reiteró el procedimiento), destacando que el Banco ha cumplido con el deber de información puesto que en los tickets se lee ‘POR SU SEGURIDAD NO MUESTRE ESTE RECIBO’ y ‘EL NUMERO BRINDADO PERMITE ACTIVAR BIP TOKEN PARA SU USUARIO BIP (BANCA INTER PROVINCIA)’, lo que demuestra – a su entender- que el Banco cuenta con sistemas seguros que disparan las alertas y advertencias suficientes para prevenir cualquier tipo de acceso abusivo a los productos de sus clientes.- En su opinión fue el propio actor que ha obrado con ausencia de todo reparo ya que cedió su tarjeta de débito, sus claves y, dejó en manos de su hija el completo gobierno de su cuenta.
Además dice que nose ha acreditado en autos que su hija Noelia sea beneficiaria de asignación por hijo AUH y que las mismas se perciben a través de la acreditación en la cuenta de la beneficiaria y no en cuenta de terceros; insiste en que fue el propio actor quién cedió voluntariamente el uso de su tarjeta y sus claves a su hija y a terceros.- En el punto IX plantea la improcedencia de la repetición planteada por el Sr. Coronel porque entiende que no ha habido incumplimiento alguno por parte de la entidad bancaria, como tampoco vicio o falla en los sistemas electrónicos e informáticos y que es la propia conducta del Sr. Coronel la determinante en las operaciones cuya nulidad y reparación pretende.-En el punto X.- fundamenta su pedido de rechazo de la aplicación de DAÑO PUNITIVo. En los puntos siguientes ofrece prueba, se opone a la gratuidad basada en el art. 53 de la Ley 24.240, hace reserva del caso federal y solicita que, oportunamente se rechace la demanda con costas a la contraria.- c) Una vez producida la prueba pertinente dicta sentencia el Sr.Juez de la instancia de origen con fecha 27.06.2023 allí resuelve: ‘1.- Haciendo lugar a la demanda entablada por el Sr. Miguel Angel CORONEL contra el BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.- 2.- Decretando la NULIDAD de las operaciones llevadas a cabo entre los días 01/05/2021 y 03/05/2021, consistentes en el otorgamiento de un préstamo por $ 199.000.-, adelanto de Haberes por $ 7.500.- y transferencias:7 por $ 25.000.- y 1 por $ 24.000.- 3.- Ordenando al banco demandado, el REINTEGRO a la cuenta del actor, de todas las sumas que hayan sido debitadas como consecuencia de las operaciones referenciadas en el punto anterior.- 4.- Condenando a la demandada a pagar, en plazo de DIEZ días de quedar firme la presente las sumas de $ 298.500.- en concepto de Daño Punitivo y $ 50.000.- en concepto de Daño Moral, con más los intereses que se liquidarán en la oportunidad y a la tasa fijada en el Considerando Sexto.- 5.- Imponiendo las costas al demandado que resulta vencido.- 6.-Difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad en que la presente adquiera firmeza y se encuentre determinada la cuantía total del presente proceso (arts. 23, 51 y concs. de la Ley 14.967).-
Los días 14.07.2023 y 22.08.2023 se dictaron sendas sentencias aclaratorias, en ambos casos se aclaró respecto de los intereses e inicio del cómputo en relación a cada rubro indemnizatorio.- d) La sentencia antes señalada es apelada por el demandado quien expresa agravios con fecha 9.10.2023, los que no son contestados.- Con fecha 7.11.2023 emite dictamen el Sr. Fiscal General propiciando el rechazo del recurso interpuesto.- Una vez cumplido con los pasos procesales pertinentes se procedió al sorteo de ley de modo tal que se encuentran los autos para resolver.- II) A fin de abordar los agravios he de decir que la sentencia de grado fundó la responsabilidad del banco demandado en tres ejes fundamentales, en primer lugar se refirió a la vulnerabilidad del adulto mayor, encuadrando la situación del actor como consumidor hipervulnerable (conf. res.139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior), luego se refirió a la obligación de seguridad que se impone en toda relación de consumo y finalmente tipificó las operaciones bancarias electrónicas como una actividad riesgosa.- En un fundado escrito de expresión de agravios el apelante señaló en cuanto a la vulnerabilidad del adulto mayor que en el sub lite a quien engañaron fue a la hija del actor, habiéndole éste facilitado su cuenta y tarjeta.- En relación a la obligación de seguridad y la actividad riesgosa dice que todo ello no puede soslayar la culpa de la víctima que interrumpió el nexo causal, me remito al escrito de agravios en donde describe toda la conducta de la víctima que a su entender rompió el nexo causal y que además -dice- se encuentra probada en autos, esencialmente se refiere a la conducta volitiva del actor en cuanto cedió su tarjeta y claves a su hija y luego su hija a quien los estafó.- Enfatiza que no fallaron los sistemas de seguridad del banco sino que quien se expuso al riesgo fue el propio actor a sabiendas que no debe entregar sus claves y tarjetas a ninguna persona.- Frente a tal conducta ningún sistema de seguridad resultaría eficaz.- En conclusión solicita el rechazo de la sentencia en cuanto hace lugar al reintegro de los fondos.- Seguidamente se agravia de la procedencia del daño moral, del monto otorgado y de los intereses fijados. Finalmente se agravia de la procedencia y monto del daño punitivo.- Me remito a la expresión de agravios para su íntegra lectura.
Antes de comenzar con el tratamiento de los agravios, en razón de la gran cantidad de argumentos que trae el apelante en su escrito de expresión de agravios, es dable aclarar que ceñiré el análisis que sigue a los agravios y planteos que devienen necesarios para la resolución de la litis.En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia tienen reiteradamente dicho que los jueces no tienen la obligación de seguir a las partes en todas sus argumentaciones en apoyo de sus pretensiones, siendo suficiente que se pronuncien sobre las cuestiones esenciales objeto de la litis (esta Cámara, esta Sala, causa nº 52.016, ‘H.J. Navas y Cía. S.A.’, del 29.10.08., entre otras; Sala II, causa nº 48.257, ‘Arla’, del 06.10.05. y citas allí contenidas:
Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales, tomo II-C, pág.27 y precedente de la misma Sala en causa n° 48621, entre otras), o, lo que es lo mismo, sobre los planteos recursivos que resulten esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (CSJN en Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). En el mismo sentido, el Superior Tribunal de nuestra provincia tiene reiteradamente dicho que no existe omisión de cuestión esencial si ésta quedó desplazada por el razonamiento seguido por el sentenciante (Ac.37.682 S 28-12-1987, Juez San Martín (SD) ‘Cariac, Carlos c/ Brandauer y Cía. S.A. s/ Indemnización daños y perjuicios’; Ac 87732 S 19-10-2005, Juez Soria (SD) ‘Acosta, Zunilda c/ Empresa de Transporte Fournier S.A. y C.s/ Daños y perjuicios’; citadas por esta Sala en causa n° 58942, ‘Centeno’, del 03.07.2014; causas n° 63574 ‘Giles’ y n° 63577 ‘Barneche’ (acumuladas), del 16.04.2019; causas n° 64680 ‘Rodríguez’ y n° 64681 ‘Alijuaya S.C.A.’ (acumuladas), del 30.06.2020, entre otras).
En idéntica orientación, la doctrina judicial interamericana ha señalado que ‘el deber de motivación no exige una respuesta detallada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino una respuesta a los argumentos principales y esenciales al objeto de la controversia que permitan garantizar a las partes que han sido oídas en el marco del proceso’ (Corte IDH, ‘Caso Apitz Barbera y otros (‘Corte Primera de lo Contencioso Administrativo’) Vs.Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas’. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 90; ‘Caso Mémoli c. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas’. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Serie C No. 265, párr. 40; ‘Caso Flor Freire c. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas’. Sentencia de 31 de agosto de 2016. Serie C. No. 315, párr. 186; citados por esta Sala, causa 70945, ‘Juliano’, del 25/10/2023, con primer voto de nuestra estimada colega Dra. Yamila Carrasco).
Aclarado ello y a fin de abordar las cuestiones traídas a éste Tribunal, es dable señalar que las partes son contestes en cuanto que el actor posee una cuenta en el Banco Provincia y que allí se deposita su jubilación.Que una persona inescrupulosa se comunicó con la hija del actor diciendo que pertenecía al ANSES y que se encontraba disponible un monto de dinero en concepto de AUH.- Que para proceder al depósito de dicha suma necesitaba contar con una tarjeta de débito y al no poseer ninguna se la solicitó a su padre (el actor) que luego mediante engaños y ya en el cajero automático con la tarjeta de débito y ante requerimientos de tal persona inescrupulosa le cedió distintas claves lo cual permitió al tercero llevar a cabo la maniobra delictiva por medio de la cual gestionó un crédito a nombre del actor y un adelanto de haberes, los que una vez aprobados y acreditados fueron extraídos mediante distintas transferencias.- Se encuentran contestes las partes en cuanto a que no hubo connivencia del actor o su hija con el tercero y que el actor no se benefició con el crédito y adelanto de
haberes gestionados por el tercero.- No está demás agregar que el actor procedió a realizar una denuncia penal ante la Fiscalía de turno dándose curso a la IPP2639-21/00 que culminó con el archivo de las actuaciones en virtud de no encontrarse debidamente acreditada la autoría del delito.- Comenzaré por referirme al agravio esgrimido respecto del consumidor hipervulnerable, a tal fin me permito citar extractos de la obra ‘DAÑOS EN LOS ENTORNOS DIGITALES – Buscadores de internet – Redes Sociales -Plataformas de comercialización y economía colaborativa’ Director Jorge Mario Galdós – Coordinador Ezequiel Valicenti’ allí, en un profundo análisis de la temática en cuestión, Jose H. Sahian dice (ob.cit. T I, págs. 113/119): ‘El tratamiento de la problemática de los denominados ‘consumidores hipervulnerables’ ha cobrado destacada transcendencia en los últimos años. La nominación del fenómeno ha variado.Se han empleado expresiones tales como ‘consumidores especialmente vulnerables’, con ‘vulnerabilidad agravada’, ‘subconsumidores’, ‘consumidores particularmente frágiles’, pero la terminología que terminó impartiéndose en nuestro Derecho fue la de consumidores ‘hipervulnerables’. Los consumidores hipervulnerables son aquellos a los que, a la presunción iuris et de iure de vulnerabilidad estructural de ser consumidores, esto es, la debilidad en la que se encuentra el consumidor frente al proveedor debido a la posición de cada uno de estos actores en el mercado de consumo vinculada a las fallas e imperfecciones propias de este último, se suma otra fragilidad concreta y coyuntural.’ Tal es el concepto general de consumidor hipervulnerable, luego se refiere en particular al consumidor digital:
‘Explicados los lineamientos generales de la hipervulnerabilidad, corresponde adentrarnos en el novedoso concepto de vulnerabilidad agravada por el carácter digital de la relación de consumo. Esta noción resulta comprensiva de distintas problemáticas. En primer lugar, se encuentra el consumidor que no puede acceder al entorno digital. Es decir, se trata de un problema de ‘accesibilidad’, ya sea por una discapacidad, una situación socioeconómica desfavorable, carencia de los medios tecnológicos para acceder a Internet, o analfabetismo digital, determinado por el escaso o nulo nivel de conocimientos sobre las tecnologías digitales y convergentes, que obstaculiza la interactuación con éstas y su aprovechamiento, pero al mismo tiempo acrecienta el riesgo de ser víctima de los peligros que implica.
En este punto, la problemática se vincula con el derecho de acceso al consumo o mercado.’ ‘En segundo lugar, puede comprenderse que estamos en presencia de un supuesto de ‘hipervulnerabilidad agravada’, cuando en una relación de consumo digital’ acontece también una de las causas de vulnerabilidad reguladas por el artículo 2° de la resolución 139/2020.’ En tal resolución se menciona a:niños, niñas y adolescentes, ancianos, personas con enfermedad o discapacidades, analfabetos o personas con escaso nivel cultural, emigrantes definitivos u ocasionales turistas, es que un producto o un servicio que es inocuo para un consumidor estándar puede resultar peligroso o dañino para estas personas.- Y continúa diciendo: ‘Desde una tercera perspectiva, se estima que todo ‘usuario digital’ sería un hipervulnerable per se con fundamento en doble debilidad estructural: la de su condición de consumidor y la del contexto digital en que se mueve. Esto último, en tanto la contratación digital entraña un hecho técnico insuperable y predeterminado por el proveedor. Esto implica un ver dadero cambio de paradigma del propio concepto, ya que el consumidor o usuario en el entorno digital es un hipervulnerable directa u originariamente.’.- De los conceptos antes vertidos he de decir sin hesitación alguna que el actor de autos y su hija pueden considerarse consumidores hipervulnerables y que necesitan de una protección especial.-
El primero porque resulta un adulto mayor y su hija porque sufre una discapacidad.- Ambas situaciones se encuentran previstas en la resolución antes mencionada, de modo tal que no solo la situación de vulnerabilidad se encuentra dada por ser usuarios digitales sino que a ello se suma la situación coyuntural que menciona la resolución 139/2020.- Por otra parte, si bien el apelante dice que el actor no se encontraba obligado a realizar operaciones bancarias por medio del cajero automático o mediante la utilización de banca internet provincia (BIP) encontrándose habilitada la utilización de la línea de cajas, es lo cierto que no resulta elegible pertenecer o no pertenecer o tener o no tener habilitados los sistemas de banca digitales.- Esto es que el actor de autos no podía elegir ser solo usuario del banco mediante atención personal, el banco lo expuso obligatoriamente a la situación de usuario digital.- Tal como lo señala el autor que vengo citando:
‘La idea de una ‘sobreprotección’ a los consumidores hipervulnerables proviene del derecho fundamental al trato digno y equitativo delos consumidores (art. 42 primer párrafo, in fine).
Las condiciones ‘equitativas’, entonces, se traducen en un estándar mínimo de ausencia de discriminación. Pero también en un principio de ‘isonomía real’, esto es que las relaciones comerciales entre los proveedores y los consumidores no se establezcan en función de un trato igualitario, sino de un trato desigual entre desiguales.’ III) He de continuar ahora con la cuestión relativa al rompimiento del nexo causal por culpa de la víctima alegada por el apelante.- Cabe decir que nos encontramos frente a un caso de ‘phishing’ tal como lo señaló el Sr. Juez de la instancia de origen, he de agregar a lo ya dicho en la sentencia de grado que, el ‘phishing’ no es más que una técnica de manipulación. La maniobra normalmente viene acompañada con la ‘suplantación de identidad’ de alguna empresa, organismo público o personalidad reconocida que podría ser de interés para la víctima, pero el circuito mínimo de ‘anzuelo y pesca’ que propone el phishing consta de un llamado de atención —que puede estar dado por la caída de un servicio, el bloqueo de una clave, una oferta de último minuto, un premio, e incluso una multa o un castigo y un requerimiento de información sensible (usuarios, contraseñas, claves bancarias, tarjetas de coordenadas, tokens, códigos de verificación, códigos de recuperación, números de tarjetas de crédito y de débito, etc.).- La adquisición de esa información confidencial se realiza por algún tipo de comunicación electrónica que tiene apariencia de normalidad y a través de la cual la víctima entrega voluntariamente esos datos personales y códigos (Pose, Lucía V., ‘Nuevas modalidades de estafa en el mundo digitalizado: el phishing’, LALEY AR/DOC/3711/2013; Miller, Christian H., ‘Cuentas bancarias:ordenan restituir dinero a víctima de phishing’, LL 2021- C, 5 y del mismo autor ‘Los casos de ‘phishing’ en la justicia argentina avanzan favorablemente para los damnificados’ LL 2021-F; Costa, Héctor L., ‘Phishing. Incidencias prácticas y flagelo a combatir en la sociedad’ en Temas del derecho comercial, empresarial y del consumidor’, agosto 2021.
Ed. Erreius). Una de las características de este tipo de maniobra radica en aquello que el banco menciona como elemento que rompe la relación de causalidad: la voluntaria entrega de las claves por parte de quien ahora demanda. Esta característica es de la esencia del phishing en tanto se ejercen técnicas de ingeniería social que involucran correos electrónicos, sitios web o perfiles en redes sociales engañosos, en los que los autores se hacen pasar por terceros y obtienen los datos necesarios para franquear el ingreso a las cuentas. Es el propio ser humano quien se transforma en el eslabón más débil de esta cadena de información. Se trata, además, de una maniobra que ha tomado gran preponderancia dentro de los distintos supuestos de cibercriminalidad incrementados a partir de la pandemina Covid19 y las distintas medidas de aislamiento decretadas. Ya antes del aislamiento la atención humana había sido sustituida por otros medios automatizados. Pero sin duda las medidas de restricción adoptadas para paliar los efectos de la pandemia intensificaron la utilización de medios electrónicos y distanciaron mucho más las actividades presenciales que usualmente se realizaban en las sucursales bancarias.La Unidad Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) informó acerca del incremento de casos después del 2020.La mayoría de ellos fueron llevados a cabo mediante el envío de correos electrónicos o en forma telefónica denominada vishing (por voice) -como el caso de autos- (ver ‘Informe de gestión de la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia 2020’ disponible en https://www.mpf.gob.ar/ufeci/files/2021/09/UFECI informe- pandemia.pdf).
Ante este fenómeno corresponde determinar si resulta adecuado – tal como reclama el apelante- endilgar la totalidad de la responsabilidad y culpa en el factor humano (en el caso en estudio la entrega de las claves) en el caso de un consumidor hipervulnerable o si, contrariamente, tal como lo resolvió el Sr. Juez de la instancia de origen, la entidad bancaria cuenta con su grado de responsabilidad.
No se encuentra en discusión que acreditada la relación de consumo, el deber de seguridad con carácter objetivo se impone (conf. art.42 de la CN y arts. 5 y 6 de la ley 24.240, esta Sala causas n° 63831 ‘Chavez.’ del 16.04.2019 y n°63.674 ‘Cantini.’ del 12.09.2019).- Al respecto en la causa n° 63.674 antes citada mi estimada colega Dra. Yamila Carrasco señalaba:
‘Conforme el plexo normativo antedicho, el art. 5 de la Ley de Defensa al Consumidor determina que ‘Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores y usuarios’. Asimismo, el art.6 dispone que las cosas o servicios riesgosos cuya utilización pueda suponer un riesgo para la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse garantizando una razonable seguridad.
Esta obligación de seguridad ha sido entendida como aquella por la cual ‘las partes se comprometen a que los bienes o la integridad física de otra no sufrirá perjuicio alguno durante la ejecución del contrato, puede hallar su fuente directamente en el contrato, puede ser impuesta por la ley para algunos vínculos contractuales o puede surgir tácitamente del contrato a través de su integración con el principio de buena fé’ (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto; ‘La obligación de seguridad’, pub. en LL Sup. Especial Obligación de Seguridad, septiembre 2005; Cavallero, Francisco E., ‘La obligación de seguridad, una obligación contractual secundaria’, L.L., 1996-D, 1513; esta Sala, causa n° 62079 ‘Rodríguez’, del 22.02.18, voto del Dr. Louge Emiliozzi; asimismo sobre la obligación de seguridad derivada de un vínculo contractual – en el caso, relativo a la prestación de servicios de gimnasio y spa-, esta Sala causa n° 63831, ‘Chavez’, del 16.04.19).- Por otra parte, más allá de la obligación de seguridad antes expuesta, es lo cierto, tal como coincide la doctrina y jurisprudencia (ver Kirpach, María Belén ‘De la responsabilidad civil bancaria ante las estafas electrónicas’, publicado en LALEY AR/DOC/304/2024) la contratación por medios electrónicos puede ser calificada como una actividad riesgosa en los términos del art. 1757 del Cód. Civ. y Com. De esta forma, el Banco Central de la República Argentina, en su calidad de autoridad de aplicación de los servicios financieros, a través del Informe sobre Protección de las Personas Usuarias de Servicios Financieros, enuncia y refiere a numerosos riesgos que afectan la actividad bancaria. Así, por ejemplo, con relación a las normas sobre ‘Sistema Nacional de Pagos — Transferencias’ en su punto 5.1.2.se establece que las entidades financieras pueden aplicar bajo su responsabilidad el diferimiento, rechazo o reversión de débitos y/o créditos como medidas adicionales a las medidas de seguridad que hayan adoptado de acuerdo con los perfiles de sus clientes, las características de sus cuentas, los movimientos que efectúen normalmente y otros criterios, en el punto 5.1.3. en materia de la política ‘conozca a su cliente’ se contempla la posibilidad de tomar recaudos especiales, de manera previa a la efectivización de una transferencia, con el fin de minimizar el riesgo.
En el mismo sentido dispone la regulación vinculada con los ‘Requisitos Mínimos de Gestión, Implementación y Control de los Riesgos Relacionados con la Tecnología Informática, Sistemas de Información y Recursos Asociados para las Entidades Financieras’, Comunicación ‘A’ 7370, donde también se hace referencia a los riesgos que dicha actividad provocan.
De esta forma, considerando que las plataformas han sido introducidas unilateralmente por el proveedor, imponiendo su utilización al consumidor, sujeto vulnerable, se justifica que el riesgo generado sea asumido por la entidad bancaria.
En lo que respecta específicamente a la toma de créditos mediante plataformas digitales, en la obra que antes cité ‘DAÑOS EN LOS ENTORNOS DIGITALES.’, Belen Japaze en el capítulo titulado ‘Servicios financieros a través de plataformas.’ (ob.cit. T° II, págs. 721/737), señala:
‘La formalización del contrato de crédito en el entorno digital, cualquiera sea la tipología, suma a las asimetrías de base (clausulado predispuesto por el proveedor y adhesión del consumidor) nuevas brechas que agudi zan las distancias y las desigualdades entre los sujetos del intercambio.’, luego continúa diciendo:’El alarmante número de casos en los que los consumidores digitales de crédito fueron y son víctima de maniobras delictivas de terceros hace evidente un déficit de actuación de los profesionales de la actividad que compromete su responsabilidad.’ ‘La Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, en resoluciones cuya lectura se recomienda enfáticamente, impuso multas -con el máximo de la escala legalmente prevista (art.47, inc. b, ley 24240)- a dos entidades bancarias. Allí se señaló: que las entidades bancarias han recurrido a las herramientas tecnológicas para ofrecer a sus clientes medios de interacción no personal (correos electrónicos, mensaje de texto, home banking, apps, etc.) cuyo uso se vio incrementado ostensiblemente desde el inicio de la pandemia; que el aumento del uso de los entornos digitales de las entidades bancarias y financieras también trajo aparejado el incremento de los ciberdelitos; que algunos de esos delitos se concretaron contactando al consumidor engañado y en otros sin ningún tipo de contacto; que las recomendaciones y los tips de seguridad informados por el banco en su página web así como las medidas de seguridad que pudo haber implementado para evitar este tipo de situaciones resultaron insuficientes e ineficientes a fin de otorgar seguridad y fiabilidad en el uso de sus servicios; que la ausencia de conocimientos tecnológicos y/o la falta de habitualidad en el manejo de la tecnología ofrecida permite calificar a los clientes digitales como consumidores hipervulnerables; que las entidades bancarias incentivan el uso de sus servicios online generando confianza en los usuarios en torno a las operaciones que se celebran por su intermedio; que tal expectativa de seguridad es fuente de obligaciones y que debe ser, por tanto, protegida; que la obligación de seguridad instituida en el artículo 42 de la Constitución y reglada en el artículo 5° de la ley 24240 implica que los proveedores deben garantizar que las operaciones que se realicen por medio de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de atención -toda vez que son quienes los diseñan, organizan y controlan- sean seguras, previniendoriesgos para los derechos e intereses de los consumidores.’ En otro pasaje del capítulo que vengo citando la autora dice: ‘Por aplicación de la equiparación de derechos, los consumidores digitales (partes en una contratación a distancia) gozan de una protección que nunca será inferior a la reconocida en las relaciones de consumo entre presentes.
Siendo así, los proveedores son responsables por los perjuicios sufridos en el ámbito de su competencia o en los que éste tenga o deba tener un poder de vigilancia o control efectivo. La doctrina ratifica la responsabilidad que le cabe al proveedor de crédito por la seguridad de la plataforma que diseña para la oferta y colocación de crédito. La jurisprudencia acompaña esta línea de interpretación. En efecto, la condición de profesional de la actividad le impone el deber de adoptar las medidas necesarias para neutralizar amenazas o daños efectivos, disminuir su magnitud o no agravarlos (art. 1710 del CCyC), y de allí que deba responder por la afectación de los derechos de los consumidores en el marco de la operatoria de crédito digital’ (el destacado me pertenece).
‘La posibilidad de que terceros (ajenos al proveedor o incluso de aquellos que puedan pertenecer a su estructura) vulneren la seguridad de la plataforma y desplieguen maniobras en perjuicio de los consumidores (obtengan datos, tomen créditos en nombre del titular de la cuenta, sustraigan fondos, realicen transferencias, etc.) hace evidente la existencia de vicios o defectos en el diseño del sistema ofrecido y/o la ausencia de los debidos controles, que compromete la responsabilidad de las entidades crediticias, conforme las directivas del sistema protectorio especial.’ ‘Si bien ‘en incontables situaciones los proveedores bancarios esgrimen -de manera canallesca- la culpa del consumidor como eximente de la responsabilidad que les cabe en casos de estafas producidas en los entornos digitales’, la conducta torpe, ingenua, poco advertida u hasta imprudente del consumidor resulta insuficiente para asignarle virtualidad eximente, liberando a quien podía y debía neutralizar la situación de riesgo para ese consumidor ignorante e inexperto.Cabe señalar que en muchos casos será un déficit de información o advertencia -imputable al proveedorel que determine el error o descuido del consumidor; cuando no sea, la lisa y llana inobservancia de la obligación de seguridad – legalmente impuesta- la causa adecuada del daño padecido por éste. La innegable acentuación de la vulnerabilidad del consumidor que transita por el entorno digital para obtener financiamiento impone juzgar su conducta desde tal perspectiva. La tutela especial de la hipervulnerabilidad operará también como criterio decisorio.’ ‘Calificada doctrina pone de resalto que en el ámbito de la operatoria de crédito la conclusión vinculada a la concurrencia de la eximente culpa de la víctima ‘requiere un análisis previo y detenido de la conducta del consumidor bancario, su categoría y especialmente de las circunstancias fácticas del hecho’, propiciando ‘una perspectiva profundamente humanista’ (Arias Cáu ‘Consumidor bancario’ en Tambussi Carlos y Arias Cáu ‘Contratacion bancaria. Derechos y protección de los consumidores, págs. 80 y 85, Frustragli Sandra y Hernández Carlos ‘Sobreendeudamiento del consumidor’ en La Ley, 2013-E, pág. 1160).’ ‘La Comunicación ‘A’ 7319 del 1° de julio de 2021 dictada por el BCRA confirma que fue necesario imponer medidas reforzadas a fin de un adecuado resguardo de los derechos de los usuarios de los servicios bancarios, lo que se refleja en la ‘incorporación de un requisito técnico operativo’ a los ya existentes en materia de ‘gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados’, aplicable ‘con carácter obligatorio’ a ‘todas las operaciones de créditos preaprobados’.’ Transcribo la parte pertinente de la COMUNICACIÓN A 7319, citada por la autora: ‘Para la autorización de un crédito preaprobado la entidad debe verificar fehacientemente la identidad de la persona usuaria de servicios financieros involucrada. Esta verificación debe hacerse mediante técnicas de identificación positiva, de acuerdo con la definición prevista en el glosario y en el requisito técnico operativo específico (RCA040) de estas normas.Asimismo, se deberá constatar previamente a través del resultado del proceso de monitoreo y control, como mínimo, que los puntos de contacto indicados por el usuario de servicios financieros no hayan sido modificados recientemente.
Una vez verificada la identidad de la persona usuaria, la entidad deberá comunicarle -a través de todos los puntos de contacto disponibles- que el crédito se encuentra aprobado y que, de no mediar objeciones, el monto será acreditado en su cuenta a partir de las 48 horas hábiles siguientes. El citado plazo de acreditación podrá ser reducido en el caso de recibirse la conformidad del usuario de servicios financieros de manera fehaciente.’ 2. Disponer con carácter obligatorio la aplicación del requisito técnico-operativo RMC012 -previsto en el punto 1. de esta resolución- sobre todas las operaciones de créditos preaprobados realizadas a través de todos los canales electrónicos disponibles -ATMs, TAS, banca de internet (BI) y banca móvil (BM)-.
3.Disponer como fecha de entrada en vigencia de la presente comunicación el 9.7.21.’. Si bien tal Comunicación entró en vigencia unos meses después del hecho de autos (Mayo 2021) la cito a modo ilustrativo y porque la misma resulta consonante con las anteriores comunicaciones del BCRA.- Conforme todo lo expuesto resulta claro que el banco demandado no cumplió con todas las medidas de seguridad sugeridas en las distintas recomendaciones y circulares antes citadas, de modo tal que no es dable calificar como un factor de interrupción del nexo causal los descuidos o conductas del actor, toda vez que el hecho en cuestión se produce en primer lugar por la inobservancia de los deberes de vigilancia de la entidad demandada frente al despliegue de una actividad riesgosa, siendo hechos previsibles para el proveedor en el marco de estos sistemas de contratación.
Es dable agregar además que, el apelante enfatiza que su sistema de seguridad no fue vulnerado, que se ha informado en todo momento que no deben divulgarse las claves, que no debe cederse el uso de las tarjetas, etc.- Ahora bien, frente a un consumidor hipervulnerable como es el caso del actor (y también de su hija) que fueron víctimas de un delito, la entidad bancaria no contó con los resortes de seguridad necesarios para advertir que la solicitud de un préstamo y las inmediatas transferencias no resultaban una conducta habitual del actor.- Su cuenta solo era utilizada para percibir su jubilación y las asignaciones pertinentes, más no era un usuario asiduo de la banca internet.- El banco demandado expuso al actor a la situación que vengo analizando, es que en ningún momento se da la opción de no pertenecer al sistema digital, ello se impone de modo tal que quien lo impone debe responder por las deficiencias del servicio.- Una buena práctica podría ser el deshabilitar el pedido de préstamos por banca internet en relación a quienes son más vulnerables o, también contar con diferentes modos de verificación de identidad, antes de continuar con laaprobación de un crédito, o no permitir transferencias inmediatas, esto es todo aquello que como antes señalé surge de las recomendaciones y circulares.- Ha expresado la jurisprudencia, en forma conteste, que la contratación electrónica, con todos sus beneficios, conlleva también riesgos que, en principio, deben caer sobre el banco, que no solo es el creador del sistema, sino también quien lo administra en términos que debe garantizar a los usuarios seguridad de las transacciones que se efectivizan en tal marco (CNCom., sala C, 16/07/2021, ‘Campana, Fabiana L. c. Banco BBVA Argentina SA s/sumarísimo ‘, TR LA LEY AR/JUR/11070/2021, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea 9 de agosto de 2022 ‘González Verónica Graciela c/ Banco de La Provincia de Buenos Aires y otro/a s/ nulidad de contrato’ public. MJ-JU-M-138632-AR|MJJ138632, ‘S D R C/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato (digital)’ – CÁMARA II DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PLATA (Buenos Aires) – SALA II – 05/05/2022, public. en: elDial.com – AACC48, Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la 3era Circunscripción de Venado Tuerto, ‘Oggero Olga Beatriz c/ Nuevo Banco de Santa Fe S.A. S/ Demanda de derecho de consumo ‘ del 26.09.2023, public. en MJ-DOC-17522-AR|MJD17522).- En consecuencia, se encuentra acreditada la conducta antijurídica del Banco como hecho generador de responsabilidad, no siendo posible considerar que la conducta del actor rompió el nexo causal (arts. 1716, 1717, 1721, 1722, 1726, 1729 y cctes. del C.C.C, arts. 1, 2, 3, 5, 6 y cctes.de la ley de defensa del consumidor), de allí que corresponda confirmar la sentencia en cuanto decide declarar nulo el contrato de crédito y adelanto de haberes, las transferencias realizadas en consecuencia y ordena el reintegro de los fondos debitados indebidamente.-
IV) Confirmada la responsabilidad del demandado corresponde me refiera al agravio referido a la procedencia del daño moral, su cuantificación e intereses. En los agravios nuevamente se refiere a la falta de responsabilidad del banco en el hecho que se viene analizando entre otros argumentos a los que me remito, luego en forma subsidiaria solicita la disminución del monto y en cuanto a los intereses dice que no corresponden o en su caso deben correr desde que la sentencia queda firme.- Sabido es que en torno a este rubro, la Corte Nacional en la causa M.802.XXXV, ‘Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios ‘, del 6/3/07, dijo: ‘.Que resulta procedente el reclamo de daño moral, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que se presume la lesión por la índole de la agresión padecida, la inevitable lesión de los sentimientos del demandante. A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste.’ (Fallos:316:2894; 321:1117 ; 325:1156 ; 326:820 y 847)’.- En ese orden de ideas se ha dicho que ‘.el daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral.’ (S.C.B.A. Ac. L55728, 19/9/95, ‘Toledo.’, A. y S. 1995 III,635; Ac. 53110, 20/9/94, ‘Colman.’, D.J.B.A.147-299; J.A. 1995-III-183, A. y S. 1994-III-737), (esta Cámara, Sala II, causas nº 45.193, sent. del 25-2-03, ‘Santillán.’, voto del Dr. Galdós, y nº 45.685, sent. del 11-9-03, ‘Colazo.’, voto del Dr.Peralta Reyes; esta Sala; causas nº 51.028, ‘Sarachu.’ del 20.09.07., nº 50.982, ‘Sáez.’ del 06.12.07.; nº 52.167, ‘Sánchez.’ del 15.04.09., nº 53.758, ‘Rebollo.’ del 03.02.10; n° 64.629 ‘Sabino.’ del 14.11.19; n° 64.679, ‘Rodríguez.’ del 17.11.19; entre otras).- Por esa senda también ha sostenido que el mismo ‘.comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes que, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, y tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida de la persona y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos.’ (S.C.B.A., 64180, S 27-12-2017; JUBA B 14058).-_
En lo que se refiere específicamente al daño moral en la órbita contractual reiteradamente hemos dicho: ‘es dable destacar (conf. sostuvo esta Sala en las causas n° 65592, ‘Rigada.’ del 11/08/2020; y n° 71.131, ‘Muller Wandelt’ del 13/9/23) que el Código Civil y Comercial ha consagrado la unidad de la responsabilidad contractual y extracontractual, así lo expresa el art. 1716: ‘Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme las disposiciones de este Código’. Asimismo el art. 1082 dice: ‘Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones: a) el daño debe ser reparado en el caso y con los alcances, establecidos en este capítulo en el Título V de este libro y en las disposiciones especiales para cada contrato.’.En ese sentido en la obra ‘Código Civil y Comercial comentado, Director Ricardo Luis Lorenzetti, T° VIII, págs.349/350, Sebastián Picasso dice:
‘Siguiendo el pensamiento ampliamente predominante de la doctrina argentina, el Código ha unificado la responsabilidad civil. Como lo dispone el artículo en comentario (se refiere al art. 1716), cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño (la violación del deber general de no dañar, o el incumplimiento de una obligación), la responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas.
Concordantemente, y a salvo las excepciones., las normas que integran el presente capítulo (arts. 1078 a 1780) se aplican indistintamente a la responsabilidad contractual y extracontractual’.
Por su parte Mosset Iturraspe y Miguel Piedecasas en su obra ‘Responsabilidad por daños- Código Civil y Comercial de la Nación’, T° II-A dicen: ‘En el Código Civil y Comercial hay que conjugar el art. 1082 con las normas generales en materia de responsabilidad a las que remite, y en particular dentro de éstas, en materia de daño moral o consecuencias no patrimoniales, debemos estar al artículo 1741 del Código Civil y Comercial, el que desde nuestra perspectiva debe ser también complementado con el artículo 1747 y las normas especiales para cada uno de los contratos o situaciones que se puedan plantear.’.De lo expuesto resulta claro que más allá de resultar una cuestión atinente a la órbita contractual es dable reclamar los daños no patrimoniales siempre que se encuentren afectados los sentimientos y la moral del reclamante, toda vez que como es sabido el daño moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, causas nº 65.920, ‘Pereyra’ del 10/11/20; y n° 66.742, ‘Izarra’ del 8/6/21).Asimismo, en otros precedentes de esta Sala se dijo que ‘cuando se trata del daño moral contractual (art. 522 del C.C., arts. 1716, 1740, 1741 y cctes.CCyC), la reparabilidad debe consultar razones de equidad, en relación al incumplimiento, quedando diferida la condena al prudente arbitrio judicial, aunque no procede frente a cualquier molestia. y por tanto no cubre el riesgo propio al mundo de los negocios, para lo cual será importante determinar la naturaleza particular tanto del daño como de las personas que quedan vinculadas al mismo’ (causas nº 52.599 ‘Tifner.’ del 18.02.09. y nº 52.518 ‘Johnston.’ del 26.03.09.; n° 66.742, ‘Izarra’ del 8/6/21; n° 71.131, ‘Muller Wandelt’ del 13/9/23, nº 71050 ‘Martens.’ del 5.12.2023 entre muchas otras).
Por último no está demás agregar que en relación a la procedencia del daño moral en las relaciones de consumo, reiteradamente hemos dicho:
‘cabe agregar, tal como lo señaláramos en causa nº 69221 ‘Iribarren.’ del 20.10.22 que esta Cámara tiene dicho que tratándose de una cuestión derivada de una relación de consumo el incumplimiento de la accionada conlleva ‘per se’ la presunción de molestias, incomodidades, aflicciones padecidas por la actora (conf. arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 8bis, 10bis, 13, 17, 18, 37, 38, 40 y concs. L.D.C.; arts. 1066, 1067, 1078, 1083 y concs. Cód. Civ.; arts. 1741 y concs CCCN.
Esta Sala, causa n° 63536 Tagliani’ del 2/7/2019; y Sala II, causa n° 62.827, ‘Barcelonna’, del 05.06.2018, conceptos reiterados en causa nº 69491 ‘Coitiñho.’ del 21.03.2023, entre muchas otras).
Clarificada la cuestión en relación a la procedencia del daño moral, y que los padecimientos del actor resultan claros y contundentes, y además no han sido cuestionados en ese aspecto por el apelante, corresponde sin más desestimar el agravio en ciernes.- En cuanto al cuestionamiento del monto que la demandada ciñe a ‘pide una manifiesta y notoria disminución de la cuantía justipreciada por el inferior’, no constituye -tal manifestación, así formulada-, una crítica concreta y razonada contra la parcela del decisorio que se pretende atacar (doctr.arts. 260, 266 y conc. del C.P.C.C.). Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones en las que, al igual que en la presente, se apelaron rubros indemnizatorios con el solo argumento de que éstos eran elevados o reducidos, o utilizando expresiones tales como que dichos montos no se correspondían con la prueba producida en el proceso, sin especificarse a qué medio de prueba est aba referida la crítica (causas n° 55.358, ‘Strosio’, del 01.12.11.; n° 58.622, ‘Juárez’, del 08.04.14.; causas n° 58.138 y 58.820, ‘Rojo’ -acumuladas- del 07.07.15., entre otras; n° 61.283, ‘Valenza’, del 08.11.16.; n° 62.105, ‘Martínez’, del 29.08.17.; n° 62.079, ‘Rodríguez’, del 22.02.18., nº 66485 ‘Hernandez.’ del 13.05.2021, n° 71220 ‘Rocha.’ del entre otras), por lo tanto corresponde declarar su deserción.- En cuanto a los intereses, resulta redundante decir que corresponden desde el hecho dañoso, es que la claridad del art. 1748 del CCyC no admite más explicaciones, a tal fin transcribo el mismo: ‘Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio’, sin distinción si tales perjuicios provienen de una relación contractual o extracontractual, de modo tal que corresponde sin mas desestimar en un todo tal agravio.- V) Por último se agravia de la procedencia del daño punitivo y solicita subsidiariamente sea mínimo.- Nuevamente señala el apelante que nada incumplió y que el incumplimiento fue de la víctima.- Tal argumento ya fue tratado en el apartado III) de modo tal que al mismo me remito.- Resulta así que, constatado el incumplimiento de los deberes de seguridad del banco demandado, el daño punitivo es procedente.- Respecto de la procedencia del daño punitivo en la causa nº 71050 ‘Martens.’ del 5.12.2023, luego reiterado en causa nº 71.220 ‘Rocha.’ citada, señalaba:’Esta Sala se ha pronunciado en numerosos antecedentes respecto de su procedencia receptando la doctrina legal de la Suprema Corte (puede verse en detalle, y entre otros, causa n° 63.536, ‘Tagliani’, del 2/7/19; n° 67654, ‘Pérez’, del 15.03.22; n° 71.131, ‘Muller Wandelt’ del 13/9/23).Sin pretensiones de exhaustividad y a los solos fines de consignar los presupuestos que condicionan la procedencia de los daños punitivos, me permito señalar que la S.C.B.A en la causa ‘Castelli’, C. 119.562, del 17.10.2018, señaló consideraciones muy precisas a su respecto, orientándose, claramente, hacia un criterio amplio en su recepción. En efecto, en el voto del Dr. de Lázzari se hace referencia a las pautas establecidas en el art. 52 bis de la ley 24.240 en estos términos: ‘La norma es clara en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor’. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Valentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196).’ (conf.esta Sala, causas n°69.591, ‘Aranaga’ del 18/4/23; y n° 71.131, ‘Muller Wandelt’ del 13/9/23).
Es así que, las peculiaridades advertidas en el presente y, concretamente, la solución que propuse al Acuerdo para confirmar la sentencia de grado respecto a la procedencia de la nulidad del contrato de crédito y adelanto de haberes, la devolución de las sumas debitadas indebidamente y del daño moral, entiendo que también deben ser ponderadas para la resolución de este rubro a fin de desestimar el agravio.- En lo atinente a la cuantificación de los daños en tratamiento, del mismo modo que lo señalara al tratar el daño moral, la lacónica frase por la que se requiere su disminución: ‘deberá ser mínimo frente al que aplica la sentencia atacada’ no constituye una crítica concreta y razonada (doctr. arts. 260, 266 y cctes. del Cpcc) remitiéndome a los fundamentos ya vertidos a fin de declarar la deserción de tal agravio.- Así lo voto.- La Señora Jueza Doctora CARRASCO, y el Señor Juez Doctor LOUGE EMILIOZZI, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.- A LA SEGUNDA CUESTION: La Señora Jueza Doctora COMPARATO dijo:
Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, 2) Con costas al apelante perdidoso, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 y 51 ley 14967).- Así lo voto.- La Señora Jueza Doctora CARRASCO, y el Señor Juez Doctor LOUGE EMILIOZZI, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.- Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:
? S E N T E N C I A –
POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, 2) Con costas al apelante perdidoso, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 y 51 ley 14967). Regístrese, notifíquese en forma electrónica (conf.art.10 del Reglamento para presentaciones y notificaciones electrónicas (SCBA. Ac.4039 del 14/10/2021) y oportunamente devuélvase.- Funcionario Firmante: 27/03/2024 12:14:00 – LOUGE EMILIOZZI Esteban – JUEZ CARRASCO Yamila – JUEZ
COMPARATO Lucrecia Inés – JUEZ
IRIGOYEN Dolores – SECRETARIO DE CÁMARA
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