#Fallos Relación de consumo: El damnificado vencedor en un juicio de daños por un accidente de tránsito puede invocar a su favor el estatuto del consumidor, por más que el art. 1092 del CCivCom. haya omitido la figura del tercero expuesto
recurso de revocatoria in extremis
Partes: Fernandez Claudia Mabel c/ Transportes 25 de Mayo S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios extracontractual (exc. autom./estado)
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
Fecha: 8-abr-2021
Cita: MJ-JU-M-131490-AR | MJJ131490 | MJJ131490
El damnificado vencedor en un juicio de daños generados en un accidente de tránsito puede invocar en su favor el estatuto del consumidor, por más que el art. 1092 del CCivCom. haya omitido la figura del tercero expuesto a la relación de consumo. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de revocatoria in extremis deducido por la aseguradora, pues no se ha incurrido en un error al exigir a la recurrente el depósito previo que exige el art. 29 de la Ley 13.133, ya que la ausencia de invocación de la normativa consumeril por la parte de la actora o, incluso, por el propio magistrado de primera instancia no enerva la posibilidad ‘oficiosa’ de su aplicación por este tribunal de Alzada, al tratarse de una normativa de orden público.
2.-La decisión de exigir el depósito del art. 29 de la Ley 13.133 no excede el marco del art. 34 del CPCCN. como alega el recurrente, ya que la Alzada -como juez del recurso- debe verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad formal de la apelación y observar, en su caso, aquellas deficiencias que no hayan sido advertidas por el juez de grado al concederlo.
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3.-El damnificado vencedor en un juicio de daños generados en un accidente de tránsito puede invocar en su favor el estatuto del consumidor (por más que el art. 1092 del CCivCom. haya omitido la figura del tercero expuesto a la relación de consumo), por cuanto la concreción de su derecho a la reparación se encuentra enlazada a la vigencia y alcances de la relación de consumo existente entre la aseguradora citada en garantía y su asegurado, quedando habilitado a pedir -si es que el juez o el tribunal de Alzada no lo hace de oficio- que se condicione la concesión del recurso de apelación interpuesto por la demandada o por la propia entidad aseguradora contra la sentencia, al previo depósito que prevé el art. 29 de la Ley 13.133.
4.-A diferencia de lo que ocurre con fallos de la propia Suprema Corte de la Provincia, los criterios interpretativos de la Corte Nacional en torno a las normas de derecho común no constituyen ‘doctrina legal’ que se deba acatar en todos los casos, sino solo por un deber moral o por razones de economía procesal; y ese deber moral cede cuando se considera necesaria una reinterpretación de la temática en honor a un cambio de paradigma generado a partir de la sanción de nuevas normas de igual o superior rango a la esgrimida en el precedente del tribunal Superior de la Nación (repárese en que el fallo es anterior a la sanción del nuevo CCivCom., y la entrada en vigencia de este nuevo ordenamiento trajo cambios sustanciales).
Fallo:
AUTOS Y VISTOS:
estos autos, traídos a despacho para resolver el recurso de revocatoria «in extremis» deducida por «Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros» contra la resolución dictada por esta Alzada el 22/10/2020 y también para resolver la revocatoria deducida contra el auto dictado por la juez de grado el día 28/10/2020. Y CONSIDERANDO:
I.- Antecedentes:
Dadas sus particularidades, resulta conveniente efectuar un repaso general de los antecedentes de la causa y, luego, del trámite previo al dictado de la resolución atacada. Nos abocaremos seguidamente a ello. El presente juicio se inició en febrero de 2017 con el objeto de reclamar los daños y perjuicios que la actora afirma haber padecido en su vehículo al ser embestido en su parte trasera por un colectivo de la empresa de transporte público demandada, pese a que se encontraba correctamente estacionada. Solamente reclamó los gastos de reparación del vehículo y los de traslado por privación de uso. La empresa demandada se presentó a contestar la demanda (reconoció el hecho, pero no la entidad de los daños) y pidió que se cite en garantía a su aseguradora «Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros». Por su lado, la aseguradora reconoció la existencia del seguro como así también que se encontraba vigente al momento del siniestro. Sólo invocó que existía una franquicia (monto a cargo exclusivo de la asegurada) y un límite de cobertura expresamente consignado en la póliza. No constituye un dato menor que, por haber adherido el Juzgado de primera instancia al «protocolo de oralidad justicia 2020» (propiciado por la SCBA) hubo dos intentos conciliatorios (el de la audiencia preliminar y la de «vista de causa»), pero que fracasaron absolutamente, ya que no hubo propuesta indemnizatoria por parte de la aseguradora; y la demandada se limitó a ofrecer el monto de franquicia.Luego de producida la prueba, se dictó sentencia el día 16 de diciembre de 2019, la que acogió íntegramente el reclamo condenando al chofer y a la empresa de transporte por la suma de $103.373 más intereses calculados a tasa pasiva del Banco de la Provincia desde la fecha del hecho. Asimismo hizo extensiva la condena a la aseguradora con los límites del seguro. La sentencia no fue recurrida por la parte actora. Solo fue apelada por la citada en garantía. La juez de grado analizó la admisibilidad formal de la apelación y no hallando obstáculo para su concesión, lo admitió en forma «libre» (23/12/2019), consecuentemente elevó las actuaciones a esta Cámara. Al arribar a este tribunal, y ejerciendo la prerrogativa propia de «jueces del recurso», en la resolución del día 22/10/2020 efectuamos una revisión del examen de admisibilidad formal efectuado en la primera instancia, advirtiendo que se pasó por alto un requisito formal: el depósito del monto de condena exigido por el art. 29 de la le y 13.133 (subrayamos que este cuerpo normativo establece algunas normas específicas de procedimiento para los casos de juicios que involucren relaciones de consumo), por lo que dispusimos la devolución a primera instancia, para que allí se exija el cumplimiento del recaudo aludido (ver «La Alzada Poderes y Deberes» Azpelicueta-Tessone ed. Platense, año 1993, pag.14; jurisp. SCBA conf. Ac 84043, sent del 8-IX2004; C. 89863, sent del 28-V-2008, entre otras; jurtsp. Esta Sala 3 de Mar del Plata, RSI 287 del 27/09/2016; RSD 35 del 26/3/2019, entre otras). El juzgado de primera instancia acató la instrucción de esta Alzada, y en el proveído del 28 de octubre de 2020 otorgó al recurrente un plazo de 5 días para el cumplimiento del depósito exigido, aunque omitió estimar el monto al que éste debería ascender ( la parte pertinente del art. 29 ley 13.133 establece:».la apelación será concedida previo depósito de capital, intereses y costas, con la sola excepción de los honorarios de los profesionales que representan o patrocinan a la parte recurrente.»). Hasta aquí el relato de los antecedentes de la causa. Ahora nos detendremos en los actos procesales que atañen al doble planteo de «revocatoria» que efectuó la citada en garantía. El recurrente atacó por reposición ( 4/11/2020) la decisión del día 28 de octubre de 2020 dictada por la juez de primera instancia y, además, acompañó tal embate con la «apelación en subsidio» que prevé el art. 241 del CPC, ante la eventualidad de que el remedio fuera desestimado por el tribunal de origen. Pero, paralelamente al recurso de revocatoria planteado contra la resolución de primera instancia, el mismo recurrente advirtió la necesidad de atacar por la misma vía -reposición (10/11/2020)- el pronunciamiento de esta Alzada del día 22/10/2020 (que fuera el que dio sustento a lo que resolvió la magistrada en la resolución que le fuera cuestionada). La juez de grado consideró que, por ser su decisorio la consecuencia de una directiva impartida por el tribunal superior, no debía tratar la revocatoria y ordenó su elevación a esta cámara para su consideración. En definitiva, a la fecha existirían dos recursos de revocatoria para ser atendidos por este tribunal, a saber: 1º) el que se dedujo contra la providencia intimatoria de primera instancia, y 2º) el que se planteó directamente ante esta Alzada contra el proveído en el que se ordenó la devolución a primera instancia para que se exija el cumplimiento del art. 29 de la ley 13.133.
II.- Aclaración preliminar sobre la innecesariedad de reenvío a la instancia de origen para que allí se trate la reposición deducida contra el proveído dictado por el tribunal de primer grado: El recurso de reposición regulado por los arts. 238/241 del CPC debe ser resuelto por el mismo juez que emitió la providencia simple dictada. Precisamente, el art.238 en su primer párrafo reza: «.a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio.». Esta última expresión implica, ni más ni menos, el pedido al juez de que con la misma autoridad que dictó el proveído ahora lo deje sin efecto (Rivas Armando «Tratado de los Recursos Ordinarios» TI, pág 168, ed. Abaco año 1991). Siendo así, la juez de grado debió tratar la reposición contra el pronunciamiento propio 28/10/2020 y esta Cámara debe proveer el dirigido contra su propia decisión (22/10/2020). Sin embargo no escapa a nuestra apreciación que el apego por el cumplimiento estricto de las «reglas de competencia en razón del grado» para el tratamiento de la revocatoria aquí no conducirían a una solución acorde con el principio de economía procesal, por lo que anticipamos que -en este caso- las dejaremos de lado. Explicaremos por qué. Si ordenáramos a la juez de grado que trate la reposición deducida contra su propia decisión, la magistrada no hubiera tenido más opción que la de señalar la imposibilidad de revocar por un doble fundamento:
a) En primer lugar porque la Alzada es el tribunal jerárquico de segunda instancia, siendo irrevisables sus decisiones por el de primer grado, y b) en segundo término, porque en el proveído cuestionado no hizo más que llevar a cabo (dispuso la ejecución) lo resuelto previamente por la Alzada, siguiendo la regla que indica que no son recurribles los pronunciamientos que «.reiteran, aplican o simplemente son consecuencia de otro anterior .»(argto. jurisp esta Cámara, Sala 2da, causa 162228, sent int del 20/10/2016, entre muchas otras). Dicho de otro modo, la juez de primera instancia (más allá de la opinión que tuviera respecto a la aplicabilidad del art.29 de la ley 13.133) no habría tenido otro camino que el de rechazar el recurso por ser un auto meramente «ejecutorio», indicándole al presentante que para lograr su objetivo debía dirigir el recurso contra la providencia originaria (es decir la de la cámara) pues allí se habría generado el supuesto error de exigirle el depósito previsto por el aludido precepto. Ante esta Alzada se presentó, efectivamente, una revocatoria contra el proveído primigenio (el que aquí resolveremos), por lo que carecería de sentido cumplir con la formalidad antedicha. Por esa razón, no ordenaremos el reenvío al juzgado de origen para decidir la reposición contra su propia providencia, puesto que al resolverse ante esta Alzada el recurso interpuesto contra el proveído de «origen», aquella caerá en abstracto, ya sea porque al tratar el nuestro decidamos mantener la exigencia del art. 29 de la ley 13.133 o porque consideremos que ha sido un error, opción en la que, lógicamente, la resolución de primera instancia que se dictó en consecuencia, perdería virtualidad. Descartada entonces la necesidad de remitir nuevamente las actuaciones al juzgado de primera instancia, abordaremos el tratamiento del recurso de reposición deducido contra nuestra resolución del día 22/10/2020. De todos modos, y solo como recomendación, recordamos a la juez de grado que, en lo sucesivo, si alguna resolución propia no hace más que acatar lo dispuesto por la Alzada, ello no implica que el tribunal de segunda instancia deba resolver la reposición dirigida contra la decisión de primera instancia.En dicho supuesto el recurso debe tramitarse y resolverse ante el juez que lo emitió, sin importar los términos en que lo haga (es decir, si lo mantiene porque ha actuado solo para ejecutar una decisión que proviene de la Alzada – en cuyo caso el ataque debe direccionarse contra la de esta última-; o por el contrario, revocándolo si estima que la directiva de la Cámara no tenía el alcance que se le había dado en el proveído atacado, al ordenar el cumplimiento de la manda del tribunal superior). Lo que no puede hacerse -como aquí ocurrió- es efectuar una declaración tácita de su incompetencia para resolver una revocatoria dirigida contra una providencia propia.
III.- Argumentos expuestos por la citada en garantía para considerar improcedente la intimación al cumplimiento del depósito del art. 29 de la ley 13.133: Dice que debe considerarse procedente la vía excepcional elegida para cuesti onar el decisorio de esta Alzada, porque la exigencia del cumplimiento del art. 29 de la ley 13.133 le genera un grave perjuicio que no podría ser subsanado en una instancia ulterior. Por otro lado señala que la aplicación de la carga referida (art. 29 de la ley 13.133) resulta sorpresiva, ya que a lo largo del trámite de la causa nunca fue invocada la normativa consumeril. Como prueba de ello señala que no se dio, en ningún momento, intervención al Ministerio Público. Incluso tampoco requirió su opinión esta Alzada con prelación al dictado de la resolución atacada. Argumenta que lo decidido por este tribunal excede las facultades instructorias y ordenatorias o tendientes a la procuración de una mayor economía procesal, por cuanto introduce de manera sorpresiva un elemento respecto al cual su mandante no ha tenido posibilidad de alegar defensa alguna, generando indirectamente una modificación sustancial de la sentencia dictada en primera instancia, en perjuicio de la aseguradora.Si bien refiere que es «sorpresivo» el encuadre que indirectamente efectúa esta Alzada en el proveído atacado, admite la existencia de relación de consumo entre la aseguradora y la empresa de transporte demandada (en virtud del contrato de seguro), pero sostiene que en tal vinculo no puede considerarse comprendida a la actora por ser «tercera ajena» al contrato. Insiste en que por no existir relación de consumo entre actora y aseguradora no es posible encuadrar el reclamo como derivado de una relación de consumo, menos aún si no se han acreditado conductas abusivas de su representada que den sustento a la extensión de la legitimación activa por «exposición a una relación de consumo». Alega que ello no es lo que ocurre en autos, pues el hecho generador es un accidente de tránsito entre dos vehículos. Explica que estará en manos de esta Alzada resolver la confirmación o no la condena indemnizatoria, pero ello -afirma- solo podría ser por aplicación de las normas de derecho común y no por aplicación de la normativa consumeril. Destaca que su postura se encuentra respaldada por lo fallado por la Corte Suprema de la Nación en la causa «Buffoni» (8 de abril de 2014), en la que reivindicó el principio de relatividad de los contratos señalando que si bien el acceso a una reparación integral de los daños sufridos por las víctimas de accidente de tránsito constituye un principio constitucional tutelado, ello no implica desconocer que el contrato de seguros rige la relación jurídica entre los otorgantes, en tanto los damnificados revisten la condición de terceros frente al mismos, porque no participan de su realización, pudiendo invocarlo sólo si se circunscriben a sus términos.Incluso subraya el recurrente que en el mencionado precedente de la CSN, se destacó que la modificación introducida por la ley 26.361 no obsta a ello en tanto «una ley general posterior no deroga ni modifica , implícita o tácitamente, la ley especial anterior, tal como ocurre con el régimen de los contratos de seguros» (textual). Concluye así que la figura del «bystander» no es de aplicación en nuestro derecho vigente. Cita doctrina en apoyo de sus argumentos, indicando que la noción del «bystander» queda limitada al régimen de prácticas deleales o abusivas, más no es el caso de la víctima que nunca tuvo como propósito o finalidad hallarse expuesta a una relación de consumo. En tal sentido afirma que el tercero damnificado no ostenta la condición de acreedor del asegurador ni de beneficiario de un contrato o estipulación celebrada en su favor (cita doctrina que avala tal razonamiento). Por el contrario, el objeto del seguro de responsabilidad civil se ciñe al relevamiento para el asegurado del daño patrimonial que podría sufrir como consecuencia de la responsabilidad civil. Seguidamente explica, apoyado en opiniones doctrinarias, que el tercero no adquiere por efecto del contrato -del que no es parte- un derecho propio contra el asegurador. Dice que todas estas circunstancias fueron reconocidas por un precedente de nuestra propia Sala (causa 159.790 «Lupidio»), donde hicimos hincapié en las dos circunstancias por las cuales no puede echarse mano a la figura del «by stander: la primera de ellas, el fallo Buffoni de la CSN; y la segunda, la sanción del nuevo CCyC en el que no fue incorporada la aludida figura en la definición de la relación de consumo del art. 1092. Insiste en que el damnificado obtiene un crédito por haber sufrido un daño resarcible imputable a determinado sujeto y no por estar «expuesto» a la relación que el tomador del seguro tiene con su compañía de seguros.También explica que en los precedentes «Camiña» y «Caporaletti» no tienen vinculación con lo que aquí debe resolverse, pues en ellos no se trataba del tercero «expuesto», sino de aspectos relacionados estrictamente con el contrato de seguro y la relación interna entre tomador y aseguradora. Alega que ninguna de las partes ha cuestionado el contrato ni el alcance de sus términos. Asimismo señala que el art. 1096 del CCyC contempla la amplitud de legitimación para el caso de prácticas abusivas, aclarando que nada de ello ha ocurrido en autos ni tampoco ha sido invocado por esta cámara para dar paso a su aplicación. Insiste en que ni el asegurado ni la actora han invocado la existencia de prácticas abusivas de modo que no se explica cómo y bajo que fundamento ha de ser aplicable el art. 1096 del CCyC y, consecuentemente los arts. 1094 y 1095 del mismo cuerpo normativo. Eventualmente, deja planteada la «cuestión federal» por hallar afectadas las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, defensa en juicio debido proceso y derecho de propiedad, todo ello para resguardar el acceso a la CSN por medio del recurso extraordinario federal.
IV.- Tratamiento de la revocatoria. En primer lugar nos referiremos al cumplimiento de los recaudos formales, luego verificaremos la atendibilidad sustancial del remedio.
IV.1.- Requisitos formales: La revocatoria «in extremis» es un remedio excepcional que para su procedencia formal requiere el cumplimiento de tres requisitos: a) error evidente: El recurrente debe alegar que el tribunal ha incurrido en un error grave y evidente, quedando al margen cualquier alegación que se relacione con la diferencia de enfoque; o con la insuficiencia de análisis probatorio, o cualquier otro planteo que no supere el margen de lo «opinable». Lo alegado debe consistir en un error patente, evidente, que no necesite más que su simple lectura para que el propio tribunal lo advierta.Al contrario, si el cuestionamiento requiere una revisión íntegra del fallo; un nuevo análisis probatorio; o si para detectarlo hubiera que modificar un enfoque válido entre varios posibles, no podría considerarse que nos hallemos frente a un error ostensible merecedor de este abordaje «in extremis»( Peyrano Jorge W. «Ajustes, correcciones y actualización de la doctrina de la reposición in extremis», La Ley 1997-E, pags 1164 a 1168; Peyrano Jorge W. «Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis, muestreo jurisprudencial» trabajo pub. En Revista de Derecho Procesal Nº2, Recursos I, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pag. 83; jurisp. CSJN, Fallos 305:603; 310:858; 315:2581, entre otros; jursp. Esta Sala 3: causas 150.136 RSD 130 del 03/07/2012 «Díaz»; 155.425 RSD 232 del 19/10/2017 «Di Bello», entre otras). Con respecto a este recaudo, estimamos que formalmente se encuentra cumplido en la especie, porque el impugnante alega que -a su criterio- la equivocación resulta palmaria, por lo que merece que este tribunal lo trate. Pero no alcanza con la afirmación precedente. El recurrente también debe exponer la inexistencia de otras vías recursivas que permitan repararlo. b) inexistencia de otras vías recursivas que permitan conjurar el supuesto error: Con respecto a ello corresponde precisar que el proveído atacado no reviste la calidad de «definitivo» por lo que carece de la posibilidad de ataque por otros medios de impugnación (argto. a contrario arts. 278 y concds. del CPC), lo que permite, en principio, escuchar el reclamo del recurrente. Decimos que no reviste la calidad de «definitiva» porque sólo dispone el cumplimiento de un recaudo de forma (en el caso: orden de depósito previo del art. 29 de la ley 13.133), sin anticipar, de ningún modo, la atendibilidad sustancial de los agravios que se expongan contra la sentencia. c) Interposición oportuna: Como todo recurso, su planteamiento debe realizarse en el plazo que corresponde, pues vencido éste, la cuestión queda preclusa.En el caso de la reposición «in extremis» se da una particularidad dada por la «inexistencia de un plazo legal» (pues se trata de una figura de creación pretoriana), y tal vacío -en nuestra opinión- debe cubrirse con la interpretación más laxa, que es la de asignarle -por analogíael mismo plazo que el previsto por el art. 267 del CPC para la interposición de la aclaratoria en segunda instancia (5 días), ya que no sería aplicable el propio de la revocatoria que solo se prevé para el cuestionamiento de «providencias simples» suscriptas por el presidente del tribunal (argto jurisp. Esta Cámara, Sala II, fallo del 19/12/2006 pub. En LL BA 2007-687; La Ley on line cita AR/JUR/10006/2006, allí -al margen del resultado del caso particular- se admitió la hipótesis de tomar el plazo de 5 días que prevé el ritual para la aclaratoria ante tribunal de segunda instancia -art. 267 del CPCBA). En el caso particular bajo examen, el remedio fue deducido dentro de los cinco días, por lo que corresponde tenerlo por oportuno. Entonces, al considerar que están cumplidos los recaudos formales de la reposición in extremis, sólo resta abocarnos a su atendibilidad sustancial, es decir, al análisis de si lo resuelto constituyó un error evidente.
IV.2.- Juzgamiento de la atendibilidad sustancial del recurso: Adelantamos que, a nuestro criterio, no se ha incurrido en un error al exigir a la aseguradora el depósito previo que exige el art. 29 de la ley 13.133. Desarrollaremos nuestros argumentos, respondiendo -a su vez- a los cuestionamientos realizados por la parte recurrente.
IV.2. a.- Oportunidad para el análisis de la aplicabilidad de la normativa del derecho de Consumo: A diferencia de lo sostenido por el recurrente, la ausencia de invocación de la normativa consumeril por la parte de la actora o, incluso, por el propio magistrado de primera instancia, no enerva la posibilidad «oficiosa» de su aplicación por este tribunal de Alzada.En primer lugar; porque la regla «iura novit curia» nos habilita a hacerlo, independientemente de las normas jurídicas se hayan invocado en etapas anteriores del proceso ( SCBA 24-IX-1996, Repertorio L.L. 1996- 1945, nº33, y DJBA, 151-6643; SCBA Ac. 39.619 del 27/12/1991; Ac. 107546 S del 29-4-2015; Rivas Adolfo Armando, Tratado de los Recursos Ordinarios y el proceso en las instancias superiores» T.2, ed. Abaco, Buenos Aires, 1991, pág. 847; jurisp. Esta Sala 3, causas 165.982 RSD 76 del 7/5/2019 «Ramos»; 165.526 RSD 141 del 9/08/18 «Gauna»). Es que la única limitación dispuesta por el principio de congruencia, se encuentra dada por los límites de la pretensión y por la «causa de pedir» que fuera invocada al demandar. Las normas jurídicas invocadas anteriormente, o incluso, aplicadas por el juez de grado, no impiden que este tribunal disponga la aplicación de otro plexo normativo (al respecto ver trabajo de Mabel de los Santos «La flexibilización de la congruencia», in A.A.V.V., «XIII jornadas Nacionales de Derecho Procesal», págs. 183-200. Montevideo Editorial Mastergraf SRL. También nota de Maximiliano Cal Laggiard «Principio de Congruencia en los Procesos Civiles» , publicado por Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo). Por último, no puede olvidarse que la normativa del consumidor es de «orden público» lo que implica que su utilización no depende de las citas de derecho que hayan efectuado las partes, sino que el juez «debe» aplicarla indefectiblemente (argto. art. 65 de la ley 24.240, carácter que damos por extendido a las normas procesales que regulan los juicios en los que aquellos participan, en el caso de nuestra provincia: la ley 13.133). Tampoco empaña el encuadre legal propuesto el hecho de que no se haya cumplido aún con la intervención del ministerio público que prevé el art.27 de la ley 13.133, ya que tal omisión puede subsanarse ulteriormente (jurisp- esta Sala 3, causa 162.455, RSD 78 del 5/4/2017 «Durotovich»). IV.2.b- La supuesta incursión en la violación de las facultades que nos otorgan los arts. 34 y 36 del CPCBA: La decisión de exigir el depósito del art. 29 de la ley 13.133 no excede el marco del art. 34 del CPC como alega el recurrente. Por el contrario, la Alzada -como juez del recurso- debe verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad formal de la apelación y observar, en su caso, aquellas deficiencias que no hayan sido advertidas por el juez de grado al concederlo (Azpelicueta -Tessone; ob. Cit., pag. 14; SCBA C.102.827 sent del 14-XI-2011 entre otras).
Menos aún afecta la validez del proveído atacado la observación que efectúa el quejoso en cuanto al modo en que se notificó la integración del tribunal (por ministerio de la ley) porque aunque se admita que en ese punto existe un error, ello no repercute en la orden de cumplimiento del art. 29 de la ley 13.133, sino solo en el cómputo del plazo para recusar a los magistrados que intervenimos en la causa y para realiza el depósito aludido. Ninguno de esos dos aspectos fueron mencionados por el recurrente. Así es, no expresó su intención de recusar ni tampoco que explicó que estuviera en juego el cumplimiento oportuno de la intimación. Concretamente, aplicando las reglas que emanan de nuestro código de procedimiento, el plazo para cumplir con el recaudo aludido se considerará vencido cuando el proveído se encuentre firme y, a su vez, la juez de grado haya estimado, en consecuencia, el monto por el cual debe realizarse el depósito. Entonces, el plazo de 5 días para realizar el depósito comenzará a correr cuando se le notifique por cédula la intimación respectiva en la que necesariamente deberá consignarse la «estimación» del monto que prevé el citado art. 29 (art, 135 inc.5 del CPCBA y art. 29 de la ley 13.133) IV.2.c.- La alegada contradicción con lo resuelto por la CSN en la causa «Buffoni» y con la opinión de la propia Sala en la causa «Lupidio» (causa 159790 del 17/9/2015): Sin duda, admitimos que la CSJN tiene el rol de «intérprete último de la Constitución» pero no por ello debemos someternos «siempre» a sus precedentes. A diferencia de lo que ocurre con fallos de la propia Suprema Corte de la Provincia (argto. art. 279 del CPC), los criterios interpretativos de la Corte Nacional en torno a las normas de derecho común, no constituyen «doctrina legal» que debamos acatar en todos los casos, y solo lo haríamos por un deber moral o por razones de economía procesal. En el presente hemos hecho un reexamen de la cuestión (más allá de lo que otrora sostuviéramos en «Lupidio»), que -a nuestro criterio habilita la desobediencia. En principio porque en el fallo invocado no estuvieron en juego en juego normas federales o de la propia Carta Magna (cuyo alcance – aceptamos- está siempre sometido a su última valoración) sino su apreciación en torno al alcance de normas de derecho común, y respecto a éstas es sabido que sólo existe un deber «moral» de acatamiento (Al respecto la SCBA ha enfatizado que «.la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene efectos, tanto en los temas federales como en aquellos que no lo son, de vinculación hacia los tribunales inferiores. En el primer caso por tratarse de intérprete ultimo y de nuestra Carta Fundamental; en el segundo vincula moralmente sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal» Ac. 85.566 del 25/7/2002. En el mismo sentido SCBA C.85774 DEL 5/5/2010). Desde nuestro punto de vista, ese deber moral cede cuando se considera necesaria una reinterpretación de la temática en honor a un cambio de paradigma generado a partir de la sanción de nuevas normas de igual o superior rango a la esgrimida en el precedente del tribunal Superior de la Nación (repárese en que el fallo data de abril 2014, es anterior a la sanción del nuevo CCyC, y la entrada en vigencia de este nuevo ordenamiento trajo cambios sustanciales. En lo que aquí interesa debemos tener en cuenta: a) que recoge la idea de la víctima como «eje» del sistema de responsabilidad civil, lo que se revela no solo con el énfasis puesto en la prevención del daño, sino también en la ampliación de ciertos aspectos de la legitimación; b) se aminora la regla que imponía el carácter relativo de los contratos (art. 1199 del viejo código), pues se habilita -bajo ciertas condiciones- a los terceros a invocar pautas contractuales que no suscribieron (Sobre esto último ver nota de Waldo Sobrino: » Adiós Buffoni: la inaplicabilidad de la sentencia de la Corte Suprema de la Nación de acuerdo al nuevo Código Civil yComercial» publicada en http://www.saij.gob.ar, del 28 de junio de 2014;c) que coloca a la normativa de consumidor por encima de cualquier disposición legal que implique violar el marco protectorio mínimo que se garantiza con aquella -vgr: las disposiciones de la ley 17418 que regulan los contratos de seguro, deben leerse en tanto sean compatibles con el marco protectorio aludido -argto. art.1094 del CCyC). Por otro lado, si se insistiera en la plena vigencia del precedente de la Corte Nacional y en la ineludibilidad de su acatamiento por los tribunales inferiores, corresponde resaltar que aquí no estamos abordando la cuestión central que se trató en «Buffoni (posibilidad de invocar por el damnificado la ilegalidad de cláusulas de exclusión de cobertura, etc.) sino simplemente acudimos a la «finalidad» o «télesis normativa» que inspiró la implementación del «seguro obligatorio de responsabilidad civil» ( art. 68 de la ley 24449) para remarcar que si en un proceso de daños causados en accidente de tránsito se ha citado a una aseguradora en los términos del art. 118 de la ley 17.418 (cuyo aseguramiento se juzgue vigente) debe procurarse que la víctima arribe a la indemnización plena y oportuna, pues es ella la «destinataria final» de la protección que se intenta con un seguro obligatorio, de lo contrario estaríamos frente a una práctica que podría considerarse abusiva (arts. 1096/1099 del CCyC).
Todo lo que hemos dicho en párrafos precedentes lo desarrollaremos más adelante. Aquí solo lo anticipamos para justificar el porqué de nuestro apartamiento del precedente citado por el recurrente. Con respecto a la supuesta contradicción con lo resuelto por este mismo tribunal en la causa «Lupidio», diremos que el caso no es exactamente igual. Allì se juzgó puntualmente sobre la aplicabilidad del trámite «sumarísimo» y del «beneficio gratuidad» contemplados en la ley 13.133. Nada se dijo en torno a la eventual aplicabilidad del art. 29 de la citada ley. No obstante lo anterior, entendemos que hay algo en lo que debemos volver sobre nuestros pasos.Allí dijimos -en coincidencia con lo resuelto por el juez de grado- que si bien el momento para definir si el damnificado realmente debe ser catalogado como consumidor es el del dictado de la sentencia de mérito, no existía «prima facie» la posibilidad de asignarle tal carácter, apoyándonos en el fallo «Buffoni» de la CSN y en la eliminación de la figura del «by stander» (tercer expuesto) dentro del concepto de «relación de consumo» del art. 1092 del CCyC, sancionado con posterioridad a ese fallo. Incluso transcribimos los fundamentos dados en el Anteproyecto para eliminar esa referencia (causa 159.790 «Lupidio Facundo Nahuel c/ roldan Marina y Otros s/ daños y perjuicios», esta Sala III, 17/9/2015). Sobre todo ello hemos hecho una reevaluación, llegando a la conclusión de que el damnificado vencedor en un juicio de daños generados e n un accidente de tránsito puede invocar en su favor el estatuto del consumidor (por más que el art. 1092 del CCyC haya omitido la figura del tercero expuesto a la relación de consumo) por cuanto la concreción de su derecho a la reparación se encuentra enlazada a la vigencia y alcances de la relación de consumo existente entre la aseguradora citada en garantía y su asegurado (contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil), quedando habilitado a pedir -si es que el juez o el tribunal de Alzada no lo hace de oficio- que se condicione la concesión del recurso de apelación interpuesto por la demandada o por la propia entidad aseguradora contra la sentencia, al previo depósito que prevé el art. 29 de la ley 13.133. No hay disposición legal alguna ni deber moral de ningún tipo que nos impida el reexamen de la temática, por lo que la referencia del quejoso al precedente «Lupidio», no nos ata de pies y manos, ni nos obliga a considerar que la exigencia impuesta constituye un «error evidente» que dé sustento a la revocatoria in extremis deducida. IV.2.d.- Fundamentos para sostener la aplicabilidad del art.29 de la ley 13.133 al caso bajo estudio: Desde nuestra actual mirada, la conclusión aludida encuentra su apoyo principal en que el damnificado, aún no habiendo sido quien contrató el seguro, igualmente merece ser amparado por la normativa protectoria por ser un «tercero expuesto a la relación de consumo».
Somos concientes -ya lo dijimos en «Lupidio»- que el art. 1092 del CCyC no incluyó al «bystander» que sí aparecía en la ley 26.361 (modificatoria de la ley 24.240), pero tal omisión, ahora lo advertimos, no resulta compatible con el tamiz del control de «convencionalidad» por el que tiene que pasar cualquier normativa posterior al dictado de aquella norma (ley 26.361 y art. 42 de la Constitución Nacional) que pudiera implicar una política legislativa «de carácter regresivo», en perjuicio de la situación de los beneficiarios de los derechos humanos que ya se habían reconocido con anterioridad. Esto es conocido como principio de «progresivid ad» de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, y consiste en la imposibilidad de dictar normas que impliquen retroceder en el amparo ya alcanzado en los dispositivos legales anteriores (Argto. doct. Alberto J. Lucchetti «Los jueces y algunos caminos del control de convencionalidad» publicado en obra comunitaria coordinada por Susana Albanese: «El control de convencionalidad», ed. Ediar, 1era edición, Bs As, año 2008 pag. 148). No está demás recordar que los derechos del consumidor deben considerarse englobados dentro de los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, por lo que el cercenamiento de la figura que implica tácitamente la «omisión» del «bystander» en el art. 1092 del CCyC, afecta el principio referido, debiendo tenerse por vigente el alcance amplio que ya tenía en la redacción de la ley 26.361 (argto. Alvarez Larrondo, Federico «Manuel de Derecho del Consumo», pág 87, ed. ERRE IUS AÑO 2017; Tambussi Carlos Eduardo «Los derechos de usuarios y consumidores son derechos humanos», pub: https://dialnet.unrioja.es año 2014. Ver también:Sobrino Waldo «Seguros y el Codigo Civil y Comercial -su relación con la responsabilidad civil, el derecho de Consumo, la Constitución nacional y los tratados internacionales-«; Tomo I, capítulo XII, págs. 771 a 811, ed. La ley, Buenos Aires, julio de 2016). Pero aun cuando se interpretara que tal violación no existió, por el motivo que fuera (por ejemplo: porque el tercero expuesto no es, estrictamente, consumidor; o porque la simple omisión no es violatoria del principio de progresividad de los derechos, etc), existen igualmente otras razones de peso para considerar que el damnificado en el accidente de tránsito sigue mereciendo -con amparo en el texto del nuevo Código Civil y Comercial- el marco protectorio de la normativa consumeril. A continuación expondremos estos otros argumentos en los que no es necesario recaer en la figura del «tercero expuesto a la relación de consumo» para dar a la víctima el amparo que su derecho a la reparación merece. Para cumplir con ese objetivo resulta ineludible encuadrar el tipo de proceso en el que se ha planteado el debate y, fundamentalmente repasar cuál es el entorno normativo a partir del cual debe analizarse la modalidad contractual denominada «contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil». Vayamos al primer aspecto: el tipo de proceso, que no es otro que el de un juicio de conocimiento en el que se pretende obtener una sentencia de condena por responsabilidad civil contra el titular o guardián del vehículo (cosa riesgosa) y, con carácter de obligación concurrente, también contra aseguradora del demandado.En esta clase de juicios juega, al mismo tiempo, el deber de reparar que emana de las normas de responsabilidad civil extracontractual (no hay vinculo obligacional previo entre damnificado y dañador) y el deber contractual de afrontar la prestación comprometida que emana del seguro contratado por el automovilista o propietario del rodado con la aseguradora que le provee el «seguro obligatorio de responsabilidad civil».
Esa diferencia de fuente obligacional (extracontractual y contractual), sin embargo, no se debe observar en forma disociada, pues el rasgo «obligatorio» del seguro se apoya -ya no en la protección del patrimonio del asegurado- sino en la necesidad de garantizar a la víctima del siniestro su derecho a reparación plena. Así es. Ese ha sido el fundamento de la imposición legal del seguro obligatorio de responsabilidad civil. En el caso «Flandes» fallado por la Suprema Corte de la Provincia (causa C 118.589 del 21/8 /2018) el Dr. Pettigiani expresó en torno a la finalidad del seguro obligatorio establecido por el art. 92 dela ley 11.430 y 68 de la ley nacional 24.449, lo siguiente: «.la exigencia del seguro obligatorio proclamada por tales normas ha resultado demostrativa de que tanto el legislador local como nacional -al imponer dicho requisito para conducir- tuvieron especialmente en cuenta al posible damnificado. el seguro automotor dejó de ser una opción del propietario del vehículo para pasar a ser una necesidad , una obligación.Y cuando la contratación de responsabilidad civil por daños frente a terceros proviene de una manda estatal, su objeto ya no recae en la indemnidad del patrimonio del asegurado, sino que la finalidad normativa yace esencialmente en la protección de la víctima, tercero ajeno a la relación contractual y afectado por el siniestro.Así, con la imposición del contrato de seguro en beneficio del tercero, el centro del sistema tuitivo ha dejado de ser el asegurado para pasar a ser la víctima del siniestro, procurándose limitar la sobrevenida de damnificados que permanezcan sin condigna indemnización de sus daños padecidos.De tal modo, en el proceso de socialización de la responsabilidad civil, la fijación del seguro obligatorio como requisito imprescindible para circular por la vía pública ha constituido una innegable medida de particular protección para las víctimas de accidentes de tránsito (derivada de una necesidad colectiva , como también lo ha sido la objetivación del factor de atribución de la responsabilidad resultante de un siniestro vial), y ello ha de repercutir en el sinalagma clásico extendiendo los riesgos amparados y remarcando como objetivo central, fundamento o finalidad del instituto la indemnización de aquéllas, cuya integridad personal ha sido elevada como valor jurídico preferentemente tutelado (conf. Arts. 1, 2 y concs del Cód. Civ. y Com.). Se persigue de esta forma la reparación efectiva de los daños derivados del accidente, más allá de la integridad patrimonial del responsable civil .» (textual del voto referido, sólo el resaltado nos pertenece). No es casual que en la transcripción precedente hayamos resaltado la expresión «en beneficio del tercero». Nuestra intención ha sido remarcar que tal como él lo sostiene (incluso compartido con el Dr. Genoud en la causa «Carasatorre» set. Del 27-IX-2017), el beneficiario o destinatario del contrato es el sujeto «víctima» de un eventual siniestro en el que tenga participación el vehículo asegurado.Es decir, se coloca al damnificado -sin haber sido parte en la celebración del contrato de segurocomo figura equivalente a la de «estipulación en favor de terceros» u otra análoga. Volviendo al razonamiento inicial, entonces, tenemos que el damnificado también cobra relevancia en el vínculo «contractual» al que, en principio, resultaba ajeno. En torno a esta temática, hemos tenido a nuestro alcance un trabajo inédito (pero próximo a publicarse) de Groppo P.G -Jaramillo M.I y Jaramillo M.E, en el que sostienen, con sólidos argumentos, que la víctima debe calificarse como «parte» del contrato de seguro obligatorio a partir del momento de sufrir el siniestro, con apoyo en lo dispuesto por el art. 1030 del CCy C (dentro de la sección 2da., del capítulo 9, titulo II y Libro 3ero del Codigo Civil y Comercial titulada.»Incorporación de terceros al contrato»), el que reza: » . El tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato». Señalan:».Como fácilmente puede advertirse, el contrato de seguro también se encuentra sujeto a las reglas de la condición suspensiva., por cuanto es un acuerdo negocial subordinado a un hecho futuro e incierto, el siniestro.Por lo demás, esta herramienta presupone que una de las partes actúa en nombre propio y por cuenta de otro, a quien no es posible individualizar al momento de celebrar el contrato.Aplicando ello al seguro obligatorio automotor, el tomador actúa en su propio nombre y es parte del contrato, pero interviene por cuenta de otro que es toda la sociedad en abstracto, la que quedará subsumida o determinada en la persona lesionada.Con esa lógica podemos precisar que todos aquellos a cuya cuenta de quienes se celebra el co ntrato (la sociedad en su conjunto) no son parte al tiempo de la confección del instrumento, sino terceros, y solo aquel que la postre resulte lesionado, adquirirá la calidad de parte.Igualmente, deviene totalmente aplicable al seguro bajo examen el recaudo de los contratos «por cuenta de quien corresponda» que impone que la designación de la persona beneficiaria no puede depender de la mera voluntad del contratante, sino de un acontecimiento objetivo y futuro que debe estar descripto en el contrato, tal como ocurre en el accidente vial.» (el resaltado nos pertenece). Y esta postura no es la única que coloca al damnificado en una posición equivalente a la del contratante del seguro obligatorio. Asi, Fernando Shina sostiene que el damnificado podría encontrar amparo en su reclamo de pago de la indemnización contra la aseguradora en la figura contemplada por el art. 1027 del Código Civil y Comercial: «estipulación a favor de terceros» que en su parte pertinente establece » Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante.» . El citado autor explica en torno al sujeto «determinable» que:».Esta persona indeterminada es, en la interpretación que proponemos, el peatón anónimo que resultó accidentado en un siniestro automotor.
En el momento de sufrir el accidente ese transeúnte desconocido se convierte en el sujeto determinado y beneficiario del contrato.» (textual, el resaltado nos pertenece; ver nota publicada en Doctrina-elDial.com «Las relaciones de consumo en el nuevo Código Civil y comercial . La resurrección del bystander.» Pub. El 1/2/2021). Por su lado, Waldo Sobrino expone, uno a uno, los argumentos por los que entiende que es imposible sostener el enfoque que propuso la CSN en «Buffoni», recalando en el nuevo marco interpretativo que propone el Código Civil y Comercial de la Nación, fundamentalmente a partir de lo dispuesto por el art. 1094 del nuevo ordenamiento, haciendo hincapié en que los principios generales del consumidor actúan como protección mínima y en que ninguna ley especial puede derogar esos mínimos sin afectar el sistema. De allí que el citado autor descarta la posibilidad de encuadrar el contrato de seguro obligatorio como contrato paritario (celebrado entre «pares»), y que también califique de «arcaica» la aplicación del principio del efecto «relativo» de los contratos. Se apoya en la figura del art. 1027 del CCyC para sostener que allí debe ubicarse al damnificado: beneficiario de la estipulación en su favor ( ver «Adios Buffoni: la inaplicabilidad de la sentencia dela Corte Suprema de Justicia de la Nación de acuerdo al nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nación», pub. http://www.saij.gob.ar 28 de junio de 2014) También Alvarez Larrondo, al margen de considerar inconstitucional la supresión de la figura del «bystander» en el art. 1092 del CCyC, comulga con la postura que coloca al damnificado en el rol de «beneficiario» del contrato de seguro obligatorio, señalando, incluso, que el propio Lorenzetti ya le había asignado tal carácter durante la vigencia del texto original de la ley 24.240. Concretamente expone:».la víctima del seguro se encuentra alcanzada por la categoría del usuario extra-extra relación de consumo como explicamos antes , dado que el mismo reviste, conforme lo denominara precisamente Ricardo Lorenzetti, el carácter de «tercero beneficiado» que el autor ejemplificaba con el contrato de seguro celebrado entre dos partes y del cual resultaba beneficiado un tercero.» (Manual de Derecho del Consumo, «Elementos de la relación de consumo.
El concepto de consumidor», ed. Erreius, Bs.As., 2017, pág.86). Como podrá observarse (salvo algunas posturas apoyadas exclusivamente en el texto de la ley de seguros y doctrina del fallo «Buffoni» de la CSN, que sostienen la imposibilidad de considerar a la víctima dentro del concepto de «consumidor» por no ser parte de la relación de consumo -vgr. Stiglitz, Rubén y Compiani Fabiana «Un trascendente y necesario pronuncimiamento de la corte en m,ateria de seguros» diario La Ley pág 8, del 29 de abril de 2104; Babot Fernando «Ley de defensa del Consumidor vs Le de seguros: el final» pub. En Doctrina Judicial del 10 de julio de 2014; Pajean Julieta «La aplicación del derecho del consumidor al contrato de seguro» publicado en SupAbCorp 2020-septiembre del 25/9/2020, entre muchos otros- ), la jurisprudencia y la doctrina, paulatinamente, han reparado en que la ausencia de su calidad de «parte» en sentido estricto, no excluye su encuadre como «beneficiario» o «destinatario final» y, si se da ese alcance, nada impide que los casos de reclamos de indemnización de daños y perjuicios por parte de las victimas (claro está: en el contexto de seguros obligatorios de responsabilidad civil), sean pasados por el tamiz del microsistema normativo de «consumidor», sin importar el fundamento que se utilice para su justificación ( ya sea porque se considera subsistente la figura «tercero expuesto a la relación de consumo»; o porque el damnificado encaja en la figura del 2do párrafo del art. 1092 por ser «destinatario final» de la cobertura contratada; o porque se lo asimila a los supuestos del art.1027 o 1030 del CCyC, donde se contemplan casos de terceros que, sin ser partes, pueden invocar el contrato). No es ocioso, a nuestro criterio, remarcar, una vez más, que este tipo de contratos de seguros obligatorios de responsabilidad civil, ya no puede ser leído con la lupa de la vieja ley de seguros 17.418, sino con una lente de mayor amplitud, dada por el ámbito protectorio de la normativa del consumidor, e interpretado en base al diálogo de fuentes y jerarquías normativas que se proponen a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 42) y de la sanción del nuevo CCyC. Visto todo lo anterior (equiparación de la figura del damnificado a la de un consumidor) resta exponer como se llega a la aplicabilidad del art. 29 de la ley 13.133. Para responder esa consigna insistimos en que el referido contrato de seguro obligatorio debe enmarcarse en el microsistema normativo conformado por el art. 42de la Constitución, La ley del consumidor (24.240); el titulo III del Libro III del código Civil y Comercial (arts. 1092 al 1122 inclusive); y -consecuentemente- en las disposiciones normativas de procedimiento que las legislaturas locales han dictado para amparar al consumidor que debe litigar ante estrados judiciales (ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires). No debe perderse de vista que allí se le provee de herramientas que le permiten compensar -aunque sea en parte- su situación de parte «débil» en el litigio. De todos modos, aquí nos limitaremos a hacer referencia a la aplicabilidad de la exigencia del depósito previo del art. 29 de la ley 13.133, puesto que podría resultar que el traspaso íntegro de las reglas de esa ley a los juicios de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual (caso concreto de los daños causados por accidente de tránsito en los que se cita a la aseguradora con la que el demandado suscribió el contrato de seguro obligatorio), podría arrojar alguna «inconveniencia» para la defensa plena del consumidor o del sujeto equiparable a él (por ejemplo:dudamos de la ventaja que podría aportar al actor transformar el juicio de conocimiento pleno en uno plenario «acelerado», ya que en este último -por su naturaleza «abreviada»- se restringen aspectos probatorios e, incluso, la recurribilidad de las decisiones que se adopten en su transcurso – art. 496 inc. 4 del CPCBA-), lo que tal vez merezca algún reparo que aquí no haremos (argto. art. 1094 del CCyC). Reiteramos, solo nos referiremos al art. 29 de la ley 13.133. Es innegable que la parte «fuerte» de la relación procesal es, sin duda, la aseguradora citada en garantía. Sin emitir, por ahora, ninguna opinión acerca de la «moralidad» de la utilización del recurso de apelación para casos como el traído, es innegable un dato objetivo: la demora en la tramitación de la apelación (deducción en primera instancia, remisión al tribunal de Alzada, sorteo de sala, presentación y sustanciación de agravios, sorteo de orden de votaciòn, circulación, emisión del fallo, firmeza de la sentencia de cámara, devolución a la instancia de origen, presentación de la liquidación, eventual impugnación, etc), le aporta a la aseguradora una ventaja económica: dispone del dinero de la indemnización por un largo tiempo, a merced del envilecimiento del poder adquisitivo de la moneda para el damnificado. Este último cobrará,-pese a la aplicación de intereses a la tasa pasiva Bip del Banco de la Provincia- con dinero que ya no tendrá el mismo poder adquisitivo con el que contaba al momento del dictado de la sentencia de primera instancia. Ello provoca una notoria injusticia. Y, hasta ahora, no ha podido conjurarse con los intentos de regreso a la doctrina de la «actualización monetaria» -mediante la aplicación de índices- debido a la subsistencia de la prohibición legal de indexar proveniente de la ley 23.928 (cuya vigencia se ratificó en posteriores leyes de emergencia -por ejemplo:ley 25.820-, entre otras). Tampoco han prosperado los intentos por imponer tasas de interés «activas» (SCBA; causa122.687 «Rodriguez» del 30/11/2020 entre otras). Solo se ha mitigado una parte de ese daño a través de la posibilidad de recomponer rubros indemnizatorios a valores actuales (doctrina SCBA, causas: C. 117926 del 11/2/2015; C. 101.107 del 23/3/2010 ; C. 108.654 del 26/10/2016 entre otras), pero ello tiene como último hito el pronunciamiento firme, quedando fuera de esa posibilidad todo el tiempo que transcurre desde allí hasta el efectivo pago (con frecuencia: muchos meses).
Es decir, la parte fuerte del contrato y de la relación procesal «gana» por el solo hecho de deducir una apelación contra la sentencia condenatoria, aunque -en en algunos casos – no tenga mucho para decir respecto a una remota posibilidad de cambiar la suerte del juicio. Visto ello, y con este nuevo análisis que nos permite volver sobre lo que dijimos en «Lupidio», el art. 29 de la ley 13.133 nos lleva a vislumbrar la posibilidad de que las sumas depositadas lleguen -mucho antes de la firmeza de la sentencia- a manos del accionante (el artículo en cuestión prevé el «efecto devolutivo», lo que implica la posibilidad de su ejecución provisoria). De todas maneras, en caso de considerarse conveniente que los fondos depositados se mantengan en cuenta judicial, podría colocarse a plazo fijo como herramienta para combatir el flagelo de la inflación y sus efectos nocivos sobre el principio de reparación «plena» que abraza el Codigo Civil y Comercial.
Por último, y simplemente como tarea para quienes aún sostengan -como lo habíamos hecho nosotros en «Lupidio»- la imposibilidad de considerar al damnificado como sujeto tutelado por la normativa del consumidor (ya sea por lo que se dijo en «Buffoni» o por la supresión del bystander en el art. 1092 del CCyC), proponemos que se analice -aquí sí con un enfoque de tipo «moral»- la posibilidad de catalogar la conducta descripta como «abusiva» a la luz de lo que prevé el art.1096 del nuevo CCyC, pues, para ese caso, en nada importa que quien pida la protección sea un tercero supuestamente «ajeno» al contrato. Desde nuestro punto de vista, el uso irregular de una prerrogativa procesal (por ejemplo: planteo de recursos), bajo ciertas circunstancias, podría considerarse abusiva. A partir de allí se habilitaría la tutela protectoria del estatuto del consumidor y, por añadidura, el encuadre en la normativa de la ley 13.133, tornando aplicable el art. 29 de la ley citada. Es otro camino, tal vez más largo, pero a nuestro criterio tampoco desdeñable. Volviendo a nuestra idea original, solo falta expresar que hallamos suficientes argumentos para declarar inatendible el recurso de revocatoria «in extremis» deducido, por inexistencia de «error evidente», por lo que, una vez firme este pronunciamiento deberán volver las actuaciones a la instancia de origen para que se cumpla en debida forma con la exigencia (nos referimos a la necesidad de que el tribunal de primera instancia practique una liquidación con estimación de todos los aspectos que prevé el mentado art. 29 de la ley 13.133) y disponga su cumplimiento en un plazo perentorio de 5 días bajo apercibimiento de declarar desierta la apelación por incumplimiento del depósito. Cabe aclarar que, aunque éste no sea el caso, en lo sucesivo, los jueces de primera instancia no deberán conceder el recurso de apelación hasta tanto se efectúe el depósito.
Por todo lo expuesto, RESOLVEMOS:
1) Rechazar el recurso de revocatoria in extremis deducido por la aseguradora.
2) Disponer, una vez firme la presente, devolver las actuaciones a la instancia de origen para que se exija el depósito del art. 29 de la ley 13.133 en el modo indicado en los precedentes considerandos, bajo apercibimiento de deserción.
3) Las costas del recurso se imponen en el orden causado ya que al no haberse sustanciado no existe aquí, técnicamente un vencido (argto.art. 68 «a cont» del CPCBA).
4) Transcurrido el plazo del art. 267 del CPCC. cúmplase con la devolución ordenada por este Tribunal a través del proveído del día 23/10/20 (art. 243, 254, 255 del CPCC) En la ciudad de Mar del Plata se procede a la firma digital del presente conforme acuerdo 3975/20, SCBA.
REFERENCIAS: Fecha del Escrito: 10/11/2020
Funcionario Firmante: 08/04/2021 09:05:07 – ZAMPINI Nelida Isabel (nizampini@jusbuenosaires.gov.ar) – JUEZ
Funcionario Firmante: 08/04/2021 09:58:37 – GÉREZ Rubén Daniel – JUEZ
Funcionario Firmante: 08/04/2021 11:04:43 – LARRALDE Marcelo Miguel – AUXILIAR LETRADO DE CÁMARA DE APELACIÓN
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