#Fallos Reincorporación de agente: Si el agente discapacitado no contó con un procedimiento adecuado para justificar sus inasistencias debe suspenderse cautelarmente la cesantía y se ordena su reincorporación
hipoacusia
Partes: M. M. N. c/ GCBA s/ Recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 24 de octubre de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-148061-AR|MJJ148061|MJJ148061
Toda vez que el agente discapacitado no contó con un procedimiento adecuado para justificar sus inasistencias, se suspende cautelarmente el acto que decretó su cesantía y se ordena su reincorporación.
Sumario:
1.-No luce razonable la omisión del GCBA de adoptar los recaudos necesarios para facilitar que el agente pudiera tomar debido conocimiento de las inasistencias que le fueran atribuidas.
2.-No surgiría que, en el procedimiento administrativo se haya tenido en cuenta la especial condición de discapacidad hipoacúsica de la parte actora, en tanto, no se observa que las notificaciones allí efectuadas hayan sido practicadas de modo tal que la parte pudiera tomar conocimiento de sus implicancias.
3.-De no admitirse la suspensión provisoria del acto que dispuso la cesantía, la parte actora se vería privada de percibir sus ingresos, los cuales constituyen su único sostén a fin de solventar sus gastos básicos de salud, vivienda y alimentación.
4.-Se encontraría, en principio, acreditado que la condición de discapacidad de la parte actora habría dado lugar a una dinámica cotidiana en la cual persisten barreras comunicacionales y actitudinales que obstaculizan la interacción.
5.-La ausencia de una agenda visual y/o de un intérprete pudieron haber llevado a la parte actora -como se desprende de la evaluación profesional-, a encontrar dificultades en el desempeño de sus obligaciones habituales, entre las que podría estar incluida la omisión de solicitar las licencias médicas a través del sistema informático, o bien hacerlo de manera incompleta y/o insuficiente y, en definitiva, haber afectado el cumplimiento de las formalidades relativas a la justificación de sus inasistencias.
6.-Más allá de las situaciones particulares que conforman el entorno social de la parte actora, no es posible soslayar que la condición de su discapacidad lo coloca en una situación de mayor desventaja frente a las demás personas, y es por ello que existen normas internacionales que buscan evitar y restablecer las condiciones de desigualdad padecidas.
7.-A la luz de la protección integral prevista a favor de las personas que -como en el caso de las presentes actuaciones-, se encuentran en situación de vulnerabilidad, resulta pertinente contribuir a la construcción de medidas tendientes a superar las dificultades en el ejercicio pleno de sus derechos, más aún, si se considera en que la condición de discapacidad resulta propensa a causar profundas secuelas y consecuencias que, de manera sostenida en el tiempo, profundizan la situación de vulnerabilidad, dificultando la posibilidad de revertir la situación de desequilibrio estructural y discriminación que padecen.
Fallo:
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
1. M. N. M. (en adelante, la parte actora) interpuso recurso directo ante esta Cámara en los términos dispuestos en los artículos 466 y 467 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT, t.c. Ley N° 6.588), con el objeto de impugnar la Resolución N° 2023-1295-GCABA-SSGRH a través de la cual se declaró su cesantía como auxiliar de portería en la Escuela Técnica N° ° ., «.», en el marco de lo dispuesto por los artículos 63 inciso b) y 66 inciso c) de la Ley N° 471. Ello, en virtud de «. las reiteradas inasistencias injustificadas, en forma interrumpida (.) en el período comprendido entre el día 25 de febrero de 2022 y hasta el día 03 de abril 2023, violando las obligaciones establecidas en el artículo 10 inc. a) de la Ley N° 471» (actuación N° 2011520/2023).
Asimismo, solicitó que se condene a la demandada al pago de los daños y perjuicios ocasionados por la ilegítima medida y se le abonen los correspondientes aportes y contribuciones por el período omitido.
En su relato, la parte actora sostuvo que padece de hipoacusia neurosensorial bilateral diagnosticada en sus primeros meses de vida (cfr. copia certificado de discapacidad obrante en la demanda). Agregó que «[su] sistema de comunicación y relación con el mundo es a través de un idioma: la lengua de señas Argentina (LSA). No leo claramente lo labios, con el perjuicio que ello puede conllevar» (el destacado pertenece al original) y que utiliza audífonos a fin de aumentar su capacidad auditiva.
Expuso que en el año 2013 ingresó a trabajar en el Ministerio de Educación del GCBA, a través de COPIDIS, en donde realizaba tareas de limpieza y cadetería, encuadradas dentro de la categoría «Auxiliar de Portería», desempeñándose en la escuela N° . «.», cumpliendo jornada matutina los días de semana.Indicó que en su legajo personal constaba que al momento de ingresar a laborar en el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA), se informó que precisaba de apoyo según COPIDIS de AGENDA VISUAL.
Refirió que en virtud de la hipoacusia discapacitante y la lumbalgia crónica que padece, debió solicitar diversas licencias. Así, indicó que desde la pandemia en la escuela donde trabajaba empezaron a utilizar el Sistema MIA (Mi Autogestión) a fin de que los empleados solicitaran licencias o justificar inasistencias, sistema que no ha entendido como utilizar, ocasionándole problemas para justificar las inasistencias debido a que la aplicación no se encuentra adaptada para personas con hipoacusia.
Seguidamente, dio cuenta de las diversas actas (acta N° 4/2022; 06/2022; 8/2022; y, 10/2022) que le fueran notificadas en diversas fechas donde se le informaba de la existencia de una serie de inasistencias, como de inasistencias injustificadas, solicitándole los comprobantes de licencias bajo apercibimiento de sanciones. Destacó que lo esgrimido en las actas señaladas resultaba totalmente falaz e inoponible a su persona, en tanto no había intervenido un intérprete en LSA.
En tal línea, indicó que posteriormente se lo notificó del acta N° 10/2022 «. en donde por primera vez ha intervenido una compañera -que aclaró no efectúa la interpretación de LSA- (.) para como bien indican ´acompañarlo en la interpretación´ y así comunicarme la existencia de 40 inasistencias injustificadas, con más la posibilidad de presentar el descargo junto con la documentación respaldatoria».
Indicó que pese a sus reiterados intentos de poder comunicarse y justificar así lo pertinente o bien intentar comprender que se le estaba oponiendo, el 29 de junio del corriente, se le entregó copia de la Resolución 2023-1295-GCABASSGRH en donde se dispuso su cesantía.
Afirmó que la tramitación sumarial e incluso la notificación de la resolución fueron efectuados sin la presencia de un intérprete en Lengua de Señas (en adelante, LSA), lo que vulneró su derecho de defensa y debido proceso.Así, sostuvo que la resolución cuestionada violó las normas que protegen los derechos de las personas con discapacidad, en particular la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y, que a su vez, resulta nula en tanto -a su entender- adolece de vicios en el procedimiento, en la causa, en la motivación y en la finalidad.
1.1. Teniendo en cuenta el contexto reseñado, en lo que aquí interesa, peticionó -hasta tanto se dicte sentencia definitiva- el dictado de una medida cautelar consistente en que se suspendan los efectos de la referida resolución y se disponga la reincorporación a sus tareas como empleado de Planta Permanente (Auxiliar de portería) en la Escuela Técnica N° ., Jornada Simple «.», dependiente del GCBA; y la continuidad como afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, ObSBA).
En cuanto al recaudo de verosimilitud en el derecho, consideró que el obrar de la Administración resulta ilegítimo y que ello provoca la afectación de las garantías de debido proceso adjetivo y defensa en juicio; de su derecho a la igualdad; a trabajar, y, a la salud. A su vez, recalcó que vulneró especialmente, el marco normativo protectorio previsto para las personas con discapacidad. Todas ellas cuestiones de orden constitucional y convencional.
Finalmente, refirió que -en virtud de su condición personal? el GCBA no realizó los «ajustes razonables» (provisión de un intérprete de LSA) en su lugar de trabajo a los fines de que pudiera acceder, en igualdad de condiciones con el resto del personal, al conocimiento de los procedimientos internos relativos a la justificación de inasistencias «. ni siquiera a través del cumplimiento de una agenda visual que [le] permita entender las directivas que debía seguir en [su] trabajo en general» (v. informe COPIDIS obrante en página 85 del adjunto a la actuación N° 2011520/2023).
En cuanto al requisito de peligro en la demora manifestó que encuentra su fundamento en el carácter alimentario del salario, indicó que «. constituía [su] única fuente de ingresos.A ello debe agregarse que debido a [su] patología, resulta sumamente difícil que pueda acceder en el corto plazo a otro empleo mediante el cual pueda obtener ingresos suficientes para satisfacer [sus] necesidades básicas» y destacó «. la afección de larga data que pade[ce], como lo es la lumbalgia crónica, donde claramente repercutiría en [su] estado de salud general el supuesto de no contar con la asistencia médica de la Obra Social requerida» (el destacado pertenece al original).
En esa misma línea, y referido a la falta de afectación del interés público, expresó que la medida que solicita «. no puede generar mayores daños».
Respecto del recaudo subjetivo de la contracautela, en atención al carácter alimentario de sus haberes, dejó formulada caución juratoria, la que solicitó debía hacerse efectiva, con la debida asistencia de la intérprete en lengua de señas.
En el marco de la causa, entre otros requerimientos y vinculado a este último planteo, asimismo, peticionó «[s]e requiera la intervención de la intérprete en Lengua de Señas Argentina (LSA)».
2. Oportunamente, se brindó intervención al Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara (en adelante, MPF), el cual se pronunció mediante el Dictamen N° 1025/2023 (actuación N° 2200121/2023).
3. Mediante actuación N° 2200977/2023 se declaró competente el tribunal y se tuvo por habilitada la instancia judicial.
La jueza Laura Perugini y el juez Lisandro Fastman dicen:
4. Asentado ello, corresponde expedirse acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, respecto de la cual se adelanta que -por los motivos que se exponen a continuación?, será admitida.
En primer lugar ha de señalarse que la medida cautelar peticionada es de las que técnicamente llamamos «innovativas» pues su admisión implica modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Este tipo de medidas son, por regla, excepcionales.Tanto así, que la doctrina aún vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) sostiene que «.constituyen [.] una decisión excepcional, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (conf. Fallos: 316:1833 y 319:1069 )».
Por ello, dictar estas medidas supone, primero, establecer que estamos ante un caso excepcional y, luego, tener por demostrado que existe un peligro concreto de permanecer en la situación actual (CSJN, Fallo: «Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/ Ejecutivo, 01/09/2003). Ello es así, porque están destinadas a evitar situaciones que podrían ser de muy dificultosa o imposible reparación al momento de dictar la sentencia definitiva (CSJN, Fallos: 320:1633 ).
Además, cabe recordar que «.quien pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria debe acreditar prima facie la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (Fallos: 340:1129, entre muchos otros)» (CSJN, Fallos: 345:291).
En función de dichos recaudos, ambos se encuentran reunidos.
5. En efecto, conforme se desprende de una lectura abreviada de la Resolución N° 2023-1295-GCABA-SSGRH -y como ya se ha señalado- el GCBA habría dispuesto la sanción de cesantía de la parte actora en los términos de los artículos 63 inciso «b» y 66 inciso «c» de la Ley N° 471 (t.c. Ley N° 6.347).
Entre los argumentos que allí se exponen, lo resuelto sería consecuencia de «. las reiteradas inasistencias injustificadas, en forma interrumpida, del agente mencionado, en el período comprendido entre el día 25 de febrero de 2022 y hasta el día 03 de abril 2023, violando las obligaciones establecidas en el artículo 10 inc. a) de la Ley N° 471» (v.páginas 135/136 del expediente administrativo obrante en el adjunto «NO-2023-33164384-GCABA-DGCLAP (2).pdf» de la actuación N° 2113161/2023).
A todo evento, vale aclarar q ue de la normativa aplicable en la materia se desprende que serán causal de sanción de cesantía «. las inasistencias injustificadas que excedan los 15 días en el lapso de los 12 meses inmediatos anteriores» (cfr. artículo 63 inciso «b» Ley N° 471).
En principio, de las actuaciones administrativas acompañadas por el GCBA, surge acreditado que se habría identificado la existencia de un número mayor a quince (15) inasistencias injustificadas por parte del agente M., durante el período comprendido entre el 25/02/2022 y el 03/04/2023 (v. notificación de fecha 17/04/2023 en página 122 y demás constancias obrantes en páginas 14/15, 18/20, 22/29, 99/101, 103/108, 110, 112, 114, 116/117 y 119/121 del adjunto «NO-2023-33164384-
GCABA-DGCLAP (2).pdf» de la actuación N° 2113161/2023).
Sin perjuicio de la documental anexada por el GCBA, de los certificados médicos aportados por la actora a los fines de desvirtuar la imputación de inasistencias endilgada (v. páginas 39/94 del adjunto «NO-2023-33164384-GCABA-DGCLAP (2).pdf»; actuación N° 2113161/2023) y del análisis acerca del cumplimiento de las formalidades que son inherentes al trámite administrativo, y que surgen de la causa (v. adjuntos de las actuaciones N° 2011520/2023 y 2113161/2023), vale decir que -en su escrito de demanda- la parte actora se ocupó de destacar que todas sus ausencias se produjeron en un contexto vinculado a su diagnóstico de «Hipoacusia neurosensorial, bilateral. Presencia de audífono externo» (v.Certificado de discapacidad – Ley N° 24.901 obrante en la página 51 del adjunto agregado a la actuación N° 2011520/2023), toda vez que «.en la escuela donde trabajaba empezaron a utilizar el Sistema MIA (Mi Autogestión) a fin de que los empleados [puedan] solicitar licencias o justificar inasistencias, sistema que jamás [ha] entendido cómo utilizar, toda vez que pose[e] dificultad para comprender las palabras escritas ya que no cono[ce] todas las palabras ni tampoco sig[ue] la gramática del español (sino que [tiene] incorporada la gramática de LSA), ni tampoco cuent[a] con conocimiento sobre tecnología digital, no [le] han brindado capacitaciones al respecto y las veces que h[a] solicitado ayuda en la escuela no [se] la han dado, ni mucho menos en todo ello ha intervenido un intérprete en lengua de señas» (el destacado pertenece al original).
En ese orden, agregó que «[a] partir de dicha implementación h[a] comenzado a tener problemas para poder justificar [sus] inasistencias a través de dicha aplicación, ya que no entiend[e] cómo realizarlo. Para ello, tuv[o] que pedir ayuda a otras personas para que pidieran [sus] respectivas licencias y así intent[ó] justificar los pedidos de licencia y/o justificar las inasistencias en que incurría, sin perjuicio de que siquiera podía controlar los datos que completaban quienes [lo] ayudaban, ni tampoco entendi[ó] las observaciones, resoluciones de aprobación o rechazo que generaba la aplicación, toda vez que la aplicación de referencia no se encuentra adaptada para personas con hipoacusia».
Al efecto, sostuvo que al momento de efectuar su descargo y justificación en sede administrativa «.tampoco intervino intérprete en lengua de señas alguno, de manera que en forma ineficaz la Directora intentó explicar[le] una serie de datos que no logr[ó] comprender, ni mucho menos entendi[ó] qué debía completar ni cuál era el contenido, alcances o consecuencias de los mismos.En dicha oportunidad se [le] entregó copia de la Resolución 2023-1295-GCABASSGRH que aquí se impugna, en donde se dispuso [su] cesantía» y que «.la tramitación sumarial e incluso la notificación de la resolución fueron efectuados sin la presencia de un intérprete en LSA» (v. páginas 19/20 y 22/23 de la actuación N° 2011520/2023).
5.1. Ahora bien, tanto de las pruebas aportadas como del relato efectuado en su escrito inicial, surge que «.al momento de ingresar a laborar en el GCBA, la Dirección General Administración Medicina del Trabajo, informó luego de realizar[l]e el examen del personal que precisaba de apoyo según COPIDIS de AGENDA VISUAL» (v. página 17 de la actuación N° 2011520/2023 original y pág. 44 de su adjunto, el destacado pertenece al original).
En tal sentido, respecto de las actas labradas en su ámbito laboral (v. páginas 30/37 del adjunto «NO-2023-33164384-GCABA-DGCLAP (2).pdf» obrante en la actuación N° 2113161/2023), la parte actora insistió al manifestar que «.jamás podrían haber[le] comunicado, asesorado, conversado ni mucho menos entendería con tan solo «haber[le] dado lectura» del contenido complejo y técnico que contienen las mismas, ya que como bien señal[ó] (.) pose[e] dificultad para comprender textos escritos y mucho más aquéllos que posean contenido técnico, ya que no cono[ce] todas las palabras ni tampoco sigue la gramática del español, sino que [tiene] incorporada la gramática de LSA. Por ello, destac[a] que jamás h[a] entendido en qué consistía lo que se [l]e pretendía oponer», destacando su condición personal de «analfabetismo digital» (v.página 21 (el destacado pertenece al original) y punto IV-B del escrito de demanda y páginas 86/126 de su adjunto).
Incluso se desprende que, en el marco de la instrucción del expediente administrativo acompañado, la Dirección escolar informó, respecto del agente desvinculado, que «.el mismo explica que por su discapacidad auditiva y al no tener una alarma de luces no se despierta hasta que amanece, por lo que queda abierta la posibilidad de un cambio de turno//.
Con respecto a los días que asiste al trabajo, su rendimiento es bueno y es colaborativo» (v. páginas 112/115 del adjunto «NO-2023-33164384-GCABA- DGCLAP (2).pdf»; actuación N° 2113161/2023).
En función de ello, cabe advertir que la parte actora se encuentra en un estado de especial vulnerabilidad que comenzó antes de las inasistencias en cuestión y que persiste en la actualidad.
A dichos argumentos se incorpora el informe social pericial elaborado por la Licenciada en Trabajo Social, Soledad Chinni, del cual surge que «[m]ás allá de su grupo de pares sordo/as -con quienes sí puede comunicarse de temas más amplios y profundos-, nunca se logró una comunicación fluida similar con personas oyentes//.
Tiene dificultad para comprender textos escritos (como subtítulos, noticias de diarios, etc.) ya que no conoce todas las palabras ni tampoco sigue la gramática del español (sino que tiene incorporada la gramática de LSA) (.) [p]ese a (.) intentos de lectura de labios, es necesario señalar que no se trata de una vía que garantice que los mensajes sean adecuadamente comprendidos -por ninguna de las partes-, ya que la LSA posee un léxico y estructura gramatical propia, compleja y distinta al castellano» (el destacado y el subrayado pertenecen al original).
Asimismo, se desprende que «.estas faltas de entendimiento se entrelazaron con órdenes expresadas con un lenguaje corporal que lejos de transmitir respeto, transmitían inferioridad.Desde su perspectiva, eran percibidas como una discriminación por su condición» y que «.[l]as dificultades en la comunicación también se hacen evidentes con otros lazos con oyentes, por ejemplo en los que hacen al acceso a la salud. La descripción que logra realizar de sus dolencias es poco comprensible sin la intervención de la intérprete. En las citas de guardia u otras consultas citas médicas no tiene intérprete por lo que la comunicación con los profesionales difícilmente haya sido fluida, deteriorando la calidad de la atención» (el subrayado pertenece al original).
En suma, el informe producido respecto de la actora se ocupa de destacar que «.se ven afectados tres aspectos básicos de la comunicación: – La comunicación- recepción de mensajes hablados (.), que implica «comprender significados literales e implícitos de los mensajes en lenguaje oral, como distinguir si una frase tiene un significado literal o es una expresión figurada.»5 – Escuchar (.) y – Conversar (.), es decir, «iniciar, mantener y finalizar un intercambio de pensamientos e ideas, tanto a través de lenguaje hablado, escrito, de signos u otras formas de lenguaje, con personas conocidas o extraños», para luego indicar que «.[t]ras la evaluación que realizó la junta médica, estas restricciones fueron calificadas como COMPLETAS si no cuenta con ayuda (como la que pueden ofrecer los 7 propios interlocutores, un intérprete de LSA, o inclusive elementos como audífonos). Este punto es clave y confirma lo que señala el enfoque social de la discapacidad» (el destacado pertenece al original).
En consecuencia, concluye que «.la LSA es un componente clave de en la subjetividad del entrevistado, en tanto le permite «comunicarse, transmitir sus deseos e intereses, informarse, defender sus derechos y construir una identidad lingüística y cultural positiva//.
Sin embargo, la mayoría de los interlocutores de M. desconocen este aspecto y eso se traduce en: – subvalorar su perspectiva, – atravesar frecuentemente desentendidos u otros problemas en la comunicación y – deteriorar la construcción de sus proyectos de vida.Es importante señalar que la dificultad en la lectura y escritura no resulta disonante sino que concuerda con el perfil de mucho/as sordo/as, tal como surge en algunos estudios//.
Insisto en señalar que la subvaloración de su lengua afecta transversalmente su participación activa y plena en distintas áreas. Esto llegó a tal punto que hoy atraviesa un contexto de alta vulnerabilidad.» (el subrayado pertenece al original, v. páginas 60/66 del adjunto agregado a la actuación N° 2011520/2023).
En función de lo expuesto se encontraría, en principio, acreditado que la condición de discapacidad de la parte actora habría dado lugar a una dinámica cotidiana en la cual persisten barreras comunicacionales y actitudinales que obstaculizan la interacción.
A ello se debe sumar, la ausencia de una agenda visual y/o de un intérprete en LSA, que pudieron haber llevado a la parte actora -como se desprende d e la evaluación profesional-, a encontrar dificultades en el desempeño de sus obligaciones habituales, entre las que podría estar incluida la omisión de solicitar las licencias médicas a través del sistema informático, o bien hacerlo de manera incompleta y/o insuficiente y, en definitiva, haber afectado el cumplimiento de las formalidades relativas a la justificación de sus inasistencias.
A su vez, del informe socioambiental -ya citado- se infiere que la parte actora integra el grupo de personas en situación de vulnerabilidad. Allí se describe que «.vive solo. Desde hace cuatro años, alquila una vivienda de dos ambientes que dispone de todos los servicios//.
Actualmente no tiene ingresos por lo que no pudo afrontar el pago del alquiler. Tampoco cuenta con dinero para cubrir la necesidad alimentaria. En este nuevo escenario, se mostró muy preocupado por el devenir económico//.
Nunca tuvo una Pensión por Discapacidad» (v. páginas 64/65 del adjunto agregado a la actuación N° 2011520/2023).
5.2.Ahora bien, ante la presencia de una persona con discapacidad, es imperioso señalar que las normas vigentes le asignan una protección especial.
En tal sentido, la Constitución local (en adelante, CCABA) incorpora la regulación en la materia para el diseño y ejecución de las políticas públicas que lleva a cabo el GCBA garantizando «a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades»; y prevé la ejecución de «políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral (.) el desarrollo de un hábitat libre de barreras naturales, culturales, lingüísticas, comunicacionales, sociales, educacionales, arquitectónicas, urbanísticas, del transporte y de cualquier otro tipo, y la eliminación de las existentes» (conf. art. 42 de la CCABA).
Además, más allá de las situaciones particulares que conforman el entorno social de la parte actora, no es posible soslayar que la condición de su discapacidad lo coloca en una situación de mayor desventaja frente a las demás personas, y es por ello que existen normas internacionales que buscan evitar y restablecer las condiciones de desigualdad padecidas (ver al respecto la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad -Ley Nº 25.280-).
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que «toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos.La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad» (cfr. «Caso Ximenes Lopes vs. Brasil», sentencia del 04/07/2006).
En tal sentido, posteriormente sostuvo que las personas con discapacidad «deben disfrutar de un verdadero acceso a la justicia y ser beneficiarios de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (.) el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses» (cfr. «Caso Furlán y Familiares vs.Argentina», sentencia del 31/08/2012).
Por otro lado, debe mencionarse el artículo 18 del «Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales» – Protocolo de San Salvador (Ley Nº 24.658), en el cual se instituye que «toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad».
Asimismo, nuestra Constitución Nacional consideró especialmente la situación de las personas con discapacidad al dar jerarquía constitucional, por conducto de la Ley N° 27.044, a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad – Ley Nº 26.378.
En esa línea, el Poder Judicial nacional adhirió, mediante las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad, a «establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación» (Capítulo I, sección 2a., 3.8 y cc.; v. Acordada CSJN N° 5/2009 y cc.).
Por otra parte, cabe resaltar la vigencia de las Leyes N° 26.816 y 22.431 de «Régimen Federal de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad» y cupo y su correlativa, en el orden local, Ley N° 1.502, que establece el cupo de personas con discapacidad que deben ser integradas en el sector público de la CABA, a fin de dar cumplimiento con lo dispuesto en el art.43 de la CCABA.
En concordancia con las previsiones de la Ley Nacional Nº 22.431 y la CCABA, asimismo coexiste la Ley N° 4.036 -cuyo objeto persigue la protección integral de los derechos sociales para los ciudadanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, priorizando a aquéllos en estado de vulnerabilidad social- y que en virtud de ello garantiza, mediante sus acciones, el pleno goce de los derechos de las personas con discapacidad en condición de vulnerabilidad (arts. 22 y 23) y lleva adelante acciones que avalen el acceso al cuidado integral de la salud, su integración social, su capacitación y su inserción laboral (art. 25). En atención a ello, especialmente cabe poner de resalto que el artículo 23 de la Ley N° 4.036 establece: «[a] los efectos de esta ley se entiende por personas con discapacidad en condición de vulnerabilidad social aquéllas que padeciendo alteración, total o parcial, y/o limitación funcional, permanente o transitoria, física, mental o sensorial, se hallen bajo la línea de pobreza o indigencia, y/o en estado de abandono, y/o expuestos a situaciones de violencia o maltrato, y/o a cualquier otro factor que implique su marginación y/o exclusión».
A todo evento, resulta de importancia señalar las Leyes N° 120 y 447, esta última «Ley Marco de las políticas para la plena participación e integración de las personas con necesidades especiales», la cual, en el ámbito local, establece -en otras cuestiones- que «[t]odos los poderes del Estado de la Ciudad de Buenos Aires deben, entre sus objetivos, programar y ejecutar políticas activas para la prevención, estimulación temprana, rehabilitación, equiparación de oportunidades y posibilidades para la plena participación socioeconómica de las personas con necesidades especiales» (art.5°).
Finalmente, en el orden local, se distinguen la Ley N° 732 que ordena a todos los organismos del GCBA con atención al público, que «.deberán contar con un agente por turno con conocimiento de la Lengua de Señas Argentina para facilitar la atención de las personas sordas o hipoacúsicas» y la Ley N° 4.222 que prevé «[l]os discursos pronunciados por el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contarán con la traducción simultánea a la Lengua de Señas Argentinas (LSA) (.) con fin de garantizar su accesibilidad para las personas sordas e hipoacúsicas».
En consecuencia, a la luz de la protección integral prevista a favor de las personas que -como en el caso de las presentes actuaciones-, se encuentran en situación de vulnerabilidad, resulta pertinente contribuir a la construcción de medidas tendientes a superar las dificultades en el ejercicio pleno de sus derechos, más aún, si se considera en que la condición de discapacidad resulta propensa a causar profundas secuelas y consecuencias que, de manera sostenida en el tiempo, profundizan la situación de vulnerabilidad, dificultando la posibilidad de revertir la situación de desequilibrio estructural y discriminación que padecen.
6. A partir de lo expuesto, y ello dentro del acotado margen del análisis de la pretensión cautelar, no luce razonable la omisión del GCBA de adoptar los recaudos necesarios para facilitar que el agente M. pudiera tomar debido conocimiento de las inasistencias que le fueran atribuidas.
Ello así, por cuanto no surgiría que en el procedimiento administrativo se haya tenido en cuenta la especial condición de discapacidad hipoacúsica de la parte actora, en tanto, no se observa que las notificaciones allí efectuadas hayan sido practicadas de modo tal que la parte pudiera tomar conocimiento de sus implicancias, lo cual conduce a concluir en que, en el caso, se encuentra configurado el requisito de la verosimilitud del derecho.
7.En cuanto al requisito de peligro en la demora cabe destacar que la no suspensión del acto podría generar perjuicios de carácter irreparable al momento del dictado de la sentencia definitiva.
En efecto, de no admitirse la suspensión provisoria solicitada, la parte actora se vería privada de percibir sus ingresos, los cuales constituyen su único sostén a fin de solventar sus gastos básicos de salud, vivienda y alimentación.
A su vez, también se encontraría vulnerado el acceso a una efectiva atención médica, al no poder contar con el tratamiento, seguimiento y prescripción médica que -en razón de su condición particular de salud- le brinda habitualmente la cobertura de su obra social (v. página 8 1 de la actuación N° 2011520/2023).
8. Paralelamente, no se observa que la continuidad del agente en el desempeño de sus tareas laborales tuviese entidad suficiente para afectar el interés público.
9. En función de todo lo expuesto, concierne hacer lugar a la medida cautelar solicitada.
En consecuencia, corresponde suspender los efectos de la Resolución N° 2023-1295-GCABA-SSGRH, ordenando al GCBA que proceda a reincorporar en sus funciones a la parte actora en los mismos términos en los que se encontraba, dentro del plazo de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente y hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva que oportunamente se dicte en esta causa.
9.1. Respecto de la solicitud de intervención de un intérprete en LSA en el marco del presente proceso, toda vez que el Ministerio Público de la Defensa ha manifestado y certificado en el expediente que «. para poder entablar la presente demanda, (.) requirió el auxilio técnico de la intérprete en Lengua de Señas Argentina (LSA) del Ministerio Público, Lic. Silvia Beker» (v.páginas 12 y 87 de la actuación N° 2011520/2023), debe interpretarse que el derecho al debido proceso, la defensa en juicio y el acceso a la justicia de la parte actora se encuentran garantizados.
10. Por otro lado, a lo demás peticionado, en tanto excede el presente marco cautelar, será materia de oportuno análisis al momento de dictarse la sentencia definitiva, junto con la totalidad de la prueba pertinente.
Finalmente, resta señalar que el remedio precautorio se otorga en los términos expuestos en la presente resolución, sin perjuicio de la facultad con la que cuenta el GCBA para solicitar -eventualmente- su levantamiento en el supuesto de que se aporten elementos probatorios que acrediten el cese de las circunstancias que la determinaron (conf. art. 184 del CCAyT, t.c. Ley N° 6.588).
La jueza Nieves Macchiavelli dijo:
11. Comparto lo expuesto por mis colegas en el punto 4 de su voto respecto al carácter excepcional de las medidas de tipo innovativas como la requerida por la parte actora, así como también los requisitos que allí se señalan para su procedencia.
Sin embargo, en tanto no se verifica la concurrencia de los parámetros allí expuestos, no se encuentra justificado el dictado la medida cautelar solicitada.
12. Conforme se desprende de una lectura acotada de la Resolución N° RESOL-2023-1295-GCABA-SSGRH el GCBA habría dispuesto la sanción de cesantía de la parte actora en el marco de lo previsto en los artículos 63 inciso b) y 66 inciso c) de la Ley N° 471 (t.c. Ley 6.588).
Entre los argumentos que allí se exponen, lo resuelto sería consecuencia de «las reiteradas inasistencias injustificadas, en forma interrumpida, del agente mencionado, en el período comprendido entre el día 25 de febrero de 2022 y hasta el día 03 de abril 2023, violando las obligaciones establecidas en el artículo 10 inc.a) de la Ley N° 471»
En lo que aquí interesa, de aquella resolución surge que «habiendo sido debidamente notificado, a fin que efectúe el descargo correspondiente, el referido agente realizó una presentación, en la cual hace mención a problemas personales y de salud».
En consecuencia, se señaló que «la Dirección General Administración Medicina del Trabajo, informó la Historia Clínica Computarizada, de la cual no se visualiza que el período inasistido se encuentre justificado, asimismo indicó que de acuerdo al descargo aportado, no corresponde la justificación de las inasistencias» (v. pág. 135/136 del expediente administrativo adjunto a la actuación N° 2113161/2023).
Frente a ello, la parte actora expresa que ello se ha proyectado sobre circunstancias que, a su juicio, traen aparejada la nulidad del acto sancionatorio ya que no se ha garantizado adecuadamente su derecho de defensa.
En este contexto, de momento, no se observa que los hechos invocados en este aspecto tengan entidad suficiente para disponer la suspensión del acto de cesantía.
Ello así, por cuanto dicho acto fue emitido en ejercicio de atribuciones propias del Poder Ejecutivo relativas al control que ejerce sobre los empleados públicos y en su carácter de responsable de la administración de la Ciudad (conf. arts. 102 y 104 inc. 9 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), el que goza de presunción de legitimidad (art. 12 Decreto Ley 1510/97).
Por otro lado, de una lectura limitada -propia de esta etapa del proceso- del expediente administrativo en que tramitó la sanción, se observa que la parte actora habría presentado descargo y documentación tendiente a justificar sus inasistencias en dos oportunidades (v. págs. 39/93 y 112 del expediente administrativo adjunto a la actuación N° 2113161/2023). Dichas presentaciones a su vez, habrían merecido una respuesta o consideración por parte de la Administración en relación a la justificación de inasistencias endilgadas (v. pág.93 y 114 del expediente administrativo).
En tales términos, si bien el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar (Fallos: 338:802; 338:868; 340:757 ; 342:1417), determinar si los extremos fácticos invocados tuvieron lugar y en su caso, cómo ellos operan sobre las inasistencias que no vienen siendo discutidas, excede por mucho el marco de análisis cautelar, en tanto requiere ser evaluado a partir de la prueba que, al efecto, sea producida durante el proceso por ambas partes.
13. Por lo demás, la parte actora tampoco explica cuál es el riesgo o el peligro concreto de permanecer en la situación actual, ni cuál es la situación que pretende evitar y que podría ser de muy dificultosa o de imposible reparación al momento de dictar la sentencia definitiva.
Por el contrario, se advierte que refiere que «[su] salario como empleado del GCBA constituía [su] única fuente de ingresos. A ello debe agregarse que debido a [su] patología, resulta sumamente difícil que pueda acceder en el corto plazo a otro empleo mediante el cual pueda obtener ingresos suficientes para satisfacer [sus] necesidades básicas».
Sin embargo, es de destacar que dicha manifestación no resulta suficiente pues la mera referencia genérica del carácter alimentario del salario no constituye una concreta evaluación del riesgo que implicaría, en el caso, no otorgar la medida.
Al respecto, cabe recordar que la CSJN viene sosteniendo que «el carácter alimentario de la remuneración mensual no basta para obviar el tratamiento de otras facetas que resultan determinantes para la desestimación de la medida innovativa (Fallos: 316:1833), aseveración que cobra relevancia al no advertirse en el sub discussio que los derechos invocados en la demanda pudieran tornarse ilusorios durante el tiempo que transcurra hasta el dictado de la sentencia de mérito, en el caso de que se estimare viable la demanda» (C. 59. XLIX. RHE, «Claro, Miguel Ángel c/ Estado Nacional y Otro s/ apelación medida cautelar», 19/03/2014).
14. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora. Sin costas, dada la ausencia de sustanciación
Por todo lo dicho, el tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, disponer -bajo la caución juratoria que se entiende prestada en la demanda – la suspensión de los efectos de la Resolución N° 2023-1295-GCABA-SSGRH, con el alcance previsto en el punto 9°. 2) Sin costas atento a la falta de sustanciación.
Cúmplase con el registro (Res. CM N° 19/2019).
Notifíquese electrónicamente por Secretaría, a las partes y al MPF. Cumplido ello, siga la causa según su estado.
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