#Fallos Paridad de género: Inconstitucionalidad de la normativa de la IGJ que dispuso que la composición de los órganos de administración y fiscalización de las sociedades deben respetar la diversidad de género
designación de los directores
Partes: Fundación Apolo Bases para el Cambio c/ Estado Nacional – IGJ s/ amparo ley 16.986
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala/Juzgado: IV
Fecha: 28-sep-2021
Cita: MJ-JU-M-134784-AR | MJJ134784 | MJJ134784
Se declara la inconstitucionalidad de la normativa de IGJ por los que se dispuso que la composición de los órganos de administración y fiscalización de las sociedades de deben respetar la diversidad de género pues el organismo no contaba con habilitación para proceder de tal modo.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar el pronunciamiento apelado y declarar la inconstitucionalidad de los arts. 1º , 2º , 3º , 4º , 6º , 8º y 9º de la Res. IGJ 34/2020, y art. 1º de la Res. IGJ 35/2020, por los que se dispuso que la composición de los órganos de administración y fiscalización de deben respetar la diversidad de género pues ninguno de los ordenamientos legales citados en el ‘Vistos’ de la normativa en crisis confirió (explícita o implícitamente) autorización y/o habilitación alguna en favor de la IGJ para proceder del modo en que lo hizo; actuación que, por ende, configuró un supuesto de incompetencia en razón de la materia, que vulnera el principio republicano de división de los poderes (arg. art. 3º , Ley 19.549) (del voto de los Dres. Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán – mayoría).
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2.-La proximidad en el recambio de las autoridades de la fundación demandante, que conlleva una necesaria evaluación previa de los candidatos, y la correlativa (y en principio ineludible) sujeción a las exigencias impuestas por la IGJ mediante las Res. N° 34/2020 y 35/2020 tachadas de inconstitucionalidad, permite inferir sin mayor dificultad la existencia de una afectación inminente de los derechos invocados por la parte actora, justamente por la plena vigencia de los actos administrativos impugnados (del voto de los Dres. Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán – mayoría).
3.-El hecho no controvertido de la proximidad de recambio de autoridades de la fundación actora descarta que en autos se esté ante un agravio ‘meramente conjetural’ o ‘hipotético’, y demuestra la efectiva configuración de una controversia en los términos de los arts. 43 de la Constitución Nacional y 1º de la ley 16.986; máxime siendo que no puede soslayarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en, diversos precedentes, el carácter ‘preventivo’ de la acción de amparo como medio de impugnación de disposiciones reglamentarias, como sucede en el caso (del voto de los Dres. Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán – mayoría).
4.-El recurso de la parte actora no puede prosperar, porque no logra demostrar el error grave en la decisión del juez de grado de considerar improcedente la vía del amparo para dilucidar los planteos contra las resoluciones administrativas que cuestiona, ello es así, porque la Ley 22.315 asigna a la IGJ competencias para ejercer las funciones fiscalizadoras que la misma ley establece con particular referencia al funcionamiento de las fundaciones (conf. arts. 6° y 10 ), y en lo que al caso interesa, también contempla una vía judicial específica para cuestionar las resoluciones de aquel órgano administrativo, en el que los sujetos interesados pueden ejercer su derecho de defensa (de la disidencia del Dr. Rogelio Vincenti).
5.-El amparo sólo es procedente si se interpone con el objeto de restablecer derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley (art. 43, primer párr., de la CN.) y siempre que no exista para ello otro medio judicial más idóneo, porque es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (de la disidencia del Dr. Rogelio Vincenti).
Fallo:
Buenos Aires, 28 de septiembre de 2021.
VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte actora el 23/6/2021 contra la sentencia definitiva del 18/6/2021, que rechazó la acción de amparo intentada; y la revocatoria deducida por la demandada contra la providencia del 1/7/2021, y CONSIDERANDO:
Los Sres. Jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán dijeron:
1º) Que los letrados Yamil Darío Santoro y José Lucas Magioncalda, en su carácter de apoderados de la «Fundación Apolo Bases para el Cambio», promovieron la presente acción de amparo contra la Inspección General de Justicia -órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nación-, con el objeto de que se declarase la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 8º y 9º de la resolución IGJ 34/2020, y del art. 1º de la resolución IGJ 35/2020, por entender que vulneraban derechos y garantías elementales de raigambre constitucional y convencional (v. presentaciones digitales incorporadas el 25/8/2020 y 3/2/2021).
Para fundar su pretensión, después de expedirse sobre su legitimación para peticionar del modo en que lo habían hecho, afirmaron, en primer lugar, que las disposiciones normativas cuestionadas infringían el derecho a la libertad de asociación, que también suponía el de «rechazar o excluir una asociación», consagrado en los artículos 14 de la Constitución Nacional, 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 22.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sobre el particular, explicaron que la plena vigencia del referido derecho habilitaba a las sociedades privadas a designar libremente a sus administradores de acuerdo con su idoneidad profesional y sus aptitudes para llevar adelante las tareas a desempeñar, teniendo en cuenta la utilidad de tales condiciones para lograr los fines establecidos en su objeto social.Ello así, manifestaron que la imposición de que la conformación de los órganos de administración y fiscalización se realizara sobre la base del «género» de sus integrantes cercenaba esa facultad e importaba una intromisión injustificada e irrazonable del Estado en la esfera privada de las personas, en pos de la constitución de un privilegio que repugnaba al orden constitucional.
En segundo término, arguyeron que los preceptos impugnados vulneraban el principio de legalidad consagrado en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que expresamente establecía que toda restricción a un derecho fundamental -como es el de libre asociación- debía ser instrumentada por una ley en sentido formal. Sobre tal base, alegaron que no resultaba suficiente un simple mandato de la autoridad revestido de ciertos elementos formales, como ocurría en autos. Para reforzar este argumento, agregaron que el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional consagraba como competencia exclusiva del Congreso de la Nación la de sancionar «normas de acción positiva» -como era, eventualmente, fijar un «cupo de género» en el caso- motivo que evidenciaba que la IGJ se había excedido en sus facultades.
En tercer lugar, sostuvieron que no existía «una obligación constitucional ni convencional de establecer un cupo de 50% para los directorios, sino de medidas que tiendan a la igualdad entre mujeres y varones», y que, en esos términos, no se encontraba debidamente fundada la decisión de exigir una composición plenamente igualitaria en los supuestos regulados. Al respecto, y con el objeto de refutar los argumentos expuestos en los considerandos de las resoluciones tachadas de inconstitucionales, expresaron que ni la Constitución Nacional, ni la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer imponían la necesidad de garantizar una paridad absoluta de sexos; y que la referencia al cupo para el acceso a los cargos electivos resultaba irrazonable, toda vez que se trataba de una hipótesis de naturaleza totalmente distinta.Por el contrario, indicaron que existían otras medidas más idóneas para garantizar la igualdad en el ámbito laboral, que no implicaban atentar contra el funcionamiento y libertad de decisión de las entidades privadas, razón por la que la irrazonabilidad de la disposición resultaba más palmaria. En este orden de ideas, insistieron en que las disposiciones normativas cuestionadas no se encontraban justificadas en circunstancias fácticas debidamente acreditadas, sino que sólo suponían como ciertas las «desigualdades reinantes» en la materia, sin siquiera hacer mención a una simple estadística que probase la postergación de un determinado grupo humano en los supuestos reglamentados.
Por otro lado, afirmaron que también se configuraba una violación al derecho a la igualdad previsto en el artículo 16 de la Constitución Nacional, por cuanto se efectuaba una distinción arbitraria entre las sociedades a las que se les exigía el cumplimiento del cupo en cuestión, excluyendo a las empresas que hicieran oferta pública, las que tuviesen un capital social superior a los cincuenta (50) millones de pesos y las unipersonales. Sobre el particular, alegaron que «era notablemente absurdo que, de todo el universo de empresas, la obligación, que puede implicar costos en buscar candidatas adecuadas para el directorio, recaiga sobre las empresas más pequeñas».
Asimismo, manifestaron que la medida objetada constituía una restricción irrazonable del derecho a la propiedad, contemplado en el art. 14 de la Constitución Nacional, de quienes conformaban fundaciones o sociedades privadas, puesto que la elección del destino y uso de su patrimonio se vía limitada en forma injustificada por razones de «género».
Finalmente, destacaron que, mediante lo dispuesto el art.4º de la resolución 34/20, el organismo demandado se «autoatribuye la competencia de establecer excepciones a la norma de la paridad de género», circunstancia que demuestra la arbitrariedad y discrecionalidad del criterio adoptado, toda vez que lo que debió ser reglamentado por ley termina quedando sujeto al dictado de un acto administrativo de alcance particular en cada caso en puntual.
En este entendimiento general, concluyeron que las resoluciones impugnadas no se estructuraban sobre la base de una interpretación armónica y razonable del ordenamiento jurídico rector en la materia, toda vez que importaban una aplicación «en forma absoluta» del derecho a la igualdad, omitiendo compatibilizarlo con los derechos a la libre asociación y a la propiedad, que resultaban de igual rango constitucional y operatividad.
A los fines de sostener sus argumentos, citaron abundante doctrina y jurisprudencia que estimaron aplicable al caso.
Por último y subsidiariamente, solicitaron que las costas fueran distribuidas en el orden causado.
2º) Que, desestimado el carácter colectivo de la presente acción (cfr. presentación del 25/8/20 y resol. del 19/9/2020) y tras producirse el informe del art. 8° de la ley 16.986, el 18/6/2021, el Sr. juez de grado rechazó la acción intentada, con costas.
Para así resolver, después de hacer referencia al carácter excepcional de la acción de amparo y a la rigurosidad con la que se debe evaluar su admisibilidad, recordó que, para la procedencia de una pretensión como la intentada -esto es, una acción directa de inconstitucionalidad, por vía del amparo-, resultaba necesario la concurrencia de:»a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bastante».
En esos términos, entendió que, en el caso y en razón de lo planteado por la demandada, no se encontraban reunidos los requisitos necesarios para su procedencia, toda vez que no se «ha acreditado la existencia de una actividad administrativa suficiente para poner en tela de juicio los derechos que se invocan».
Destacó, en igual sentido, que «el agravio traído a juicio del Tribunal resulta conjetural e hipotético; máxime, teniendo en cuenta que la propia actora reconoce que el momento de designación del Consejo de Administración habrá de tener lugar recién el 11/10/21»; y que «la amparista se limita a señalar los eventuales agravios que podría sufrir por la aplicación de la resolución en crisis, olvidando, en definitiva, que la actividad que se pretende impugnar debe tener concreción bastante, extremo que reviste trascendental importancia en tanto se rechazó la inscripción de la causa como proceso colectivo».
Asimismo, recordó que, de acuerdo con la inveterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no correspondía a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, porque el Poder Judicial debía decidir sobre colisiones efectivas de derechos que constituyan una caso o controversia judicial, requisito que debía ser observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes.
Por otro lado, agregó que, también conforme lo decidido por el Alto Tribunal en numerosas oportunidades, la acción de amparo excluía aquellas cuestiones en las que no surgía con nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se alegaba, ya que los temas opinables o aquellos requeridos de mayor debate y aporte probatorio era ajenos a esta clase de acciones, toda vez que lo contrario importaba desvirtuar la honrosa misión de su creación pretoriana y su consagración legislativa como un remedio extraordinario y excepcional.
Por último, y sin perjuicio de que indicó que las razones expuestasresultaban suficientes para rechazar la acción promovida, señaló que los argumentos esbozados por la parte actora se centraban «en la oportunidad o conveniencia de lo dispuesto en las resoluciones cuya declaración de nulidad e inconstitucionalidad persigue…», circunstancia que demostraba la improcedencia de su planteo, ya que los jueces no debían decidir sobre la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador o administrador en el ámbito propio de sus funciones, ni pronunciarse sobre la oportunidad o discreción en el ejercicio de aquéllas, en tanto el control de constitucionalidad no autorizaba a sustituir a los otros poderes del gobierno.
3º) Que, contra tal pronunciamiento, el 23/6/2021, la parte actora interpuso y fundó recurso de apelación, que fue concedido al día siguiente.
Elevadas las actuaciones a esta Alzada, el 28/6/2021, se corrió traslado de los fundamentos del recurso a la contraria por el plazo de 48 horas, cuya contestación fue tenida por extemporánea el 1°/7/2021.
Contra esta última providencia, la Inspección General de Justicia dedujo recurso de reposición en los términos del art.38 ter del CPCCN.
4º) Que, al fundar su recurso, la demandante sostiene, en esencia, que se encuentran debidamente configurados los requisitos para la admisión de la acción intentada.
A tales fines, considera, en primer lugar, que «el hecho de que el cambio de autoridades vaya a ocurrir el 11/10/2021 no hace más que confirmar la procedencia formal de la acción», ya que «queda claro que se cumple con el requisito de inminencia de la afectación que provocará lo actuado por la demandada».
En este sentido, afirma que la exigencia de un caso o controversia se encuentra dado por la afectación «inminente, concreta y evidente» que se deriva del actuar ilícito de la accionada, ya que a la brevedad se verá limitada su capacidad de elegir libremente a los integrantes de su órgano de administración, como consecuencia de la necesidad de cumplir con la norma cuestionada que se encuentra en vigencia.
Por otro lado, entiende que, dada la proximidad de esa fecha, «resulta evidente que un proceso ordinario no hubiese proporcionado las garantías mínimas de llegar a una instancia de apelación con la celeridad necesaria», circunstancia que demuestra la idoneidad de la vía intentada.
Por último, manifiesta que no es cierto que sus cuestionamientos a las disposiciones normativas impugnadas se centren en la evaluación de su oportunidad, mérito y conveniencia, sino que, por el contrario, se estructuran sobre la base de su falta de razonabilidad, en la medida de que no se advierte como proporcionado, ni ajustado a derecho, que la decisión de designar a los integrantes de los órganos de administración y fiscalización de una sociedad se justifique en cuestiones de género y no de idoneidad profesional o utilidad funcional de la entidad.
5º) Que, el 16/7/2021, el Sr.Fiscal General opinó que correspondía rechazar el recurso intentado por la parte demandada y confirmar el pronunciamiento apelado.
6º) Que, en primer lugar, corresponde desestimar la revocatoria intentada por la Inspección General de Justicia contra el auto del 1º/7/2021.
En efecto, nótese que el plazo para contestar el traslado pertinente venció pasadas las 12:20 horas del 30/06/2021 y que si bien es cierto que la referida parte efectuó dos presentaciones con anterioridad a que se expirase ese término («Se Declare Desierto Recurso – Subsidiariamente Contesto Traslado» a las 1.31 horas del 30/6/2021 y «Contesta Traslado Apelación» a las 10:24 horas del 30/6/2021), no lo es menos que sólo fueron suscriptas por su letrado patrocinante (Dr. Saravia) y no así por su apoderado (Dr. Flores), razón por la que ese mismo día se le hizo saber que, hasta tanto no se subsanase la referida omisión, no se proveerían los escritos en cuestión, exigencia que recién cumplió debidamente a las 23:51 horas, circunstancia que evidencia la extemporaneidad de su presentación y el acierto de la providencia del 1º/7/2021.
7º) Que, sin embargo, una solución distinta se impone respecto del recurso de apelación de la parte actora y, en consecuencia, sobre la procedencia de la acción intentada.
Así, y en atención a los argumentos expuestos en el fallo apelado, deviene necesario formular, en primer lugar, algunas precisiones en relación con la vía elegida para encauzar la pretensión propuesta.
En tal sentido, mal puede afirmarse que no se verifique en el sub examine la presencia de un «caso» o «controversia» que autorice el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los tribunales de justicia, en los términos de los arts.116 de la Constitución Nacional, y 2º de la ley 27, a tenor de lo que surge de las constancias del pleito.
En efecto, la proximidad en el recambio de las autoridades de la fundación demandante (11/10/2021, hecho no controvertido por las partes), que conlleva una necesaria evaluación previa de los candidatos, y la correlativa (y en principio ineludible) sujeción a las exigencias impuestas por la IGJ mediante las resoluciones tachadas de inconstitucionalidad, permite inferir sin mayor dificultad la existencia de una afectación inminente de los derechos invocados por la parte actora, justamente por la plena vigencia de los actos administrativos impugnados. Esta circunstancia descarta que en autos se esté ante un agravio «meramente conjetural» o «hipotético», y demuestra la efectiva configuración de una controversia en los términos de los arts. 43 de la Constitución Nacional y 1º de la ley 16.986. En este sentido, no puede soslayarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en, diversos precedentes, el carácter «preventivo» de la acción de amparo como medio de impugnación de disposiciones reglamentarias, como sucede en el caso (cfr, en especial, Fallos: 325:2394, considerando 2º. Asimismo, Fallos:269:393; 324:333 ; 330:255; 332:111 y 335:361, entre otros. En doctrina y en igual sentido, cfr. Sagües, Néstor P. «Acción de Amparo. Ley 16.986 comentada y concordada con las normas provinciales», ed. Astrea, Bs. As., 2009, pág. 90, entre otros).
8º) Que, por otro lado, es sabido que el amparo constituye un proceso excepcional, sólo utilizable en situaciones delicadas y extremas en que peligra la salvaguarda de derechos fundamentales por la ausencia de vías aptas, pues no está destinado a reemplazar los medios ordinarios establecidos para la resolución de conflictos (Fallos:310:576; 311:612, 1974 y 2319; 313:101, 314:1686; 317:1128; 323:1825 y 330:1076 , entre otros). Sin embargo, la Corte federal, como último intérprete de la Constitución nacional, ha morigerado ese postulado en numerosas oportunidades y desde antaño, para decidir por su intermedio controversias en que se hallaba en riesgo, de manera evidente e impostergable, principios elementales de nuestro ordenamiento constitucional, como ocurre en el caso (Fallos: 267:215; 269:393; 294:152; 308:155; 312:2218; 313:1513; 320:2711; 323:2519 ; 324:4495 ; 326:417 ; 332:1952 y 342:1203 , entre muchos otros); máxime, considerando las limitaciones que tiene el procedimiento de revisión judicial aplicable a la especie (arg. arts. 16 y 18, ley 22.315 y, mutatis mutandis, Fallos: 310:2682). Este Tribunal ha prestado especial atención a dicha modulación (cfr. CAF 72376/2017/1/CA1 Inc de medida cautelar en autos «AMX Argentina c/ EN – M Producción – SC s/ amparo ley 16.986», sentencia del 27/12/2018, voto de mayoría).
9º) Que, admitida la admisibilidad formal de la vía empleada, la cuestión de fondo traída a conocimiento del Tribunal encuentra adecuada respuesta en lo resuelto por la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el Exp. 1651/2021/CA01, «Inspección General de Justicia c/ Línea Expreso Liniers S.A.I.C. s/ organismos externos», sentencia del 9/8/2021, en especial, en sus considerandos 6º a 9º, a cuyo contenido corresponde remitir -en lo sustancial- en mérito a la brevedad.
En particular, en cuanto concluyó que la IGJ carecía de competencia para dictar las resoluciones 34/2020 y 35/2020, lo que las tornó ilegítimas con sustento en lo dispuesto en los arts. 3; 7º, inc. a; y 14, inc.b, de la ley 19.549, Nacional de Procedimientos Administrativos.
En tal sentido, no cabe dejar de señalar que fue la propia Inspección General de Justicia quien expresamente reconoció, en los considerandos de la resolución 34/2020 en pugna y como atribución que la Constitución reservó al Congreso de la Nación, la de, «legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad» (art. 75, inc. 23, C.N.; cfr. considerando 4º, resolución cit.), fundamento de la decisión en crisis; lo cual -valga recordarlo- responde al debate que se suscitó en el seno de la Convención Nacional Constituyente del año 1994 (cfr. Diario de Sesiones, 22º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (Continuación); 23º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (Continuación); y 34º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (Continuación), del 2, 3 y 19 de agosto de 1994, respectivamente).
Por lo demás, ninguno de los ordenamientos legales citados en el «Vistos» de la resolución en crisis confirió (explícita o implícitamente) autorización y/o habilitación alguna en favor de dicha dependencia administrativa para proceder del modo en que lo hizo; actuación que, por ende, configuró un supuesto de incompetencia en razón de la materia, que vulnera el principio republicano de división de los poderes (arg. art. 3º, ley 19.549, y Fallos: 310:112; 322:1616; y 321:1799, disidencia del juez Fayt, entre muchos otros. Asimismo, Gordillo, Agustín. «Tratado de Derecho Administrativo».
Fundación de Derecho Administrativo. Bs. As. 2007. Tomo 3 «El Acto Administrativo». 9º Ed., Introducción, pág. 18 y Cap. VIII, pág. 39 y ss., entre muchos otros).
En mérito a las razones expuestas y oído el Sr. Fiscal General, SE RESUELVE:1º) Rechazar el recurso de reposición intentado por la parte demandada, sin costas dada la ausencia de contradicción; y 2º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar el pronunciamiento apelado y declarar la inconstitucionalidad de los arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 8º y 9º de la resolución IGJ 34/2020, y art. 1º de la resolución IGJ 35/2020, con costas a la vencida en ambas instancias (cfr. art. 14 de la ley 16.986).
MARCELO DANIEL DUFFY
JORGE EDUARDO MORÁN
ROGELIO W. VINCENTI
(en disidencia) El señor juez de Cámara Rogelio W. Vincenti dijo:
1°) Que los antecedentes del caso, el contenido de la sentencia de primera instancia y los agravios que se traen a consideración del Tribunal se encuentran ade-cuadamente reseñados en los considerandos 1º a 5º de la resolución de mayoría, a cuyos términos procede remitirse por razones de brevedad.
2°) Que comparto los fundamentos y solución adoptada respecto del recurso de reposición intentado por la Inspección General de Justicia contra el auto del 1/7/2021 (consid. 6º).
3°) Que el recurso de la parte actora no puede prosperar, porque no logra demostrar el error grave en la decisión del juez de grado de considerar improcedente la vía del amparo para dilucidar los planteos contra las resoluciones administrativas que cuestiona.
Ello es así, porque la ley 22.315 asigna a la IGJ competencias para ejercer las funciones fiscalizadoras que la misma ley establece con particular referencia al funcionamiento de las fundaciones (conf. arts.6° y 10).
Y, en lo que al caso interesa, también contempla una vía judicial específica para cuestionar las resoluciones de aquel órgano administrativo, en el que los sujetos interesados pueden ejercer su derecho de defensa.
En efecto, el capítulo III de la ley 22.315 está destinado a regular el proceso de revisión judicial de las decisiones que adopte la IGJ con relación a los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación -como es el caso de la actora- y prevé que «las resoluciones de la Inspección General de Justicia son apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, cuando se refieran a comerciantes o sociedades comerciales.
Cuando dichas resoluciones o las del Ministerio de Justicia de la Nación, se refieran a asociaciones civiles y fundaciones, serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal» (art. 16).
De manera que propio el ordenamiento específico que rige el caso -en tanto se trata de dilucidar la validez de las normas que establecen ciertos requisitos que deben cumplir los órganos de dirección de las fundaciones- contempla una vía judicial para que la actora pueda formular sus objeciones y obtener una respuesta adecuada por parte de tribunales especializados a los que la ley asignó la facultad para revisar la legitimidad de las decisiones que adopte el órgano administrativo.
En tales condiciones, debe entenderse que aquella es la vía judicial más idónea para canalizar las pretensiones de la actora, circunstancia que excluye al amparo por expreso mandato constitucional, máxime cuando la parte interesada no demuestra la ineficacia de transitar el cauce procesal específico (conf. en este sentido, doct. de Fallos: 330:1407 y CAF 72376/2017/1/CA1 Inc de medida cautelar en autos «AMX Argentina c/ EN – M Producción – SC s/ amparo ley 16.986», sent.de 27/12/2018, voto del suscripto) y de un rápido relevamiento se advierte que otros afectados por estas mismas normas han transitado el proceso judicial en procura de una sentencia judicial que reconozca sus pretensiones, circunstancia que también denota la aptitud de la vía procesal diseñada por el legislador (v. causas COM 10097/2020; 10124/2020 y 1651/2021).
Así, por resultar especialmente pertinente en el caso de autos, conviene recordar que el amparo sólo es procedente si se interpone con el objeto de restablecer derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley (art. 43, primer párrafo, de la Constitución Nacional) y siempre que no exista para ello otro medio judicial más idóneo (Fallos:326:2150), porque es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (Fallos: 306:1254; 307:747; 310:576, 328:1708 y 4640, entre otros).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la demanda de amparo no sustituye las vías legales para la decisión de las controversias jurídicas (Fallos: 249:93) y por ello es necesario acreditar la ineficacia de los procedimientos ordinarios y un agravio irreparable derivado de su utilización, para que la vía excepcional del amparo sea admisible (Fallos: 311:1357).
Y en términos altamente ilustrativos también ha dicho en forma reiterada que la existencia de una vía legal adecuada para la protección de los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la admisibilidad del amparo, toda vez que este medio no altera el juego de las instituciones vigentes (doctrina de Fallos: 303:419; 307:562; 308:2068; 310:1542; 330:4144 ; 331:1403; 335:1996, entre muchos otros).
4°) Que el rechazo del recurso de la actora, en cuanto cuestiona la decisión del a quo de declarar improcedente la vía del amparo, obsta naturalmente a emitir un pronunciamiento sobre los temas de fondo que aquélla propone, los que podrán ser canalizados por las vías procesales pertinentes (arg. art. 13 de la ley 19.986).
Por ello, me pronuncio por rechazar el recurso de reposición intentado por la parte demandada contra la providencia del 1/7/2021, sin costas dada la ausencia de contradicción; y por desestimar el recurso de apelación de la parte actora, sin costas de alzada. ASÍ VOTO.
ROGELIO W. VINCENTI
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