#Fallos Objeto de la litis: Ordenan el cese de inmisiones molestas provocadas por la cantidad de perros que tiene la demandada en su casa, pero no procede el pedido de retirar los animales que excedan el número de dos permitida por reglamento
restricciones y límites al dominio
Partes: Zarantonello Claudia En J°257207/53688 Mateu A. Alejandro c/ Zarantonello Claudia s/ ordinario p/ recurso extraordinario provincial
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza
Sala/Juzgado: I
Fecha: 18-feb-2021
Cita: MJ-JU-M-130923-AR | MJJ130923 | MJJ130923
Si bien se confirma la condena a hacer cesar las inmisiones molestas proveniente de la gran cantidad de canes que tiene la demandada en su vivienda, resulta arbitrario imponer a la actora que debe retirar de su inmueble los animales que excedan el número de dos, por ser ésta la cantidad de mascotas permitida por el reglamento, ya que esta cuestión no constituye el objeto de la litis.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar parcialmente la condena a cesar en las inmisiones, que consistirían en ruidos molestos y malos olores provocados por un número considerable de perros situados en el inmueble de la demandada ubicado en un barrio residencial, pues no es arbitrario considerar que, conforme lo que normalmente ocurre y surge de las máximas de la experiencia, los ruidos y olores provocados por un número importante de canes producen inmisiones molestas que exceden la normal tolerancia.
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2.-El concepto de tranquilidad es elástico, impreciso, y depende de las circunstancias del caso, por lo que queda reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad la perturba, fundándose ello en el buen sentido, en los cánones ordinarios de vida, y en lo que dicta la conciencia del juez.
3.-Debe revocarse parcialmente el fallo en cuanto limitó la cantidad máxima de perros al número de dos por ser la cantidad permitida en el reglamento, pues no debió recurrir al mismo para resolver pues su incumplimiento no había sido objeto de la demanda, sino que debió haber analizado la limitación desde el punto de vista de la razonabilidad, la convivencia vecinal y la adecuación de la situación de hecho, a fin de evitar las inmisiones molestas o el abuso del derecho de propiedad.
Fallo:
En Mendoza, a dieciocho días del mes de febrero del año dos mil veintiuno, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-03852529-2/1 (010302-53688), caratulada: «ZARANTONELLO CLAUDIA EN J°257207/53688 MATEU A. ALEJANDRO C/ ZARANTONELLO CLAUDIA P/ ORDINARIO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL»- De conformidad con lo decretado a fojas 73 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. JULIO RAMON GOMEZ; tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.
ANTECEDENTES:
A fojas 18/30 vta. la Dra. Claudia Zarantonello, por intermedio de representante interpone Recurso Extraordinario Provincial en contra de la sentencia dictada por la Segunda Cámara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, a fojas 197/206 de los autos n° 257.207/53.688, caratulados: «MATEU A. ALEJANDRO C/ ZARANTONELLO, CLAUDIA P/ ORDINARIO».
A fojas 41 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta, a fojas 42/55 vta., solicitando su rechazo, con costas.
A fojas 61/62 vta. obra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.
A fojas 69 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 73 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?
SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTION: Costas.
A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:
I.- RELATO DE LA CAUSA.
Los hechos relevantes para la resolución de la presente causa son los siguientes:
1. A fojas 24/30 vta. los Sres. A.Alejandro Mateu, Edgardo Carlos Verdini y Araceli Adela del Rosario Díaz inician acción en contra de Claudia Zarantonello y Enrique Manuel Guntsche, a fin de que se condene a los demandados al cese definitivo de las inmisiones inmateriales provenientes de su domicilio y a pagar solidariamente a los actores la suma de $ 210.000, en concepto de daños y perjuicios.
Aducen que los demandados albergan en forma permanente un sin número de perros en su vivienda particular, siendo que se trata de una zona residencial, por lo que generan molestias a todos los vecinos del barrio, por los malos olores, ladridos permanentes de los animales y peligro de infecciones, todo lo cual altera la normal tolerancia y afecta la convivencia pacífica, el descanso y la salud de la población circundante.
En la demanda se detallan las intimaciones, actas y notificaciones realizadas por la Municipalidad de Luján y la Unión Vecinal del Barrio a fin de constatar la situación y emplazar a los demandados para que desalojen a los animales que poseen.
Piden que se ordene la inmediata remoción de la causa de las molestias (retiro definitivo de los animales fuera del Barrio Las Colinas) y se fije una indemnización por el daño moral sufrido por los actores a raíz de los hechos relatados.
Acompañan prueba documental, entre la cual puede citarse la siguiente:
» 9 actas de constatación notarial realizadas por la Escribana María Alejandra Dip. Del acta de fecha 4 de mayo de 2015 surge que la escribana constata que en la propiedad del Sr. Mateu, sita en calle Las Palmas N° 6998 se escucha permanentemente el sonido del ladrido de un perro, proveniente de la casa vecina, así como que en el domicilio de calle Las Palmas Nº 7018 se siente un olor muy desagradable a heces y orina de animales provenientes de dicha casa. Asimismo, afirma que desde el living de la casa de la Sra.Diaz en calle Las Palmas Nº 7038 se escuchan ladridos de una gran cantidad de perros, proveniente de la casa ubicada en calle Las Palmas Nº 7018, que los perros ladraron hasta que ella se retiró unos diez minutos después. La constatación concluye a las 19:50 hs. El día 5 de mayo se realiza nueva constatación de la cual surge que se escucha en forma permanente el ladrido de un perro y que luego se escuchan ladridos de una gran cantidad de perros que provienen de esa propiedad y continuaron ladrando hasta que se retiró del lugar a las 23:05 hs. Idéntica constatación se realiza el 6 de mayo de 2015 a las 6:50 hs. y a las 19:50 hs., el 8 de mayo de 2015 a las 19:20 hs., 9 de mayo de 2015 a las 06:40 hs. y 23:15 hs., 11 de mayo a las 06:40 hs. y 23 horas.
» Acta emitida por la Oficina de Industria y Comercio de fecha 15 de agosto de 2006, de la cual surge que se constató en la propiedad del Sr. Verdini que éste manifiesta su disconformidad con la cantidad de perros que tiene su vecino el Sr. Guntsche y los olores nauseabundos ocasionados por éstos.
» Acta emitida por la Oficina de Industria y Comercio de la Municipalidad de Luján de Cuyo el día 25 de abril de 2006, mediante la cual se emplaza al Sr. Guntsche y a la Sra. Zarantonello, en un término de 48 horas y en calidad de último aviso, para retirar de la propiedad los animales, aclarándose que los mismos eran 10, según manifestaciones de la propietaria.
» Copia de nota presentada por la Asociación Vecinal Barrio Parque Las Colinas al Intendente de la Municipalidad de Luján de Cuyo, con fecha 19/08/09, a fin de que esta autoridad los ayude con el problema de la cantidad de perros existente en la propiedad de la demandada.
2. A fojas 68 obra acta de inspección ocular practicada en el inmueble de la Sra.Zarantonello, del cual surge que en la propiedad hay aproximadamente 17 perros en ese momento, que están bien alimentados, que hay algunos en el patio y otros dentro de la propiedad, que algunos están discapacitados, que han ladrado mucho desde que llegaron al domicilio, pero que se calmaron unos 20 minutos después y que otros continuaron luego ladrando. Afirma que no se ven excrementos, pero sí se percibe mal olor dentro de la propiedad y en la vereda, cerca de la puerta.
3. A fojas 75/81 la demandada contesta la acción interpuesta, solicitando el rechazo de la misma. Afirma que luego de que se mudó al barrio se le comunicó que allí existía una Asociación Vecinal, creada originariamente para administrar, organizar y propiciar servicios convenientes o necesarios para los vecinos, teniendo la finalidad de bregar por el bienestar de la comunidad, pero luego cerraron calles y transformaron el barrio abierto en uno cerrado, con control de acceso y seguridad y se atribuyeron la facultad de dictar un reglamento de convivencia, entre cuyas cláusulas se encuentra la limitación de tener sólo dos perros por vivienda. Este reglamento fue impugnado en su validez por la demandada.
Explica la accionada que participa activamente de la Sociedad Mendocina Protectora de Animales, siendo su vice-presidenta y que en su propiedad hay permanentemente un número variable de perros, mucho de los cuales han requerido intervenciones médicas y necesitan cuidados, aunque luego son entregados en adopción o llevados al predio de la Asociación a la que pertenece. Afirma que se trata del ejercicio de una actividad lícita, voluntaria y desinteresada, en pleno ejercicio del derecho de propiedad reconocido en la Constitución.
Niega la existencia de las inmisiones invocadas por la actora.Destaca que la inspección ocular señala que los perros ladran, pero después se callan, que sólo se percibe mal olor en el interior de la vivienda, su ámbito privado y cerca de la puerta, por lo cual no existen molestias que excedan la normal tolerancia.
Impugna el contenido de las actas extraprotocolares acompañadas por la actora, afirmando que no hacen plena fe por tratarse de apreciaciones de tipo subjetivo, opiniones individuales, respecto de las cuales no se halla debidamente cualificado por carecer de los conocimientos técnicos o científicos sobre lo material o se trata de hechos de difícil comprobación. De modo tal que, las aseveraciones respecto de la cantidad de perros que ladran, el olor desagradable y su procedencia es susceptible de prueba en contrario. No se ha utilizado ningún instrumental para la medición del sonido, por lo que las actas no pueden determinar el grado de tolerancia o molestia que éste generaría. Además sostiene que esta prueba fue realizada sin el contralor de la contraria.
Niega también la existencia de un daño de entidad suficiente que justifique el reclamo incoado e impugna el monto reclamado por la actora.
4. A fojas 84 la parte actora desiste del proceso únicamente en contra del codemandado, Sr. Enrique Manuel Guntsche, continuando el mismo en contra de la Sra. Zarantonello.
5. A fojas 90 se abre la causa a prueba y a fojas 107/108 obra acta de audiencia preliminar en donde se decide acerca de la prueba ofrecida.
6. A fojas 129 obra pericia realizada por ingeniero ambiental.De ella surge que concurrió al sitio en cuestión, que recorrió el perímetro de la vivienda por no haber encontrado moradores, que se observa limpieza reciente de los alrededores del perímetro de la vivienda, que se escucha el ladrido de perros, de al menos 3 de ellos, que se tomó el nivel de ruido de los ladridos en la vereda, en la puerta de acceso y desde el jardín de la casa vecina que rodea el terreno de la demandada y se determinó el valor máximo de 102 db A y que se midió el valor sonoro de los ladridos junto a la casa del Sr. Verdini y se determina el valor de 69 db A. Asimismo, sostiene que no fue posible detectar con el olfato los malos olores, que el clima era agradable, seco, sin humedad reciente.
7. A fojas 130/133 obra reglamento de convivencia del Barrio Parque Las Colinas, dictado el 10 de abril de 2010, certificado por escribano público.
8. A fojas 149 obra acta de audiencia final, de donde surge el desistimiento de las testimon iales ofrecidas por la parte actora, se toma absolución de posiciones a la demandada y se producen los alegatos de las partes en forma oral.
9. A fojas. 150/157 obra sentencia de primera instancia, la cual hace lugar a la demanda planteada por los Sres. Mateu, Verdini y Díaz en contra de la Sra. Zarantonello, condenándola a hacer cesar las inmisiones inmateriales provenientes de su domicilio. Para así decidir analiza que la tenencia de numerosos perros, ya sea que sean mascotas o que pertenezcan a una asociación protectora de animales, ya sea en una vivienda ubicada en un barrio privado o en uno marginal, lo cierto es que los ladridos y olores ocasionados exceden la normal tolerancia.Los ruidos de los ladridos producen perturbaciones y molestias, inclusive en horarios de descanso, sin solución de continuidad y lo mismo puede decirse de los inevitables olores producto de los excrementos de los caninos, ello sin perjuicio de quienes loablemente se ocupan de proteger y mantener a animales desamparados, pero esa actividad no puede atropellar los derechos básicos de los seres humanos, como socializar y descansar en su propia vivienda.
Adhiere a la postura mayoritaria que entiende que el art. 2618 C.C. confiere facultades a los jueces para decretar conjuntamente el cese de las molestias y la indemnización de los daños que provoca la actividad molesta. De conformidad con ello, ordena el retiro de los animales cuyo número exceda el permitido por el reglamento de convivencia del barrio, afirmando que el rechazo de la acción por nulidad de ese reglamento se encuentra firme y condena al pago de $ 50.000 en concepto de daño moral, para cada uno de los accionantes.
1. La demandada apela la sentencia.
2. La Cámara confirma la sentencia apelada en cuanto a la admisión de la acción, modificando lo relativo a los intereses aplicables al monto de condena. Los fundamentos esbozados en la resolución recurrida, que interesan para la resolución del presente recurso extraordinario, son los siguientes:
» Surge de la contestación de demanda, absolución de posiciones y libelo recursivo, así como de las constancias de la causa, el expreso reconocimiento, por parte de la Sra. Zarantonello, en cuanto a la tenencia de un número considerable de animales en su propiedad, en razón de las actividades proteccionistas que realiza y que vive en un barrio residencial.
» Ella reconoció que ahora tenía un número fijo de perros (sin aclarar cuántos) y que antes tuvo un número variable. una vez tuvo «veintialgo» porque dos perras tuvieron cachorritos, el último tiempo tenía alrededor de 14 y aclara que no los tenía para sí, sino que para darlos en adopción, pero que era difícil.Evidentemente el umbral de tolerancia de la demandada es distinto al de los vecinos reclamantes, pero ello no obsta a que se los habilite en su pretensión resarcitoria.
» En relación a las actas extraprotocolares, aún cuando se hayan realizado sin control de la contraria, la existencia de un número considerable de animales dentro de su propiedad no ha sido desconocida por la propia demandada, ni tampoco ha aportado prueba que la desvirtúe, sino que tanto su actitud procesal, como el resto de la prueba avalan la tenencia de los animales.
» Las actas dan cuenta de ladridos y olores constatados por la propia notaria los días 4, 5, 6, 8, 9 y 11 del año 2015, no sólo en la propiedad de la demandada, sino que podían ser percibidos en la propiedad de la parte actora. Además, la propia naturaleza de estos animales indica que efectivamente ladran y producen olores que pueden expandirse a las cercanías e inmuebles aledaños, tal como constató la notaria.La demandada no ofreció prueba que desvirtúe estas actas, sino que sólo se limitó a oponerse.
» Aún cuando se hayan devuelto los expedientes municipales, lo cierto es que a la demandada se la ha intimado con anterioridad por la tenencia de gran número de animales en el año 2006, esto corrobora esa circunstancia y que la comuna debió intervenir en razón del poder de policía de salubridad que ejerce, reforzando el hecho de la persistencia en el tiempo de las perturbaciones denunciadas.
» La pericia, realizada tres años después de las actas notariales y dos años y medio después de iniciar la demanda, no significa que no hayan existido ni los ruidos ni los olores expuestos por los actores en esa época, ni que hayan excedido la normal tolerancia.
» En relación a las constancias del juicio de amparo y del proceso de impugnación del reglamento de convivencia, afirma que estas causas han sido ofrecidas por la demandada y que ellas no han sido dirimentes, sino que corroboran que las perturbaciones no son exclusivas de los reclamantes, sino que también la Asociación de Vecinos del Barrio ha tomado medidas, pues evidentemente la tenencia de un número de animales que excede el permitido por vivienda, afecta a todos los vecinos miembros de esa asociación.
» No puede admitirse un ejercicio abusivo o antifuncional del derecho a tener mascotas en su propiedad.
» Con la prueba rendida ha quedado plenamente acreditada la situación intolerable o insufrible, de tal modo que las perturbaciones fueron extremas e incidieron en la vida de sus vecinos, tomando como parámetro la reacción de una persona normal, teniendo en cuenta el medio en el que está instalada la vivienda (barrio residencial) y la persistencia de estos problemas durante largo tiempo (desde el año 2006, por lo menos, aunque ella reconoció que desde siempre tiene muchos perros).
» No ha habido omisión de la inspección ocular, sino que ella corrobora un año después de la constatación notarial la existencia de varios perros, que, como seres de la naturaleza,ladran y además que se percibían malos olores en la vereda y en lugares cercanos de la casa. Además, da cuenta de la tenencia de animales en un número considerable (17) y olores con entidad como para rebasar la normal tolerancia sobre todo teniendo en cuenta la persistencia en el tiempo.
» La suma acordada a cada uno de los actores al momento de la sentencia no se advierte como irrazonable ni excesiva.
» Confirma la medida de cese y traslado de los canes dispuesta en primera instancia, agregando que, previo a cumplir con ella, debe darse intervención a la Municipalidad de Luján de Cuyo (Oficina de Industria y Comercio/ Área de Zoonosis) a fin de que tome conocimiento de la situación acaecida en autos (art. 46 CPCCTM).
12. Contra esta sentencia viene la demandada en Recurso Extraordinario Provincial.
II.- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA EXTRAORDINARIA.
A) AGRAVIOS DE LA RECURRENTE.
La demandada interpone el presente recurso a fin de que se deje sin efecto la sentencia de Cámara, aduciendo que la misma es arbitraria. Razona de la siguiente manera:
» Ha habido una arbitraria valoración de la prueba, ya que considera las actas extraprotocolares sin atender a que su contenido ha sido impugnado al contestar la demanda, que las aseveraciones respecto de la cantidad de perros que ladran, el olor desagradable y su procedencia, no son conocimientos que la escribana deba tener necesariamente y no se utilizó ningún instrumento para la medición adecuada del sonido, ni la determinación de los olores. Además esa prueba fue realizada sin el contralor de la contraria, en circunstancias cuya veracidad no puede determinarse.
» Esas actas fueron desvirtuadas por dos terceros imparciales (el oficial de justicia y el perito ambiental). De ellas surge que si bien existían perros, ellos ladraban pero se calmaban después de un tiempo, que no se ven restos de excremento y sólo se percibe olor dentro de la propiedad y en la vereda cerca de la puerta de entrada.Por ello, la existencia de molestias que excedan la normal tolerancia y los olores nauseabundos aparecen como una afirmación falaz y carente de fundamento.
» La a quo valora prueba que no se encuentra legalmente incorporada al proceso, toda vez que tanto las actas de fs. 16 y 17, como la nota de fs. 18, han sido impugnadas por la recurrente y no se incorporaron los expedientes municipales que las contenían.
» Se distorsionaron las afirmaciones de la demandada en la absolución de posiciones, pues se quiere justificar una gran cantidad de animales con la respuesta de que llegó a tener «veintialgo», ante la pregunta relacionada a la cantidad máxima, aún cuando en el presente reconoció que tenía siete e incluso menos y el perito constató al menos tres, pero sin saber cuál fue el número actual, que nunca se le preguntó. La demandada ha tenido un número variable de animales, lo que ha sido probado y resulta tendenciosa la apreciación de que tiene más de veinte.
» No existen ruidos ni olores con entidad para rebasar la normal tolerancia, la que debe interpretarse con un criterio objetivo y conforme las tablas comunes de tolerabilidad que tienen en cuenta la población en general.
» Resulta tan manifiestamente improcedente ordenar el cese de inmisiones que no han sido probadas, como reducir a dos la cantidad de mascotas, aplicando un reglamento que se encuentra cuestionado en un proceso cuya sentencia no se encuentra firme.
» Destaca que llama su atención que la sentencia le dé intervención al Area de Zoonosisi, Oficina de Industria y Comercio de la Municipalidad de Luján de Cuyo, con lo que también reconoce que la Unión Vecinal carece de facultades para disponer sobre la materia y con esa orden se violará lo dispuesto por el art. 3 inc.7 de la Ley 14.346, que prohíbe el maltrato y la crueldad animal, sometiendo a las mascotas a un sufrimiento y abandono innecesario, ya que de ninguna manera se podría terminar con su vida (Ley 7603).
» La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que si se dispuso la cesación de las molestias, conforme las facultades conferidas a los jueces por el art. 2618 C.C., no corresponde hacer lugar a la indemnización pedida (Fallo 321:164). Por ello, deberá dejarse sin efecto la condena pecuniaria u ordenar la reducción a la suma de $ 10.000 para cada actor.
» Se ha determinado incorrectamente la carga probatoria porque la sentencia desliza que la demandada no produjo prueba contraria a la pretensión de la accionante, lo que no encuentra sustento en lo normado por el art. 179 CPC, dado que eran los actores quienes debían probar las inmisiones y su intensidad para sustentar los hechos alegados en su demanda y no podía exigirse a la demandada que acreditara que esas inmisiones no existían, porque la prueba de hechos negativos se considera diabólica.
B) CONTESTACIÓN DE LA RECURRIDA.
La parte actora solicita el rechazo del recurso extraordinario, con costas. Sostiene que las actas notariales contienen una verificación de hechos percibidos por la notaria en forma objetiva, por sus sentidos y, por lo tanto, están amparados por la fe pública y requieren de un ataque por vía de redargución de falsedad para desvirtuar su contenido. Hacen plena fe la gran cantidad de perros, los olores, etc, ya que no se requiere ningún conocimiento específico para determinar su existencia. Además las constataciones notariales se realizaron en forma reiterada, mientras que el perito fue al lugar una sola vez.Destaca también que la visita del perito ocurrió mucho tiempo después y con conocimiento de la demandada, por lo que no descalifica la prueba notarial.
Afirma que, aún cuando se hayan devuelto los expedientes municipales, lo cierto es que la demandada fue intimada con anterioridad por la tenencia de un gran número de canes y que tuvo que tomar intervención la Municipalidad. No se puede permitir un ejercicio abusivo del derecho de tener mascotas. En la inspección ocular la demandada manifestó tener alrededor de 17 perros, se constató allí mal olor dentro de la propiedad y en la vereda, así como que los perros ladraron mucho, pero luego se calmaron. Es dable considerar que esos ruidos y olores exceden la normal tolerancia, máxime teniendo en cuenta su permanencia en el tiempo, ya que las actas datan de 2006, las actas notariales de 2015 y la inspección ocular en julio de 2016.
De ninguna manera la condena implica provocar sufrimiento a los canes o terminar con sus vidas, sino que la Sra. Zarantonello, como autoridad de una asociación que procura la protección animal, podrá arbitrar los medios para evitarles sufrimiento.
Respecto del daño moral, la quejosa solo discrepa con las sumas concedidas, sin realizar una crítica fundada que pueda considerarse agravio.
En relación a la carga de la prueba destaca que quien pretende demostrar que los hechos no se produjeron del modo en que normalmente suceden, debe demostrarlo, por ello, frente al reconocimiento expreso de la demandada acerca de la tenencia de un número de canes oscilante entre 14 y veintialgo, a ella le correspondía probar que los animales no ladran o que dichos ladridos no causan perturbaciones.
C. DICTAMEN DE PROCURACIÓN GENERAL DEL TRIBUNAL.
Este organismo sugiere el rechazo del recurso interpuesto.Entiende que éste no evidencia arbitrariedad en la sentencia, sino que discrepa con la solución a la que arribó el sentenciante, fundada en la existencia de un número considerable de animales dentro de su propiedad, que las actas dan cuenta de ladridos y olores constatados por la notaria y la propia naturaleza de estos animales, que ladran y producen olores que pueden percibirse en inmuebles aledaños. Además, refiere que a la demandada la han intimado por la tenencia de un gran número de animales, que la pericia fue efectuada tiempo después y fue al lugar una sola vez y que ello no prueba lo ocurrido tres años antes. Afirma además que la inspección ocular corrobora la existencia de un número importante de perros, alrededor de 17 y dijo que mientras permaneció allí ladraron mucho, aunque luego cesaron, lo cual tampoco implica que las verificaciones realizadas por el acta notarial no hayan existido. Finalmente, refiere que, como la valuación del daño depende de una aspecto particular cual es el grado de tolerancia, que es de difícil determinación, podrá este Tribunal revisar el monto de condena por daño moral.
III.- LA CUESTIÓN A RESOLVER.
Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que confirma la condena a cesar en las inmisiones, que consistirían en ruidos molestos y malos olores provocados por un número considerable de perros situados en un inmueble de un barrio residencial, limitando la cantidad máxima de perros al número de dos. Además, la sentencia confirma la condena a la demandada a abonar una indemnización en concepto de daño moral ocasionado a los vecinos por esta circunstancia.
IV.- ANÁLISIS DE LA CAUSA.
A) LEGISLACIÓN APLICABLE.
En este sentido se ha afirmado que «los hechos dañosos acaecidos antes del 1° de agosto de 2015 se rigen por el Código Civil. Esta regla rige los siguientes aspectos: (i) todos los presupuestos de la responsabilidad civil como relación creditoria:la antijuridicidad; los factores de atribución; la relación causal y el daño; (ii) la legitimación para reclamar; (iii) la pérdida de chances como daño resarcible, aún si se trata de daños causados en las relaciones de consumo» («La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes» – Segunda Parte -Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI- Ed. Rubinzal Culzoni – 1° edición- Santa Fe – 2016- Página: 232).
Por el contrario, corresponde aplicar a las consecuencias (intereses y pautas de cuantificación) el Código Civil y Comercial de la Nación desde el 1 de agosto de 2015. En este sentido explica la Dra. Kemelmajer de Carlucci que «hay que distinguir entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o la extensión, sea fijándolo en dinero o estableciendo las bases para su cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia» (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes.», Segunda parte, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2016 p 234.). De esta manera se resolvió en diversas causas, entre ellas Expte N° 13-00640398-5/1, «Livellara.», 08/05/2017; Expte. N° 13-01905989-2/1, «Cinquemani.», 20/03/18).
Por ello, por aplicación del art. 7 C.C.C.N.y la doctrina reseñada, a los fines de la determinación de la responsabilidad y análisis de sus presupuestos, corresponde la aplicación de la ley vigente al momento del acaecimiento de los daños, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, por ello debe aplicarse el Código Civil de Vélez, pero, la cuantificación del daño debe efectuarse respetando las pautas que fija al respecto el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
B) PRINCIPIOS LIMINARES QUE RIGEN EL RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL.
Este Tribunal ha sostenido desde antiguo que la tacha de arbitrariedad no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere un inequívoco apartamiento de la solución normativa prevista para el caso o una decisiva carencia de fundamentación (LL 145-398 y nota).
En esta línea de pensamiento, este Tribunal ha dicho que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación y que la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.).
El criterio expuesto resulta aplicable también hoy, luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil, Comercial, Tributario de Mendoza, a partir de febrero de 2018, el cual contempla, expresamente, en su art. 145, inc.III, que el Recurso Extraordinario Provincial que el código autoriza, es de interpretación y aplicación restrictiva, en razón de la naturaleza especial de esta instancia.
C) SOLUCIÓN DEL CASO.
Bajo estas premisas debe considerarse la sentencia recurrida. Así, anticipo mi opinión en el sentido de que el recurso interpuesto debe ser admitido parcialmente, por las razones que expondré a continuación.
En función de los criterios expuestos, y conforme surge de la prueba rendida en la causa, entiendo que la sentencia impugnada no adolece de los vicios imputados en cuanto a la orden de cesar en las inmisiones molestas y el deber de abonar una indemnización a los vecinos reclamantes, por los daños ocasionados por ellas. Ello así en virtud de que, los razonamientos del pronunciante, en estas cuestiones, no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad, como lo exige la excepcionalidad del remedio intentado.
Sin embargo, disiento con el criterio del sentenciante inferior en cuanto al número de animales que debe permitirse, resultando irrazonable, a mi criterio, la imposición de que ello se ajuste al reglamento de convivencia, en virtud de las razones que expondré a continuación, debiendo por ello hacerse lugar parcialmente al recurso interpuesto.
– Análisis de la prueba en instancia extraordinaria.
En primer lugar es dable destacar que «la potestad de seleccionar y valorar el material probatorio configura, en principio, una facultad privativa del tribunal de juicio, que sólo puede ser revisada en la instancia extraordinaria en supuestos de arbitrariedad de la sentencia. Por ello, y en tanto no se muestre como arbitrario o absurdo el razonamiento, no corresponde que sea modificado por cuanto involucra la potestad discrecional amplia y exclusiva de los jueces inferiores para la valoración de las circunstancias fácticas». (Expte. N° 13-00628384-9/1 – «L.» – Fecha: 11/07/2019 – Ubicación:LS 591-046).
La valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contrario a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces (Expte. N° 104.133 – «Urquiza.» – Fecha: 07/05/2014 – Ubicación: LS 465-136).
En lo tocante a la absurdidad en la apreciación de la prueba, debe distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que «la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad» (Expte. N° 93979 – «A.M.X. ARGENTINA S.A.» – Fecha: 30/04/2009).
Por ello, se ha afirmado que «en materia de recurso extraordinario, si la queja involucra la revisión del material probatorio, no puede efectuarse un nuevo estudio de la causa en los mismos términos que lo realizaron las instancias ordinarias, sino tan sólo, evaluando si, en el caso, la valoración de la prueba efectuada por la Cámara resulta arbitraria, irrazonable o totalmente injustificada, porque, si ello no es así, la ausencia del vicio de arbitrariedad impide dejar sin efecto la sentencia del inferior en la instancia extraordinaria» (Expte. N° 13-00675341-2/1 – «Barone.» – Fecha: 15/05/2018 – Ubicación:LS 551-251).
» Prueba de que las molestias exceden la normal tolerancia.
A la luz de los criterios reseñados, entiendo que el recurso interpuesto no puede prosperar en cuanto a la existencia de inmisiones molestas, ya que se manifiesta como una mera discrepancia valorativa, que de ningún modo resulta suficiente para pretender invalidar la resolución de Cámara en esta instancia extraordinaria.
En efecto, el quejoso se empeña en afirmar que se ha valorado arbitrariamente la prueba, que se han tenido en cuenta actas extraprotocolares que habían sido impugnadas, que la escribana no tiene conocimientos acerca del ruido o intensidad de los olores, que las actas notariales fueron desvirtuadas por terceros imparciales, cuales son el oficial de justicia y el perito, que constataron que los perros ladraban, pero se calmaban después de un tiempo y que no se percibía olor en los alrededores de la propiedad, por lo que no hay inmisiones molestas que excedan la normal tolerancia.
Se queja además porque se valoró prueba que no habría sido legalmente incorporada al proceso, como las actas municipales impugnadas y los expedientes que las contenían, que fueron devueltos. Sostiene también que se malinterpretó la absolución de posiciones y que se ha impuesto la carga al demandado de probar hechos negativos, acreditando que no existían las inmisiones molestas, en contradicción con lo dispuesto por el art. 179 CPC.
De la lectura de la sentencia de la Cámara se advierte que en ella se ha realizado un análisis de la prueba que dista de ser irrazonable o arbitrario. Efectivamente, se consideró allí que la demandada ha reconocido la tenencia de un número considerable de animales en su propiedad, lo cual avala las constataciones efectuadas en las actas notariales impugnadas por la demandada. Asimismo, se ha corroborado por otros elementos probatorios la existencia de los ladridos y olores verificados por la notaria. A ello suma que no resulta ilógico pensar que los ladridos y los olores pueden percibirse en las casas vecinas, como afirmaron los accionantes.Este razonamiento no padece de ilogicidad alguna.
La recurrente sostiene que se ha puesto como carga de la demandada acreditar un hecho negativo, lo cual viola las disposiciones del art. 179 CPC y que es la actora quien debe probar que las inmisiones eran molestas o excedían la normal tolerancia. En este sentido es dable tener presente que la Cámara ha tenido en cuenta que no es un hecho discutido la presencia de una cantidad variable y numerosa de perros en la propiedad de la demandada (según la absolución de posiciones: veintialgo, luego 14 y después menos, aunque no dice cuántos, 17 según la inspección ocular, de todas maneras no puede hablarse de una cantidad estable) y que, conforme la naturaleza de estos animales, ellos ladran y producen olores que, en un número importante, pueden resultar molestos para los vecinos del inmueble.
En este sentido cabe mencionar que no asiste razón a la presentante atento que no se le exige la prueba de un hecho negativo, sino que la actora ha logrado acreditar con la totalidad de pruebas rendidas en autos, actas notariales, inspección ocular y pericia, que las inmisiones existieron y el juez ha determinado que ellas exceden la normal tolerancia, por lo que no es cierto que se le exija la prueba diabólica de un hecho negativo.
Por el contrario, la misma demandada ha reconocido expresamente la existencia de un número variable y significativo de perros en su propiedad que, aún cuando no se sepa la cantidad exacta, excede considerablemente lo razonable y criterioso, habiendo sido constatada esta circunstancia en las actas notariales, acta de oficial de justicia y pericia.Por consiguiente, no es arbitrario considerar, como lo hizo la sentencia cuestionada, que, conforme lo que normalmente ocurre y surge de las máximas de la experiencia, los ruidos y olores provocados por este número importante de canes, producen inmisiones molestas que exceden la normal tolerancia.
Por lo demás, no puede considerarse arbitrario el análisis probatorio efectuado por la Cámara, quien ha considerado las actas notariales en conjunto con la demás prueba rendida, declaraciones de la demandada, acta de oficial de justicia y pericia.
El oficial de justicia y el perito no contradicen las actas notariales en cuanto a la presencia de un número considerable de perros, sólo se advierten distintas percepciones en cuanto a la cantidad, en momentos también diferentes, a años de distancia en algunos casos, o en cuanto a la molestia que ello pueda ocasionar, ya que, en relación a los ladridos, el oficial de justicia afirma que ellos perduraron por un rato, cesando luego, lo cual puede encontrarse dentro de los parámetros de la normal tolerancia en un horario diurno, pero resultar sumamente molesto a la madrugada o a la siesta, o si la misma circunstancia se reitera con una frecuencia importante y durante años. En relación a los malos olores, el oficial de justicia no niega que los mismos existan, sino que indica que ellos se perciben sólo dentro de la propiedad y en las inmediaciones de la vereda, es decir que también se perciben fuera del inmueble.A ello hay que agregar que esta circunstancia puede variar dependiendo del clima, humedad, viento, etc.
La determinación de qué ruidos u olores exceden la normal tolerancia no se realiza sobre la base de pautas objetivas y constantes, sino que son parámetros que varían en diferentes momentos y lugares, por lo cual, la interpretación efectuada por la Cámara no puede considerarse irrazonable, sino que es una de las posibilidades existentes para valorar la prueba rendida y, siendo ello así, la ponderación efectuada escapa al análisis que pueda realizarse en el marco del presente recurso extraordinario.
De esta manera se ha afirmado que «el concepto de tranquilidad es elástico, impreciso, y depende de las circunstancias del caso, por lo que queda reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad la perturba, fundándose ello en el buen sentido, en los cánones ordinarios de vida, y en lo que dicta la conciencia del Juez». (CNCiv., sala K, «Acuña, Jorge Osmar y otro c. Cedro, Carlos Daniel y otro», 17/03/2010, RCyS, 2010-XI, 176, AR/JUR/31228/2010).
Con similar criterio, se ha sostenido que «el exceso de la normal tolerancia no es algo que pueda definirse exclusivamente en base a decibeles, pues en determinadas circunstancias, como los horarios de descanso, la repetición, es otro de los motivos por los cuales un ruido puede tornarse insoportable sin que sea razonable llegar al nivel de una tortura que definitivamente impida conciliar el sueño» (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, Marino, «Liliana Beatriz c. Club Sportivo Realicó», 04/02/2009, LLPatagonia 2009 (agosto), 1002, AR/JUR/14364/2009).
«La sola circunstancia de que los niveles sonoros estén muy cercanos a los máximos admisibles -sea por debajo o por encima de ellos- en un rango de intensidad relativamente escaso, no significa que no existan inmisiones indebidas, pues las «molestias» que tornan aplicable el art.2618 del Código Civil son aquellas que exceden la «normal tolerancia», y este concepto nunca podría ser estandarizado legalmente en forma fija e inamovible, sino que quedará siempre librado a la prudente apreciación judicial en cada situación particular» (Cámara de Apelaciones del Noreste del Chubut, sala A, «Antin, Belén y otro c. Sociedad Anónima Importadora y Exportadora de La Patagonia Supermercados La Anónima», 19/11/2002, La Ley Online, AR/JUR/9566/2002).
«Las inmisiones deben exigir de la prudencia de los jueces para distinguir entre una mera molestia y un daño efectivamente producido, constituyendo tal límite un estándar que estará siempre sujeto a la discrecional prudencia de los jueces (.). Para determinar si las inmisiones inmateriales deben considerarse o no tolerables, corresponde tener en cuenta que el mínimo de tolerancia no depende de un cuestión material, sino de una cuestión de hecho, librada a la apreciación judicial. Definir este estándar jurídico es imposible. Todas las particularidades fácticas deben ser ponderadas objetivamente de acuerdo a las circunstancias del lugar. La normal tolerancia es un parámetro que se debe valorar objetivamente, tomando como patrón el hombre medio y no en función de los que a cada persona en particular le parece intolerable» (Las inmisiones y la responsabilidad objetiva principio de «alterum non laedere» – CORREA, José Luis – Publicado en: RCyS 2010-IV , 99 – Cita Online: AR/DOC/3848/2009).
En este sentido, coincido con la doctrina que señala que «la calificación de «tolerancia normal» será realizada en sede judicial, siendo discrecional, singular y objetiva, lo que significa que el Juez tiene parámetros amplios para apreciar las circunstancias del caso. Justamente esas circunstancias son relevantes y no se extrapolan sino que se aprecian en cada caso singular y además debe juzgarse de acuerdo al criterio medio de tolerancia, no solo atendiendo a las cualidades personales del peticionante» (Los daños continuos en las relaciones de vecindad – PLOVANICH DE HERMIDA, María Cristina – Publicado en: LLC 2011 (diciembre) , 1187 – Cita Online:AR/DOC/6046/2011). Por ello «esa «normal tolerancia» es, en realidad, una fórmula abstracta, porque es el juez quien dirá cuál es esa «normal tolerancia» en cada caso concreto que se le presente» («Tratado de Derechos Reales – Tomo I – Claudio KIPER – Ed. Rubinzal – Culzoni – 2º edición – Santa Fe – 2017 – Pág. 352).
En virtud de lo expuesto y tratándose de un recurso extraordinario, no es dable a este Tribunal valorar nuevamente la prueba rendida en autos a los fines de determinar la existencia de molestias que excedan la normal tolerancia, máxime no siendo éste un concepto estandarizado de manera fija y determinada, sino que se trata de un concepto sujeto al prudente arbitrio judicial, siendo el juez quien, sobre la base de su prudencia y la prueba rendida, debe determinar si en el caso concreto se da o no ese exceso.
En relación a la impugnación de las actas notariales, este Tribunal ha afirmado que «el acta de constatación labrada por escritura pública, aun sin la firma de quien recibe el pago, es un instrumento fehaciente en los términos del art. 979 C.C., de modo que prueba por sí misma lo que en ella se expresa, salvo que sea redarguida de falsedad. (voto mayoría)». (Expte. N° 41407 – «Perez Rogelio Héctor.» – Fecha: 04/07/1984 – LS 183-331).
De la misma forma se ha afirmado que «en materia probatoria, un acta notarial hace plena fe de la existencia material de los hechos acaecidos en presencia del escribano, como son las afirmaciones realizadas por quien ocupa el inmueble respecto de su calidad de tenedor o poseedor, si no se ha redargüido de falsedad ese instrumento público labrado por escribano, conforme lo dispone el art. 993 C.C.» (Expte. N° 13-03990605-2/1 – «Vergara, José.» – Fecha: 26/05/2017).
Las actas notariales hacen fe en cuanto a los hechos pasados ante el escribano y verificados por éste, como ocurre en el caso con la percepción que la propia notaria tuvo en relación a la existencia de los ruidos y de los olores.Para poder discutir esa prueba, no basta con la impugnación de las actas por no haber ocurrido con la participación de la contraria, sino que ellas hacen plena fe de lo que la escribana afirmó en cuanto a los hechos que ella misma pudo apreciar con sus sentidos. Aún cuando no se haya medido el ruido o los olores con aparatos especiales, ello no implica que la notaria no haya podido apreciar o dar testimonio de que los perros ladran o que hay mal olor en los alrededores de la casa de la demandada, ya que no se requiere un conocimiento especializado para poder dar cuenta de estas circunstancias.
Además, como ya se dijo en los párrafos precedentes, la determinación de si esos olores y ruidos exceden la normal tolerancia, queda sujeto a la apreciación judicial y no ha sido determinada exclusivamente sobre la base de esa prueba, sino que surge de una interpretación sistemática de toda la prueba rendida en autos.
En cuanto a la supuesta consideración de prueba que no ha sido legalmente incorporada al proceso, consistente en los expedientes municipales devueltos, cabe señalar que obran en autos copias de las actas municipales que en ellos se labraron, las cuales han sido debidamente incorporadas al proceso y dan cuenta de los mismos hechos.
En relación las actas municipales acompañadas, cuadra señalar que la mera impugnación de ellas no basta para que sean descartadas como medio de prueba. En este punto, este Tribunal ha afirmado que «en materia probatoria, el desconocimiento por la contraria de la prueba instrumental ofrecida por la contraparte no implica «per se» la descalificación de esa prueba como tal. El juzgador debe hacer una interpretación y merituación armónica de todas las probanzas rendidas -incluso las pruebas impugnadas-, con el objeto de llegar a la verdad y hacer justicia en el caso concreto» (Expte. N° 105859 – «Liderar en jº Romero.» – Fecha:19/06/2014).
De la misma forma se ha resuelto que «en materia de apreciación de la prueba, las fotocopias de documentos, aunque no se encuentren certificadas, no pueden ser descartadas como prueba instrumental, en virtud de lo preceptuado por el art. 183 C.P.C., en cuanto establece que cuando se impugne un instrumento público o privado deben darse los fundamentos de tal actitud (adulteración de documento, mutilación o falsedad del mismo) y se solicitarán las medidas necesarias para comprobarla» (Expte. N° 13-00707922-7/1 – «AFT Arquitectos en jº Funes.» – Fecha: 21/06/2018 – LS 561-177).
De esta manera, las copias de las actas acompañadas en la demanda, pueden ser consideradas, aún cuando ellas hayan sido impugnadas por la contraria, especialmente si ella se ha limitado a negarlas sin argumentar ni justificar en modo alguno su impugnación, máxime si su contenido ha sido confirmado por el resto de la prueba rendida en autos y ha sido tenido en cuenta, más que nada, para constatar la antigüedad de la situación que dio origen a la indemnización. Todo ello hace que la valoración de las actas municipales tampoco resulte arbitraria, ni justifique la revocación de la sentencia venida en examen.
Tampoco puede afirmarse que se haya tergiversado el contenido de la absolución de posiciones, como pretende la quejosa. Efectivamente, ella ha reconocido que siempre ha tenido un número variable de perros, que llegó a tener veintialgo una vez que dos perras tuvieron cachorritos (aprox. min. 5:38), que en el último tiempo hubieron 14 y que luego sacó todos los que pudo y se quedó con los enfermos (min.6:00 aprox.). No afirma cuántos animales tiene, pero sí que continúa con la actividad y que se quedó con los animales enfermos, también reconoce tener algunos cachorros y que realiza en su vivienda parte de la actividad de la sociedad protectora en la cual presta servicios, sin autorización municipal, que tiene perros que recoge para darlos en adopción, no para retenerlos para sí. También reconoce en el minuto 11:55 que no ladraban en forma permanente, pero sí a veces. La interpretación que ha realizado la Cámara no resulta arbitraria ni parcializada en modo alguno.
De conformidad con el análisis efectuado, considero que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la condena a la demandada a cesar en las inmisiones molestas.
– Número máximo de canes que puede tener la actora en el inmueble.
Sin perjuicio de lo expuesto en cuanto a que no existe arbitrariedad en la decisión de ordenar a la demandada que cese en la producción de ruidos y olores molestos en su domicilio, entiendo que asiste razón a la recurrente en cuanto a que resulta arbitraria la determinación del número máximo de canes permitidos, máxime si ella se ha efectuado sobre la base de las mascotas admitidas en el reglamento de copropietarios.
En efecto, la sentencia recurrida afirma que tanto la demanda de amparo como la de nulidad han sido rechazadas y confirmados esos rechazos en Cámara, sin perjuicio de lo cual entiende que la valoración de esas causas no ha sido dirimente, sino que corrobora que las perturbaciones no son exclusivas de los reclamantes y que también la Asociación de Vecinos del Barrio ha tomado medidas, porque la tenencia de un número que excede el permitido por vivienda, afecta a todos los vecinos como miembros de esa Asociación.
Es cierto que esas causas no son dirimentes en cuanto a la existencia de molestias que exceden la normal tolerancia, ya que ello se encuentra acreditado con toda la prueba analizada precedentemente, pero sí resultan determinantes en cuanto al número de animalesque puede tener la demandada, ya que la sentencia de primera instancia, confirmada por la Cámara en este punto, establece que la accionada está habilitada para conservar un número máximo de dos canes, por ser ésta la cantidad de animales permitida en el reglamento de convivencia del Barrio Parque «Las Colinas», lo cual surge de los considerandos de la sentencia del juez de grado.
Considero imprescindible tener en cuenta que, más allá de la firmeza o no de la acción de nulidad recaída en autos n° 4844/53545, caratulados: «Zarantonello Claudia c/ Asociación Vecinal Parque Las Colinas s/ Acción de Nulidad», el objeto de la presente acción es el cese de las inmisiones inmateriales que ha sido peticionado sobre la base de la existencia de molestias ocasionadas por los ruidos y olores (art. 2618 del Código Civil) y del ejercicio abusivo del derecho de propiedad de la demandada (art. 1071 C.C.), entre otros, y todo el análisis de la sentencia recurrida se ha efectuado en esos términos.
Entonces, no resulta claro el razonamiento que efectuó el Tribunal de primera instancia al condenar a la demandada a conservar un máximo de dos canes, fundado en que ese número es el permitido por el reglamento de convivencia del Barrio Parque Las Colinas, ni la confirmación de la Cámara de la medida de cese de inmisiones en esos términos. En efecto, la demanda fue por cese de inmisiones y, si bien la demandada introdujo en autos la ilegitimidad del reglamento de convivencia, el objeto de la acción incoada no tiene que ver con el cumplimiento de éste, sino con l os límites al dominio, originados en cuestiones de vecindad y convivencia.
Por ello, no obstante lo resuelto en el expediente n° 13-00704399-0/1, caratulado:»Zarantonello Claudia en j° 4844/53545 Zarantonello Claudia c/ Asociación Vecinal Barrio Parque Las Colinas s/ Acción de Nulidad p/ Recurso Extraordinario Provincial» no resulta razonable recurrir al cuestionado reglamento, sino que debería haberse analizado la limitación desde el punto de vista de la razonabilidad, la convivencia vecinal y la adecuación de la situación de hecho, a fin de evitar las inmisiones molestas o el abuso del derecho de propiedad.
Por lo expuesto, si bien entiendo que debe confirmarse la condena a hacer cesar las inmisiones molestas, resulta arbitrario imponer a la actora que debe retirar de su inmueble los animales que excedan el número de dos, por ser ésta la cantidad de mascotas permitida por el reglamento, ya que esta cuestión no constituye el objeto de la litis.
Siendo ello así, es deber de este Tribunal determinar de qué manera deberá cumplir la demandada la condena y hacer cesar las inmisiones.
Es importante tener presente que la solución a la que se arribe deberá compatibilizar el derecho de propiedad de la demandada, que debe ejercerse de manera razonable, sin resultar abusivo ni perjudicar a terceros, con el derecho de los vecinos a gozar de tranquilidad y a no sufrir molestias intolerables por ruidos y olores. Para ello deberá tenerse en cuenta que la normal tolerancia, no puede definirse con precisión matemática, lo cual dificulta la determinación de un número exacto de perros que se ajuste a este parámetro.Debo reconocer entonces que la tarea no resulta para nada sencilla, ya que se trata de una cuestión que se encuentra sujeta a la razonabilidad y a la prudencia judicial.
Ninguna duda cabe en relación a que el número de animales que ha tenido la demandada, que ha llegado a tener más de veinte perros en ocasiones, en otras catorce, siete, etc., resulta excesivo e implica un ejercicio abusivo del derecho de propiedad, que ocasiona inmisiones que exceden la normal tolerancia de los vecinos, razón por la cual ellas deben cesar, ajustándose razonablemente la cantidad de mascotas o animales que permanezcan en el inmueble.
Destaco nuevamente la dificultad existente en determinar, en este estado del proceso, un número fijo de animales que la actora podría tener sin vulnerar los derechos de terceras personas. Asimismo, tengo en cuenta también la importancia que tiene la autocomposición de los intereses de las partes y la conveniencia de arribar a un acuerdo razonable, mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad, que tenga por ello mayor viabilidad de cumplimiento.
En este sentido se ha afirmado que «la mediación se convierte en una estrategia para el sistema de justicia. La vigencia de este sistema alternativo no significa desechar las opciones tradicionales (juicio, laudo, etc.), sino que deja en manos de los protagonistas-sujetos de la mediación, dueños de su voluntad autónoma, la concertación de la solución que más satisfaga sus intereses en autocomposición con los intereses del otro, mediante una actuación y participación más eficaz en la resolución del entuerto». (HANSSEN GIFFONIELLO, Melisa V. – Publicado en: DFyP 2019 (abril) , 145 – Cita Online:AR/DOC/1849/2018).
De la misma forma se ha expresado que «La mediación no es sólo un modo alternativo de resolución de conflictos, sino que permite a las partes involucradas, «apropiarse» de las soluciones o posibles soluciones y formar parte de un sistema, contribuyendo en la construcción de una armonía entre los interesados y en definitiva, propiciando la paz social y colectiva («Un caso singular. La importancia de la mediación» – YUBA, G.a – Publicado en: LLC 2013 (junio) , 499 – Cita Online: AR/DOC/2095/2013).
Corresponde tener en cuenta también que el nuevo CPCCTM establece en el art. 46 inc. 3) que los jueces deben procurar el avenimiento de los litigantes y la pronta solución de los litigios, así como también menciona, en el mismo artículo inc. 5), que deben disponer las medidas idóneas para asegurar una solución justa del conflicto.
Dadas estas circunstancias, entiendo que resulta conveniente fijar una instancia de mediación, a fin de que las partes acuerden el número máximo de animales que podrán permanecer en el inmueble de la demandada, dando contenido así a la obligación establecida en la presente sentencia de hacer cesar las inmisiones molestas.
En este punto entiendo que resulta adecuado citar a la mediación al Departamento de Zoonosis Municipal.Sin perjuicio de analizar más adelante la cuestión relativa a la intervención de este organismo, dada en la sentencia de Cámara, entiendo que resulta necesaria su participación en el proceso de mediación, a fin de coadyuvar a las partes a arribar a un acuerdo que contemple no sólo los derechos de éstas, sino también la protección de los animales involucrados y la posibilidad de arribar a la determinación de un número máximo de animales permitidos en el inmueble, que tenga en cuenta también el bienestar de éstos y la salubridad del lugar, tanto para los animales, como para los habitantes y vecinos de la demandada.
– Procedencia de indemnización por daños en forma conjunta con el cese de las inmisiones.
En cuanto al pago de indemnización, el recurrente sostiene que si se dispone el cese de las molestias, no puede ordenarse además el pago de una indemnización, ya que el art. 2618, 2º párrafo establece que «según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias». Sin embargo, entiendo que esa interpretación es incorrecta, por lo cual, este planteo tampoco puede proceder.
En doctrina se ha afirmado que, «la ley le permite al juez disponer la indemnización de los daños producidos y, además, la cesación de las molestias o su disminución al limite que se considere normalmente tolerable. Es decir que, a pesar del empleo de la conjunción disyuntiva «o» cabe entender que el juez puede disponer ambas cosas, sin tener que optar por una de las soluciones» («Código Civil Comentado» – Derechos Reales – Tomo II – Claudio KIPER – Director – Ed. Rubinzal Culzoni – Santa Fe – 2007- Pág. 40).
Asimismo se ha referido que, «una vez determinada la existencia de un reclamo justificado, la sentencia que hace lugar a una situación de inmisiones puede ordenar varias soluciones: el cese de la actividad o/y ordenar la indemnización de daños.Sobre si puede hacerse de modo conjunto la jurisprudencia ha oscilado: se puede ordenar el cese a futuro e indemnizar el daño sufrido hasta el momento si este se ha acreditado; puede también ordenar la adecuación de la actividad para no producir más molestias o morigerarlas a límites más tolerables; o disponer obras para aminorar los daños» (Los daños continuos en las relaciones de vecindad – PLOVANICH DE HERMIDA, María Cristina – Publicado en: LLC 2011 (diciembre) , 1187 – Cita Online: AR/DOC/6046/2011).
Entiendo que la redacción del art. 2618 no impide que se ordene el cese de las inmisiones y de manera conjunta el pago de los daños y perjuicios que se ha ocasionado a los vecinos, ya que la norma no puede interpretarse en contra de la Constitución Nacional que en el art. 19 establece el deber de no dañar a otro. Por ello, acreditados los presupuestos de la responsabilidad, no encuentro razón para exceptuar la situación de la norma constitucional, independientemente de que, se ordene el cese de las inmisiones a futuro. Ello atento que, ese cese, no puede modificar las molestias ya ocasionadas, daño que sólo podría remediarse, con los medios de reparación que correspondan, conforme el derecho de daños.
A mayor abundamiento, resulta importante considerar cómo se ha regulado la situación en el nuevo Código Civil y Comercial. Ello atento que, aún cuando el caso no se rija por esa norma, conforme lo dispone el art. 7 C.C.C.N y las reglas de derecho transitorio, ello «no obsta a que se recurra a esa normativa como fuente -no formal- del derecho o como argumento de autoridad o como doctrina interpretativa del régimen derogado» (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala I, «Oses, Mario O. c. Di Giorgio, Gustavo Raul s/ daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)», 17/05/2016, Cita Online:AR/JUR/24052/2016).
En efecto, el Código Civil y Comercial de la Nación corrigió esa redacción al decir en el art. 1973 que «Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción».
De esta manera, actualmente y sin lugar a dudas, con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, «la ley permite al juez disponer la indemnización de los daños producidos y, además, la cesación de las molestias o su disminución al límite que se considere normalmente tolerable. El juez puede disponer ambas cosas, sin tener que optar por una de las soluciones» («Código Civil y Comercial de la Nación Comentado» – Ricardo Luis LORENZETTI – Director – Rubinzal Culzoni Editores – 1° ed. – Santa Fe – Pág. 300).
– Monto de la indemnización por daño moral.
En cuanto al monto fijado en concepto de daño moral, cabe señalar que éste «no puede ser cuantificado exactamente ni regirse por estándares precisos o exactos, sino que es el juez quien debe fijarlo prudencialmente teniendo en consideración cada caso concreto» (Expte. N° 13-03586362-6/1 – «Gobierno en jº L. Nelly.» – Fecha: 12/08/2019 – LS 591-126).
En materia de recursos extraordinarios originados por la cuantificación del daño moral, no corresponde modificar el importe concedido por ese rubro, salvo que se advierta una manifiesta arbitrariedad, ilogicidad o irrazonabilidad en la suma concedid a, una discordancia insoportable y absoluta entre el monto justipreciado por el Tribunal recurrido y el sufrimiento cuya indemnización se pretende, atento que el recurso extraordinario se rige por pautas estrictas de interpretación y tiene carácter eminentemente excepcional (Expte. N° 13-03586362-6/1, «Gobierno en jº L. Nelly .» – Fecha:12/08/2019 – LS 591-126).
Por lo expuesto, no es dable en esta instancia extraordinaria, revisar el importe concedido por daño moral, especialmente si la recurrente se limita a señalar su disconformidad con el monto otorgado, imputando el exceso en éste, pero sin justificar siquiera el por qué.
De conformidad con ello, no advirtiéndose la irrazonabilidad acusada, corresponde confirmar el monto otorgado por daño moral, el cual no puede ser modificado en esta etapa excepcional del proceso.
– Intervención del Departamento de Zoonosis Municipal.
Finalmente, en cuanto a la intervención que se ha dado en Cámara a la Oficina de Industria y Comercio (Área de Zoonosis) de la Municipalidad de Luján de Cuyo, ella tiende justamente a evitar que pueda darse algún tipo de maltrato animal. De esta manera, lo que se pretende es
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