#Fallos Mala praxis: Procede una demanda por la parálisis sufrida por un menor a raíz de un parto inducido y sin control del médico obstetra
inducción al parto
Partes: J. J. A. y otros c/ M. Y H. L. S.A. y otros s/ daños y perjuicios – mala praxis
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Fecha: 7 de diciembre de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-147984-AR|MJJ147984|MJJ147984
Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – EMBARAZO – PARTO – CESÁREA – PRUEBA DE PERITOS – INDUCCIÓN AL PARTO – DAÑO MORAL
Procedencia de una demanda de mala praxis por la parálisis sufrida por un menor a raíz de un parto inducido y sin control del médico obstetra.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, toda vez que no se explicó porque se realizó una inducción al parto, se dejó a la parturienta al control de la obstétrica, naciendo su hijo con distocia de hombro y padeciendo a su consecuencia, parálisis branquial obstétrica.
2.-Si bien la inducción no está exenta de riesgos y complicaciones y requiere de un control obstétrico estricto por médico especialista en obstetricia, en el caso, este control y seguimiento médico no existió, porque la paciente quedó al cuidado de la obstétrica.
3.-No surge claramente demostrado que el daño sufrido por E. haya sido la derivación de un problema organizativo general o de alguna cuestión que le fuera atribuible al director médico dentro de sus funciones específicas, sino -mas bien- del error cometido por uno de los profesionales que se desempeñaba en el ámbito de la clínica, motivo por el cual responde el profesional, la clínica y la obra social, mas no el director médico a título personal.
4.-Corresponde admitir la indemnización del daño moral, pues, el hecho de haber nacido ya con una problemática el actor en su cuerpo, le generó también repercusiones psicológicas y no conocerá, nunca, lo que implica llevar a cabo una vida sin estas limitaciones -un brazo inutilizable-.
Fallo:
En la fecha indicada al pie, celebrando Acuerdo en los términos de los arts. 5, 7 y 8 de la Ac. 3975 de la SCBA, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial de Morón, Doctores José Luis Gallo y Andres Lucio Cunto, con la presencia del Sr. Secretario, Dr. Gabriel Hernán Quadri y utilizando para suscribir la presente sus certificados de firma digital, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: «J. J. A. Y OT C/M. Y H. L. S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS» Causa Nº C11-54057 habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: CUNTO – GALLO, resolviéndose plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
V O T A C I O N
A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CUNTO, dijo:
1) La Sra. Jueza Titular del Juzgado de Primera instancia en lo Civil y Comercial nro.11 Departamental, con fecha 28 de Abril de 2023 dictó sentencia definitiva, rechazando la demanda, imponiendo costas a la actora y difiriendo la regulación de honorarios.
Apeló la actora.
Su recurso se concedió libremente.
Fue fundado con el escrito de fecha 4 de Julio de 2023, replicado con los escritos de fecha 10, 13 y 14 de Julio, 3, 4 y 7 de Agosto de 2023.
Los apelantes se agravian del rechazo de su demanda, dando múltiples razones en virtud de las cuales -desde su punto de vista- la misma debió haber prosperado.
Al tenor de dichos escritos cabe remitirse, en homenaje a la brevedad.
Con fecha 24 de Agosto de 2023, se llamaron «autos para sentencia» providencia que adquirió firmeza, procediéndose al sorteo del orden de estudio y votación, lo que deja las actuaciones en condiciones de ser resueltas.
2) Circunscripta así la cuestión, he de comenzar señalando que -desde mi punto de vista- los fundamentos del recurso sortean, muy holgadamente, la valla del art. 260 del CPCC.
Por otro lado he de señalar que, como lo indica el fallo, esta causa ha de decidirse aplicando la normativa vigente al momento de acontecer los hechos, esto es el Código Civil (hoy derogado).
Pues bien, llegado este punto he de señalar -ahora- que para dar respuesta a los agravios de la actora, abrevaré en un precedente de esta misma Sala, que los accionantes bien evocan y cuyos fundamentos comparto totalmente y hago mios.
Decía el Dr. Gallo en la causa nro. 50.839 (R.S. 376/09) voto al que adhirió el Dr.Ferrari que «Corresponde en mi entender y preliminarmente, referirme antes de entrar a analizar los elementos de prueba allegados al proceso, precisar ciertos conceptos jurídicos que son de aplicación en la especie y que servirán de pautas rectoras para dilucidar el caso planteado, que dicho sea de paso, se encuentra tan controvertido por las especiales características que lleva implícita la labor medical.- Yendo hacia la naturaleza de la responsabilidad civil de los médicos en particular, y conforme lo he sostenido en numerosímas causas antes de ahora tanto como Juez de 1ra. Instancia y en la presente Sala, vemos que en el derecho argentino es abrumadoramente mayoritaria la posición que cimienta la «responsabilidad contractual», y sin hesitar adhiero a la tesis que prohija como regla general la adopción de la responsabilidad contractual para contemplar la especie (ver específico trabajo realizado por el Dr. Alberto J. Bueres en su obra: «Responsabilidad Civil de los Médicos» con prólogo del Dr. Jorge Bustamante Alsina, pág. 41 y sgs., Ed. Abaco, Buenos Aires, 1979 y la abundante y copiosa cita allí efectuada de doctrina y jurisprudencia a la que me remito en homenaje a la brevedad; fuera de ello quisiera poner de resalto solamente que habiendo sido por cuatro años Secretario de una Secretarìa del Juzgado en lo Civil de Capital Federal en la que el Dr. Bueres era el Sr. Juez a cargo es que valoro aún más su labor, su profesionalidad y sus opiniones vertidas en sentencias dictadas por él sobre la temática sobre la que estoy ahora entendiendo).-
El Dr.Bustamante Alsina, con acierto, expresó que ubicar siempre la responsabilidad del médico en el ámbito extracontractual es totalmente equivocado puesto que ello importa introducir una confusión entre la causa fuente de la obligación y el contenido de la prestación asumida por el médico, en lo que hace a la efectiva concreción de los deberes a satisfacer por el mismo.- Y por ello es antojadizo considerar por un lado que el facultativo tiene derecho a percibir sus honorarios en virtud del nexo convencional y sostener, por otra parte que asiste al enfermo el derecho de reclamar una indemnización por daños y perjuicios -derivados de la incorrecta ejecución del contrato- acudiendo a los principios jurídicos de una fuente distinta (conf. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», nros 1367, 1368, págs. 393/4, ed. A. Perrot, Bs.As., 1973; CHIRONI, G.P., «La culpa en el derecho civil moderno: culpa extracontractual», Reus, Madrid, 1904, t I, pág. 146).- Por otra parte, soy de opinión que en nuestro derecho no hay cabida para insertar la mentada «culpa profesional» puesto que al infringir los dictados de su ciencia o especialidad, el médico incurre en la culpa común que supone una noción singular, invariable y genérica acorde con el principio fluyente del art. 512 del Código Civil, y la circunstancia de que transgrede ciertos deberes especiales emanados del ejercicio profesional, no es óbice para que, al constituir esa falta una violación del contrato, la responsabilidad no siga siendo puramente contractual (ver Mazzeaud, H. y León y Tunc, A., «Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual», Ejea, Bs. As., 1977, t I, Vol. I, nro. 206-2, pág. 290 y sgs.).- Asimismo, entendemos que el médico está compelido a satisfacer una obligación de «medios» -o de diligencia-, pues la mayor parte de las veces sólo promete observar una conducta diligente para la obtención de un «resultado», con prescindencia de que éste se verifique.Y sólo por excepción, puede suceder que el profesional de la medicina garantice un resultado, asumiendo por ende una obligación de tal laya y obligación determinada (como por ejemplo los deberes específicos de los anatomopatólogos y biólogos, en relación con los análisis de laboratorios que no ofrecen riesgos en orden a la precisión científica, y a los de los cirujanos cuando sus labores consisten en intervenciones quirúrgicas de notoria simpleza o de cirugía estética).- Ahora bien, cuando la obligación es de «medios», el deudor está constreñido a prestar una conducta que razonablemente conducirá a un resultado (aunque éste es prescindente), y por lo tanto, la omisión de esa conducta constituye la «culpa», es decir que en este último tipo de deberes (los de medios) al acreedor incumbe la prueba de la culpa pués ésta consiste en el incumplimiento (conf. BUERES, Alberto J., ob. cit., pág. 189; fallo del Dr. Jorge H. ALTERINI como Juez de lra. Instancia, publicado en L.L., 1976-C, nro. 73.338 del 6/8/75, pág. 207).- En relación a nuestro ordenamiento positivo es dable acotar que la teoría de la prestación de la culpa fue abandonada, pues el art. 512 del Código Civil consagra una regla general que faculta al juez para evaluar la conducta del agente sin atención a tipos o moldes apriorísticamente fijados.- De acuerdo con ello, entonces, la culpa se debe apreciar en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar, y las condiciones personales del agente sólo se computarán a los efectos de estimar el mayor deber de previsión impuesto por el art. 902, o cuando se trate de relaciones contractuales creadoras de deberes «intuitu personae» (conf. art. 909 del cód.cit.). Y con dichos elementos concretos, el Juzgado formará un tipo de comparación, circunstancial y específica que sea representativo -axiológicamente- de la conducta que debió observar el sujeto en la emergencia, y entre la confrontación del actuar real y el debido (idealmente supuesto) obtendrá la conclusión buscada (conf. Bustamante Alsina, ob. cit. nro. 812, págs. 250/251).- En consecuencia, de todo lo expresado, el Juez se atendría (en el sistema genérico del art. 512), «in principium», a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso, y con el resultado de dicha apreciación, el magistrado elaborará si el sujeto actuó en la emergencia ajustándose a la conducta debida.- En cuanto a la responsabilidad que se le pretende adjudicar a los entes Hospitalarios, Sanatoriales y/o a empresas que se dedican a la prestación médica, por la indebida atención médica por los profesionales que laboran para tales establecimientos o empresas especializadas en tales labores, también antes de ahora he opinado que no existe uniformidad de criterios, aún cuando todos arriban al mismo resultado, en el sentido que dicha responsabilidad existe en todos los casos en que hay responsabilidad médica.- Así encontramos una opinión que computa por un lado la autonomía científica que tiene el médico respecto de las autoridades del establecimiento, y por otro, la verdadera raíz de las declaraciones voluntarias vinculantes, y se concluye que entre la clínica estipulante-, y el médico -promitente-, se celebra un contrato a favor del enfermo -beneficiario- y que de tal juego de relaciones, surge que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual; que el ejecutor material del último tramo del programa o plan de prestación por encargo del solvens es un auxiliar o dependiente del mismo y que cuando los poderes de contralor, dirección y otros se diluyen hasta un punto en que ni siquiera acudiéndose a una ficción puede concebírselos en su existencia, el deber de responder reflejo -o indirecto-, la garantía por el actuar ajeno dejar de ser tal, y da paso, o se transforma en un deber jurídico calificado tácito de seguridad, que funciona con carácter accesorio de la prestación principal, y cuya transgresión engendra una responsabilidad directa del deudor; que lo real es que la entidad sanatorial lucra y se beneficia con el suministro del servicio profesional, y de ahí que cargue con las consecuencias dañosas de la actividad imputable a los sujetos afectados a ese fin, y que el fundamento de dicha responsabilidad contractual, residirá en la existencia de una obligación de garantía por la conducta de los encargados o ejecutores materiales de la prestación, bien en la mediación de un deber de diligencia o vigilancia que las autoridades de la clínica tendrían que observar sobre las personas que concretaran efectivamente los servicios (ver Bueres, Alberto J.,»Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos»; Belluscio, L.L., 1979, C-19, en especial nro. 5, pág. 23).- A su vez Bustamante Alsina, ha sostenido que si no hay nexo de subordinación en el aspecto técnico-científico entre el médico y la entidad, es impropio aludir a una responsabilidad refleja de dicha institución (proyección de la culpa ajena) apuntalada en la idea de garantía; o en la culpa in vigilando -noción subjetiva- presumida de manera irrefragable o simplemente «iuris tantum» (Responsabilidad Civil de los Médicos en el ejercicio de su profesión», págs.66 y 67), pero cabe aclarar que el mismo autor entiende que existe por parte de la clínica una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesorio, que tiene lugar en los contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que pueden originarse en la ejecución del contrato y que sería una obligación de medios por la cual la entidad respondería de los daños sufridos por el paciente todas las veces en que el médico incurriera en la omisión de la prudencia y la diligencia querida del caso.- Y también, entre otros muchísimos casos que podemos observar de la jurisprudencia que evaluamos, se ha dicho que si la clínica pertenece a una mutualidad obligada a prestar asistencia médica a sus afiliados, la deficiente atención facultativa prevista por esa clínica comprometería su responsabilidad toda vez que el obrar de aquéllos se identificará con el de la persona jurídica o asociación, y que las mutualidades se sirven de los profesionales en el arte de curar, operan por medio de éstos (conf. C.Civ. de Capital Federal, Sala «E», octubre 31 de 1978, en L.L.1978-D-795).-
Estimo conveniente y necesario preliminarmente precisar y poner de manifiesto que a los efectos de hacer nacer la responsabilidad medical que se invoca en el escrito de inicio de la acción, a no dudar se deberá demostrar y acreditar en forma fehaciente el hecho fundante de la pretensión y la relación causal entre el hecho y el daño, o en otras palabras, la causalidad entre la acción, conducta u omisión y el daño ocasionado que se invoca (conf. arg. arts. 512, 901, 902, 1068, 1109 y ccs. del Código Civil).-
Debo seguidamente referirme a la carga de la prueba.- Aquí, creo oportuno señalar que el artículo 375 del C.P.C.C. en su primera parte reza:»incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer».- A su vez, la segunda parte establece: «Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocara como fundamento de su pretensión, defensa o excepción».- Hernando Devis Echandía en su Teoría General de la Prueba Judicial» Tº I, págs. 497/8, al referirse a la carga de la prueba del nacimiento de obligaciones y de su cumplimiento afirma: «.la carga de probar el nacimiento de la obligación corresponde a quien lo alega, por ser presupuesto de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido.
Conforme a la regla general sobre distribución de la carga de la prueba, la parte que reclama el cumplimiento de una obligación por el demandada debe probar el hecho que la norma invocada supone como presupuesto de su derecho correlativo».- Cabe recordar aquí la doctrina sustentada por el Superior Tribunal de esta Provincia (Ac. Nº 19.377 del 18/12/1.973) en el sentido que:».al accionante incumbe la acreditación de los hechos constitutivos del derecho que invoca, y al demandado los extintivos, impeditivos o modificatorios que oponga a aquellos.».
En una primer aproximación sobre tal temática debatible, puede esbozarse que las cargas probatorias dinámicas implican que la carga de probar determinado hecho recae sobre quien está en mejores condiciones fácticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatorio; o sea que significa que el «onus probandi» se encuentra sobre aquél que se encuentra en mejor posición para probar determinados hechos que son dificultosos de ser demostrados por quien los alegó.
Al respecto y sobre el tema en debate, y tratando de hacer una síntesis de argumentación sobre tal cuestión, tenemos como contribución al mayor conocimiento y precisión del mismo -en mi opinión- y a la solución que comparto, un excelente trabajo del Dr. Maximiliano García Grande que se publicó en la revista «La Ley» en fecha 11 de mayo de 2005 titulado «Inaplicabilidad de las cargas dinámicas», y que he de tratar de sintetizar, y dicho autor ha sostenido que ve como una primera razón de inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas, que las mismas no pueden determinar el sentido de la sentencia, ya que ésta, de no haber prueba eficaz, debe motivarse por las presunciones del derecho de fondo y no por las teorías sobre la distribución del «onus probandi».
Siguiendo con tal razonamiento, y teniéndose presente el derecho común como fuente de la distribución probatoria, se puede opinar que existe gran relación entre el derecho de fondo y la distribución de la carga probatoria o, como escribió Rosenberg «La distribución de la carga de la prueba es sólo una consecuencia de la estructuración del derecho común (conf. Rosenberg, Leo, «La carga de la prueba, Ed. B. de F., 2002. p.164), siendo pensable afirmar que el «onus probandi» es un reflejo de las presunciones de derecho y reflejo que se deshace con la teoría de las cargas probatorias dinámicas (conf. Chiovenda, Giuseppe, «Principios del Derecho Procesal Civil», t. II, Instituto Editorial Reus, Madrid, p. 257).
El legislador al plasmar una presunción, ha querido que se infiera un hecho a partir de la acreditación de otro, y dicha acreditación puede que el legislador quiera que sea absoluta o permanente, o bien que ante prueba en su contra se destruya; aquéllas presunciones que no admitren prueba en su contra son denominadas presunciones «iuris et de iure» o absolutas, y a las segundas se las llama «iuris tantum» o relativas, las cuáles si no son destruídas con prueba adversa tienen igual eficacia a las presunciones iuris et de iure; las presunciones legales se encuentran por lo general, reguladas en los códigos y las normas de fondo; las presunciones judiciales, por ser una potestad valorativa de los magistrados se encuentran en los códigos procesales; sin embargo, esa dicotomía presunciones legales -códigos de fondo- y presunciones judiciales -códigos procesales- pueden tener excepciones.
Si bien ambas presunciones legales esencialmente rigen la carencia de prueba convincente o eficaz, las presunciones iuris tantum determinarán el sentido de la carga de la prueba, ya que establecen a quién le corresponde aportar la prueba debido a que la legislación, presume su culpa o deuda; o al contrario presume la liberación, absolución o inocencia de la contraparte.
No es que se quiera buscar relativizar la importancia de la carga probatoria, pero sí demostrar su dependencia de las reglas del derecho material y no juzgarlas como un instituto autónomo de el derecho de forma, capaz de decidir un litigio en caso de carencia de prueba; se puede afirmar que el sentido de distribución de la carga de la prueba es una consecuencia directa de las presunciones legales iuris tantum y judiciales, y observar la doble función de las presunciones legales, una función -relacionada con el derecho material- que es lade instituir derechos y obligaciones, y otra -del ámbito procesal- que es determinar el mecanismo de distribución de la carga probatoria.
Se ha también afirmado que las presunciones de derecho son la causa de la distribución de la carga probatoria, ya que debe cargar con la prueba quien pretende la declaración de un derecho que la ley supone existente o inexistente.
Las simples características del litigio no pueden «per se» alterar la distribución de la carga probatoria, salvo que el juez observe la conducta de una de las partes como reticente y contraria a la buena fe, imposibilitiando la prueba de la contraparte; en tal caso se sumaría al proceso una prueba indiciaria (la conducta procesal), que podría derribar la presunción legal «iuris tantum» por una presunción judicial.
Las presunciones legales iuris tantum y las judiciales tienen la eficacia de cambiar el «onus probandi», mientras no concurran los presupuestos de estas presunciones en el pleito, la carga probatoria no puede ser invertida, y éste tipo de inversión no puede admitirse, que es lo que pretende la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Otros autores afirman que no conciben a la simple «mejor posición» de una de las partes como condición para la inversión de la carga probatoria (conf. Martirollo, Luis «Instituciones de Derecho Procesal Civil, t. I., La España moderna, p. 322).
Al final del trabajo del Dr. García Grande y como CONCLUSIONES, expuso literalmente: «1. La sentencia en casos de falta de prueba eficaz debe estar fundada en las presunciones legales y no en la distribución del onus probandi. Por lo tanto, si las teorías de la distribución de la carga probatoria no son determinantes en casos de insuficiencia probatoria, tampoco será determinante la teoría de las cargas probatorias. 2.La inversión del onus probandi genera una contradicción insuperable entre las presunciones del derecho de fondo y los institutos del derecho formal (que deben ser un reflejo de aquéllas), porque las normas de forma estarían coerciendo a demostrar la inculpabilidad que las normas de fondo presumen. .4. Sobre la «mejor posición de probar, como elemento de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, aunque muchas veces no se sepa quién se encuentra en mejores condiciones de aportar el material probatorio, debe estudiarse hasta dónde, existiendo el principio constitucional por el cuál nadie puede ser coaccionado a declarar en su contra, puede coexistir un instituto que obliga a las partes a probar su inocencia. 5. En varios casos donde se aplica la teoría de las cargas probatorias dinámicas pueden aplicarse institutos ya creados por la legislación o la doctrina, como pueden ser el abuso del proceso y el valor probatorio de la conducta de las partes. 6. En definitiva, las cargas probatorias no son nuevas, ni argentinas, ni aplicables.» La excelencia del tratamiento de la cuestión traída a debate y/o sobre tal temática, es que me ha persuadido a seguir y citar casi literalmente el contenido de tal trabajo citado y referido al principio, opinión que comparto y que la he manifestado en numerosas oportunidades y reuniones de derecho en que he intervenido y que también la he defendido y enseñado desde la Cátedra de Derecho Procesal de la cuál soy su titular en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador.- No quiero terminar la exposición sin traer a colación lo expuesto por Ricardo Luis Lorenzetti respecto del tema que nos ocupa (Revista de Derecho Privado y Comunitario Prueba -I-; Vol 13, pp. 67 y ss.Ed.
Rubinzal.Culzoni Editores); este autor refiriendose a la previsibilidad de lo dinámico expuso que «Una de las criticas que puede hacerse a la noción de distribución dinámica, es que las partes sólo saben a quién le incumbía probar después de la sentencia. Es en ese acto donde el juez decide quién estaba en mejores condiciones probatorias y no hay un criterio claro como resuelve esa situación. Dada la trascendencia de este aspecto en el proceso, es obvio que es necesario aportar una mayor previsibilidad que redunde en seguridad jurídica. Por nuestra parte indicamos que debe distinguirse entre la posición jurídica y la posición fáctica. Ambas consisten en un análisis jurídico de la posición probatoria de las partes en el proceso.
La primera es de origen legal y ex ante; la segunda es de fuente judicial y ex post. En la primera, el juicio sobre la distribución de la carga es realizado ex ante y está predeterminado, la mayoría de las veces, legalmente. En la segunda es un posterius, porque es una apreciación de la conducta de las partes con anterioridad y durante el proceso, que realiza el juez. Así las obligaciones nucleares, accesorias y colaterales del contrato, llegando a determinar o no la existencia de culpa, también analiza la conducta de ellas respecto de sus obligaciones con anterioridad y durante el proceso. Por esta razón, es que deben establecerse con claridad los deberes de las partes respecto de su conducta procesal» .- De acuerdo con las pautas rectoras elaboradas en el punto precedente, resta meritar los medios probatorios allegados por las partes y que han quedado adquiridos para el proceso, dejándose constancia que se evaluarán dichas pruebas de acuerdo a la regla de la sana crítica y que sólo se habrán de analizar y poner énfasis sobre aquéllos elementos que sean esenciales para formar mi convicción (conf. arg. art. 384 y ccs.del Código Procesal), y que nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que «como regla el Juez tiene el deber de apreciar la prueba lo que no implica la obligación de referirse en detalle a cada uno de los elementos aportados, SINO SELECCIONARLOS A FIN DE FUNDAR EL FALLO en lo más fehaciente» (conf. SCBA, DJBA, t. 36, págs. 393 y 471, «Emmi c/ Carnevale»).- Con tales advertencias, iré ya a las concretas y específicas circunstancias del caso, explicitando inicialmente la forma en que ha quedado trabada la litis, para luego bucear en el plexo probatorio».
En aquel caso, también se discutía la responsabilidad por los daños sufridos por un niño al nacer y como consecuencia de la forma en que se llevó adelante el parto.
Decía allí el Dr. Gallo, en aquel caso, que las lesiones al menor provenían de lo acontecido en el parto y consideraba responsable a la entidad médica básicamente por no haber acudido a la cesárea cuando correspondía, por no haber generado un plan de trabajo frente a la macrosomía del feto, considerando que el niño se había atascado al momento de nacer y que la emergencia no había sido resuelta, adecuadamente, por los profesionales actuantes.
Se indicaba allí «que la ausencia de control médico, o su inadecuada ejecución, particularmente en período próximo al parto, traducidos en un resultado dañoso, podrán generar la condigna obligación indemnizatoria a cargo del responsable (URRUTIA, A.R. – URRUTIA, D.M. – URRUTIA, C.A. – URRUTIA, G.A. Responsabilidad médico-legal de los obstetras, ps. 147/149)».
Que «si bien (según nos indica la perito) el parto natural no estaba absolutamente contraindicado y la decisión sobre el punto era resorte de los profesionales actuantes (URRUTIA, A.R. – URRUTIA, D.M. – URRUTIA, C.A. – URRUTIA, G.A. Responsabilidad médico-legal de los obstetras, p.164), la misma no era discrecional y es susceptible de generar responsabilidad galénica para el caso de no haber sido adecuada la opción elegida, si de ello se derivó un daño».
Considerando existente la responsabilidad profesional en tanto las circunstancias del caso reclamaban la resolución quirúrgica.
Se decía allí que:
«Se intentó un parto vaginal y es así como llegamos a la distocia.- Se ha señalado que, en casos análogos al presente, la causa jurídicamente relevante debe buscarse en la actuación de los profesionales en momentos más cercanos al parto, que fueron quienes no pudieron omitir realizar los actos indispensables para definir la actuación y la forma de encarar el parto, disponiendo los estudios necesarios indicados por las reglas del arte de curar.
Donde también se postuló que el médico que se hizo cargo de la tarea del parto, es quien en última instancia y por su contacto reiterado con la paciente debió adoptar las previsiones necesarias para evitar cualquier contratiempo al llevar a cabo el acto médico del parto y, por tanto, la omisión de efectuar los estudios o controles indispensables indicados por la ciencia médica, evidencian fehacientemente que allí debe ubicarse la causa eficiente o adecuada generadora de responsabilidad.
Será deber del profesional entonces, y a medida que va aproximándose el momento del nacimiento, el llevar a cabo los diversos estudios y controles que posibilitaran que la gestación llegue a buen puerto y que indicaran el sendero a seguir, determinando la necesidad de efectuar una cesárea como el camino idóneo para la solución del conflicto (C. 2º Civ. y Com. La Plata, sala 3º, ca. 88624 «Martinez, Paula Alejandra c/ Poncet, Lydia y otros s/ Ds. y ps.», fallo del 8-7-1999).- Y así se ha consagrado la plena responsabilidad la institución sanatorial frente a la no realización de una insoslayable cesárea al derivarse la resolución del nacimiento por vía de un parto normal, con consecuencias irreversibles para el nascitur (C. Civ. y Com. San Martín, sala 1º, ca.44.046 «Gulla, Alejandro y ot. c/ Clínica Sagrado Corazón de Jesús Sutiaga s/ Ds. y ps.» fallo del 19-11-1998.)».
Además remarcaba el Dr. Gallo que «esta serie de negligencias se corona con una tercera: no solo intentaron el parto cuando debían acudir a una cesárea, sino que cuando se les presenta la distocia, evidentemente, no la han sabido resolver».
Nos dice la perito que en el caso que nos ocupa no existe en la Historia Clínica una descripción del cuadro de distocia de hombro en el momento del parto; a fs. 26 (de la HC) hay un protocolo quirúrgico que informa parto normal y no describe maniobras específicas; a fs. 28 la HC dice líquido amniótico meconial, deprimido grave, sufrimiento fetal, extracción dificultosa alrededor de 45″ en horquilla, recién nacido de alto peso para la edad gestacional.- Genéricamente nos había explicado que la distocia de hombros es una urgencia obstétrica que se da cuando el diámetro biacromial es demasiado grande para pasar por el estrecho superior de la pelvis y el hombro anterior se impacta detrás de la sínfisis pubiana impidiendo la expulsión fetal.- Y lo que aquí interesa:cuando se produce una distocia de hombros, el problema no se resuelve mediante la tracción de la cabeza fetal, o la presión en el fondo uterino, sino mediante maniobras que permiten sacar el hombro anterior por debajo de la sínfisis púbica; describe las maniobras (cuatro pasos que van realizándose si el anterior fracasa, siendo el último la cleidotomía -rotura manual de la clavícula fetal-), maniobras que son difíciles de realizar con destreza.- Sobre el final de su dictamen nos dirá que en el período expulsivo, y ante la emergencia obstétrica que significa la distocia de hombros, el mantener la calma e intentar maniobras no bruscas sobre el recién nacido implica menores secuelas; la fractura de clavícula es muy frecuente y no determina lesiones a considerar; la lesión del plexo braquial mientras tanto deja secuelas.- Afirmando que es una situación angustiosa en la que no se debe perder la calma y actuar de manera ordenada, ya que las tracciones de forma desesperada no suelen resolver el problema y tienen el riesgo de aumentar las secuelas.- La perito nos había dicho, en los albores de su dictamen, que e ste tipo de lesiones sobreviene en la mayoría de los casos en partos distócicos en que se ejerce tracción sobre la cabeza sin liberar el hombro.- Copio (nuevamente) en forma textual la pericia: «Si bien no existe en la historia clínica de la actora la descripción de ninguna maniobra efectuada por el obstetra para la extracción fetal, se puede inferir que si el recién nacido tuvo parálisis braquial diagnosticada desde el nacimiento y con una evolución desfavorable a pesar del tratamiento instituído, este perito considera factible que dichas lesiones provocadas por un parto distócico, por distocia de hombros, se relacionaran con maniobras intempestivas efectuadas con el fin de resolver la distocia» (fs. 346/vta.).- Intempestivo: que es o está fuera de tiempo y sazón.- (.)
En suma:a la distocia se podía llegar (diligente hubiera sido no hacerlo), pero -en esta situación ya límite- todavía existían maniobras para resolverla; lo único que no debía llevarse a cabo eran tracciones desesperadas.- ¿Qué pasó aquí? La Historia Clínica no lo dice.- Extraigo una inferencia presuncional (art. 163 inc. 5º 2º p. C.P.C.C.): no lo dice porque las maniobras llevadas a cabo fueron inadecuadas; no lo dice porque los médicos actuantes, seguramente, no iban a consignar «tracciones desesperadas» que terminaron produciendo graves lesiones al menor; no lo dice porque, obviamente, fue mas sencillo consignar «parto normal», mintiendo e incurriendo en mendacidades; si las maniobras efectuadas hubieran sido las adecuadas, y no los responsabilizaba, los actuantes las hubieran consignado.- En un fallo dictado pocos días atrás, la S.C.J.B.A. -refiriéndose a la Historia Clínica- ha señalado que «la frontal oposición que traduce ese asiento con las consecuencias concretas y probadas ulteriores, también requería algún tipo de explicación por los demandados, decididamente ausente».- Y el alto tribunal nos recordó un precedente de la Cámara platense referido a historias clínicas que presentan incompatibilidad con la realidad de las cosas: «Si la historia clínica describe la existencia de un parto normal cuando, en realidad, de las otras pruebas rendidas en la causa surge que existió sufrimiento fetal, con aspiración de líquido amniótico meconial, que produjo a la postre la muerte de la recién nacida, debe restarse valor probatorio a la misma. Ello así, por cuanto la historia clínica es un instrumento confeccionado por la propia parte accionada (es el médico quien la confecciona); luego, los elementos que de ella surjan, en principio, requieren para quien lo hizo el respaldo distinto y corroborante que demuestre la verdad de lo allí estampado y escrito» (S.C.B.A., causa C. 101.224, «D. , B. A. contra A. , J. C. y otros.Daños y perjuicios», fallo del 26 de Agosto de 2009).- Luego, entonces, tengo configuradas tres negligencias médicas graves en los profesionales que atendieron a Aguirre y a su hijo, tanto durante la etapa de gestación, como en los momentos previos al parto y en el parto mismo.- Todo ello en el ámbito de la Clínica demandada, lo que hace a su plena responsabilidad».
He transcripto, casi de manera textual, todo aquel antecedente pues existen algunos puntos de similitud con el presente.
En definitiva, lo que debemos determinar aquí es si el proceder médico, en la situación en que llegó la Sra. M., fue adecuado o no y, en su caso, si fue inadecuado, determinar si existe algún daño vinculado con el mismo y quiénes son sus responsables.
La sentencia de primera instancia consideró que no existía responsabilidad y, por ello, rechazó la demanda.
Lo que viene siendo contradicho por los accionantes.
Y, lo adelanto desde ya, entiendo que les asiste razón.
Voy aclarando que la prueba rendida en este expediente ha sido frondosa y, por ello, voy a referirme solamente a la que resulta esencial y dirimente para decidir (art. 384 del CPCC).
Comienzo con algunas cuestiones que están fuera de discusión.
El 21 de Mayo de 2004, en instalaciones del Instituto Médico Aguero, M. M. M. dio a luz a E. E. J., quien -a su vez- es hijo de J. A. J.
Ocurre que, al nacer E., se presentaron inconvenientes E. nació con una puntuación Apgar de 3/8, deprimido.
Pesaba 4080gr.
Se le tuvo que colocar máscara con O2, estimulación externa con masaje cardíaco para que recupere frecuencia cardíaca y respiratoria.
Fue llevado a incubadora.
E. presentó parálisis braquial izquierda.
Ahora, para decidir esta controversia, dotada de innegables aspectos técnicos, la prueba esencial es la pericial (art.457 del CPCC).
Aquí tenemos una pericia de médico forense, especialista en obstetricia (ver escrito de fecha 22 de abril de 2022 -pericia- y explicaciones y ampliaciones de fecha 2 de mayo de 2022, 6 de mayo de 2022, 12 de agosto de 2022 y ampliación del 31 de octubre de 2022).
Por cierto, no voy a transcribir toda la pericia (y sus explicaciones), sino que haré referencia a los elementos que, desde mi punto de vista, son dirimentes para formar convicción en el sentido adelantado (de que hubo aquí una negligencia médica).
Veamos.
El primer punto a destacar es que no llego a comprender el motivo por el cual la Sra. M. fue internada y se generó su parto.
La Sra. M. ingresa a la institución médica el 21 de Mayo de 2004.
Como indica la pericia, varias horas después de su ingreso y según la documentación médica, por orden del médico tratante se inicia inducción con I UI de Syntocinón, a las 9hs.
Ahora, no tenemos ninguna explicación razonable de por qué se inicia esta inducción.
Ella llega, como dice el perito, en condiciones de preparto y por ausencia de dinámica uterina se inició esta inducción, por orden del médico tratante.
Dicho de otro modo, el trabajo de parto no se inició espontáneamente sino que se provocó.
Pero no vemos ninguna razón (objetiva) que justifique esta inducción, si el parto no se desencadenaba solo.
De hecho no se da ninguno de los supuestos que el perito enumera al responder el punto de pericia nro.7 de la parte actora y el perito lo dice expresamente «no surgen las posibles indicaciones mencionadas en el punto anterior» y que no hay consenso para inducciones selectivas entre las 39 y 41 semanas en embarazos sin patología asociada o normales.
No hay, entonces, ninguna explicación de por qué se indujo este parto o cual fue la razón para no aguardar su resolución espontánea.
Ahora, esto se conecta con lo siguiente y voy hacia allí.
El segundo punto es mucho mas importante, y grave.
Porque, a estar de lo que dice el dictamen, el seguimiento de la parturienta no fue adecuado.
Veamos esto.
Según dice el perito el ingreso de la paciente fue firmado por el Dr. K. pero «no surge control efectuado por el profesional hasta el parto» en tanto las evoluciones posteriores al ingreso se encuentran con firma y sello de la obstétrica.
Ahora, no está de mas recordar lo que dijimos en el punto anterior: que la inducción se había iniciado por disposición del médico.
O, dicho de otro modo, el médico indica la inducción pero luego no sigue el control de la paciente.
Y el perito nos brinda otro dato revelador: la inducción no está exenta de riesgos y complicaciones, por lo que requiere de un control obstétrico estricto por médico especialista en obstetricia (por tratarse de un embarazo de riesgo).
Este control y seguimiento médico, como lo hemos visto, no existió, porque la Sra. M. quedó al cuidado de la obstétrica (tomando la hipótesis mas favorable, porque -como mas adelante lo veremos- dos testigos nos han dicho que ni siquiera este cuidado se le dispensó).
Al responder el punto 29 de la parte actora el perito reafirma que, en este caso, el control del trabajo de parto inducido y la atención del parto debió ser efectuada por médico obstetra.
Es mas, aquí observo una conducta procesal (con clara relevancia indiciaria) que nos marca que, aun en este estado, el co demandado K.sigue insistiendo en que el control debía ser efectuado por la obstétrica.
En efecto: al formular los preguntas al perito (puntos III a V) expresamente habla del control del trabajo de parto por la obstétrica e incluso llega a preguntarle si la obstétrica consignó impedimento alguno para la realización del parto vaginal.
Esto nos demuestra (indicio endoprocesal, art. 163 inc. 5 CPCC) que, aun frente al litigio y cuando las cosas salieron decididamente mal, el co demandado (médico que la atendió) sigue pensando que la atención de la parturienta no estaba a su cargo, sino de la obstétrica.
O sea, y hasta ahora tenemos que:
• no se sabe bien por qué se indujo al parto, ni aparece razón válida para haberlo precipitado; • la parturienta debía haber sido atendida correctamente y controlada por el médico, lo cual no fue así Llegado este punto, debemos hablar de la procidencia, que es un concepto fundamental para la decisión de la controversia que se nos ha traído.
Según el perito médico se llama procidencia al descenso del cordón umbilical o un miembro fetal a través del cuello, colocándose este por debajo de la presentación cuando las membranas están rotas.
El concepto está bastante claro y por qué representa un problema, también.
Es lógico: en lugar de aparecer la cabeza, aparece un miembro y esto, como se verá, complica la extracción mediante un parto normal.
Ahora, el perito nos explica, también, en qué momento del trabajo de parto es factible diagnosticar la procidencia de mano:al examinar el cuello uterino y tactar la mano del feto, encontrándose el cérvix dilatado y las membranas ovulares rotas.
El perito nos indica también que cuando se diagnostica procidencia de mano y presentación de cabeza, algunos casos se resuelven espontáneamente colocando a la paciente en decúbito lateral adecuado y cuando ello no sucede la operación de cesárea está indicada.
Lo cual también es lógico, porque la procidencia puede complicar la extracción.
Ahora, en este caso, el diagnóstico se efectuó en el período expulsivo del trabajo de parto, no antes.
Y aquí llego a un punto c rucial, donde no puedo seguir la interpretación pericial.
Dice el experto que en el caso no surge de las evoluciones efectuadas durante el período dilatante del trabajo de parto el diagnóstico de procidencia de mano, por lo que el perito interpreta que «esta no se produjo antes del período expulsivo».
Pero esta interpretación pierde de vista una cosa que es muy importante, desde mi punto de vista:que la parturienta no era controlada, como -según él mismo- debía ser, por un médico sino (como mucho, y luego veremos por qué lo digo) por una obstétrica.
La falta de control por profesional adecuado inserta, a mi juicio, una presunción acerca de la no detección de la procidencia en el momento en que indicó el experto.
Continuamos.
Nos dice el perito que se define distocia a la perturbación o anormalidad en el mecanismo de parto que interfiere con su evolución fisiológica.
Agregando que la procidencia de mano, constituye una causa de distocia del parto y factor de riesgo de distocia de hombros.
He aquí la complicación de la que venía hablando y el experto nos la va a explicar bien.
El perito dice que la distocia de hombros se define como la dificultad en la salida espontánea de los hombros, que requiere de maniobras obstétricas adicionales para producir la expulsión fetal tras la salida de la cabeza.
Ahora, el perito habla de las maniobras frecuentemente utilizadas para resolver la distocia, nos dice que no hay evidencia de que una sea superior a otra y que el empleo de las mismas implique una reducción de la injuria.
Agrega otra cosa mas:que la distocia de hombro es una complicación en la asistencia del parto, porque se produce cuando durante el parto (luego de la salida de la cabeza fetal) aparece la dificultad, y se sabe que aun realizando todo bien y en tiempo, el resultado puede no ser óptimo.
Y que la lesión del plexo braquial puede ser consecuencia de un parto difícil, pero también puede ocurrir en uno sin dificultades y ser el resultado de una mala adaptación intrauterina o de las fuerzas normales del parto y el descenso con elongación de raíces nerviosas involucradas.
Señalando que la parálisis braquial puede tener un origen intrauterino y producirse sin que medien antecedentes de distocia de hombros, incluso en nacimientos de cesáreas atraumáticas.
En seguida, dice el perito que producida la distocia de hombros, el manejo consiste en la aplicación sistemática de una serie de maniobras (ya expresadas) destinadas a facilitar el desprendimiento del hombro impactado; durante la atención, no se debe efectuar tracción cefálica desmedida.
Pero he aquí otra cuestión.
Cuando se le pregunta cuáles fueron las maniobras llevadas a cabo para resolver la distocia, el perito remarca que no consta en el protocolo obstétrico las maniobras aplicadas en la atención del parto como para que puedan ser apreciadas con correcto rigor técnico.
Sí se consigna, dentro de este protocolo, que la paciente habría estado «descontrolada».
Mas adelante (en su presentación del 6 de Mayo) el perito dice que en la atención del período expulsivo del trabajo de parto, se produjo la procidencia de mano que fue diagnosticada oportunamente a través del tacto; no surge del protocolo obstétrico adopción de las conductas recomendadas ante el diagnóstico de dicha complicación (expresadas en respuesta al punto 16 de la parte actora).
Volvemos, entonces, al cuestionario de la parte actora y vemos que en el punto 16 se dice expresamente que «cuando se diagnostica una procidencia de mano y presentación de cabeza, algunos casos se resuelven espontáneamente colocando a la paciente endecúbito lateral adecuado o posición de Trendelemburg. Cuando ello no acontece, la operación cesárea está indicada».
Luego insiste sobre esto (punto 12 del mismo escrito) al señalar que «ya se expresaron las conductas recomendadas en caso de procidencia de mano, las cuales no fueron adoptadas según surge del protocolo de atención al parto. Dicha complicación fue seguida de una distocia de hombros, resultando verosímil que se aplicaron maniobras para lograr la resolución de esta y la extracción del feto».
Destaco algo mas: la Sociedad Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires nos dice que ante una procidencia de mano se la debe tratar de reducir y ubicar la mano por encima de la presentación fetal y que si esto no es posible debe efectuarse una cesárea (ver fs. 1612).
Destaco aquí una palabra: «debe».
Entonces, de esto extraemos que:
• aparece la procidencia de mano • no se adoptan las conductas pertinentes • dicha complicación (la procidencia) fue seguida de una distocia de hombros • se aplicaron maniobras (porque de alguna manera el feto salió) • pero no sabemos cuáles son esas maniobras (porque no se las consignó en la documentación médica).
Ahora vamos recapitulando y agregando algunos elementos mas, que son importantes.
El co demandado K. nos dice, en su contestación de demanda (fs. 723/750), que una vez que se comenzó con la inducción al parto, la Sra. M. quedó bajo control de la obstétrica, quien recién lo convocó a las 17.30hs, de urgencia, para el parto, que llegó al quirófano 2 y la paciente ya se encontraba en período expulsivo, o sea dando a luz al niño y que no podía hacer otra cosa, en ese momento, que asistir al parto tal y como se presentaba.
Evidentemente, este «no podía hacer otra cosa» está desatendiendo algo fundamental, que he venido marcando a lo largo de la totalidad de este desarrollo: que era el médico (o sea él), y no la obstétrica, quien debía hacer el seguimiento del caso.
¿Qué mas hay por marcar?Que, dado el peso de E. (4080gr.), se considera neonato macrosómico.
Y, según el perito, no surge que se hubiera evaluado la proporción pelviana y medida de la pelvis.
Si bien el peso es ligeramente superior al límite de la macrosomía, creo que para ponderar todas las circunstancias del caso, esto también debe ser tenido en cuenta: no era un feto pequeño, sino grande, y ello no se vio venir.
Se suma un factor mas, para el fatídico desenlace.
Hasta ahora hablé de la pericial médica, elemento ascéptico, objetivo y emanado de profesional competente, apoyado en la documentación arrimada al expediente y en el singular contexto de un litigio sobre cuestiones médicas (arts. 384 y 474 del CPCC.
Lo voy a complementar con algunos datos que rescato de las declaraciones testimoniales.
El testigo S. (fs. 1321/1323vta.) es el esposo de la compañera de habitación de la Sra. M.
Estaba en la clínica desde antes del mediodía, vio cuando M. rompió bolsa y dice que fue él mismo quien tuvo que llamar a la enfermera, porque no la iban a atender y que no la controlaban periódicamente.
La testigo S. (fs. 1318/1320vta.) relata algo similar en cuanto a la desatención de la Sra. M.
Se inserta, así, incluso una duda acerca de si la parturienta fue seguida y controlada efectivamente, o fue dejada a su suerte (esta última opción podría explicar, de algún modo, por qué no se advirtió antes la procidencia).
A esta altura, no me cabe ninguna duda en que existió responsabilidad médica y resumo este parecer del siguiente modo.
Es indudable que, como consecuencia de lo que sucedió en el parto, E. ha sufrido un daño físico.
Si bien el médico obstetra señala la «posibilidad» de que la lesión se genere por otras causas, aquí tenemos una causa clara -lo sucedido con la distocia-, la procidencia como causal de distocia y ninguna otra demostrada como posible, debiendo computarse incluso lo indicado por el perito traumatólogo a fs.1496 punto 2 en el sentido de que la parálisis braquial se observa como secuela de partos distócicos, en sintonía con lo señañado también por la perito médico neuróloga en su informe del 7 de Junio de 2021 (arts. 384 y 474 del CPCC).
Ahora, y a tenor de lo dicho, esto solo no genera responsabilidad médica, en la medida en que no se configure dolo o culpa médica (factor de atribución).
Y, desde mi punto de vista, hay culpa médica.
Dicha culpa (en el sentido de omisión de adoptar las diligencias que el caso requería de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar) se apoya en los siguientes postulados:
• el médico dispone (Dr. K.) la inducción al parto sin que exista razón clara que lo justifique (quizás esto no tiene relación causal directa con el desenlace, pero si importancia en la secuencia global, como luego lo explico) • luego de haber indicado la inducción se desentiende del seguimiento y control de la paciente, lo que hubiera correspondido de acuerdo con lo indicado por el perito interviniente • el médico obstetra recién retoma la atención de la paciente en una situación de emergencia y dice que hizo lo único que podía hacer en esa circunstancia • pero no advierte que era él quien debía haber venido siguiéndola desde antes • si bien en el protocolo y documentación médica se consagra un seguimiento periódico, no por médico sino por obstétrica, tenemos dos testigos que nos indican que ello no habría sido así • se detectó una procidencia de mano (concepto ya explicado) que terminó desembocando en la distocia • pero ante la procidencia el perito ha sido claro al señalar que no se hizo lo que correspondía (procurar una resolución espontánea poniendo a la parturienta en cierta posición y si eso no funcionaba ir a una cesárea) • a esta altura, podemos razonablemente dudar de que la parturienta hubiera sido efectivamente controlada (siquiera por la obstétrica)lo que explicaría la advertencia tardía de la procidencia • todos estos puntos se conectan con gran nivel de elocuencia y concordancia: la madre no era atendida por quien correspondía (médico obstetra) y no se hizo lo que correspondía hacer. Una cosa lleva a la otra (art. 163 inc. 5 CPCC).
• luego, el médico es llamado por la obstetra, de urgencia, y ya encuentra a la paciente en trabajo de parto (a esta altura, ya era tarde para transitar el camino de la cesárea) • intenta resolver la distocia de hombro, de alguna manera la resuelve (porque el feto es extraído) pero no consigna las maniobras que utilizó • el hecho de no consignar las maniobras en la documentación médica impide al perito evaluarlas (esto genera, a mi juicio, una severa presunción en contra de los profesionales actuantes -art. 163 inc. 5 CPCC-) • ahora, tiempo para consignar las maniobras en el protocolo no hubo, pero sí hubo tiempo para endilgarle a la paciente estar «descontrolada», quizás como alternativa para disimular todos los errores y omisiones que vengo relatando Luego, y por todo lo expuesto, entiendo que ha existido una omisión médica culpable, por lo que la demanda debió haber prosperado.
Es hora de ver respecto de cual de todos los demandados.
Desde mi punto de vista, el reclamo debió prosperar contra el médico obstetra, Dr. K., en virtud de todo lo expuesto.
No así respecto de la co demandada C., dado que la atención y seguimiento de la Sra. M. era función del médico obstetra y no de ella.Por lo demás, no fue ella quien llevó adelante las maniobras que terminaron generando el daño al niño que nacía.
Y ello mas allá de la duda que señalé en cuanto al seguimiento, pues tal fue una circunstancia indiciaria y, en definitiva, el control seguía estando a cargo del médico, no de la obstétrica.
Creo, en este contexto, que no hay elementos claros y suficientes como para responsabilizarla por los daños que luego abordaré.
Sí la demanda ha de progresar contra M. y H. L. S.A. como propietaria y explotadora de la clínica en donde sucedieron los eventos, en cuyo ámbito cumplía funciones el Dr. K. y con los alcances ya descriptos -al comienzo del voto- en cuanto a la responsabilidad de estos establecimientos.
Es hora de tratar lo relativo a las obras sociales.
La parte actora originalmente había demandado a Obra Social de Conductores del Transporte Colectivo de Pasajeros y UTA (ver fs. 108), luego aclaró las denominaciones y enfocó su demanda contra Asociación Mutual UTA (Unión Tranviarios del Automotor) y Obra Social de Conductores del Transporte Colectivo de Pasajeros (ver fs. 354/5).
A fs. 448/453 contestan ambas.
Explican que UTA administra la obra social sindical y que la obra social celebró un convenio con Clínica Privada Independencia UTE, mediante el cual esta última asumió la obligación de atención médica de los afiliados y beneficiarios de la obra social.
Señala que en ese convenio Clínica Privada Independencia UTE libera a la Obra Social de toda responsabilidad causada por malas prácticas médicas.
Consecuentemente, y por todo ello, sostiene que la Obra Social no tendría ninguna responsabilidad.
La parte actora evacúa el traslado de esta defensa a fs.586/589.
Pues bien, a la luz de lo expuesto, ya se ha hablado, precedentemente, de la responsabilidad de las obras sociales por los hechos acontecidos en el ámbito de las instituciones mediante las cuales brindan sus prestaciones a los distintos afiliados y sus grupos familiares, indicando que si la clínica pertenece a una mutualidad obligada a prestar asistencia médica a sus afiliados la deficiente atención facultativa prevista por esa clínica comprometería su responsabilidad toda vez que el obrar de aquéllos se identificará con el de la persona jurídica o asociación, y que las mutualidades se sirven de los profesionales en el arte de curar, operan por medio de éstos.
En este contexto, y como lo explican las co demandadas, ellas vienen sosteniendo que la Clínica donde se atendió el parto habría sido sub contratada por Clínica Privada Independencia UTE, e indican que existía un acuerdo de liberación de responsabilidad de parte de esta última.
Entiendo que nada de esto modifica su responsabilidad.
Tenemos aquí que la Obra Social se ha valido de determinados prestadores para brindar atención a sus afiliados y estos prestadores, a su vez, han sub contratado.
Es claro que se trata de una estipulación a favor de terceros (art. 504 Código Civil) y que la Obra Social ha de responder con los alcances previamente señalados, en la medida en que la atención de la Sra. M. en la Clínica Aguero lo fue en razón de contar con dicha Obra Social.
De hecho, vemos que ella es admitida como afiliada de la Obra Social UTA (ver fs. 163).
Ahora si a fin de cumplir con sus obligaciones legales la Obra Social contrató con otra persona jurídica y esta, a su vez, subcontrató a otra Clínica, ello no incide en la posibilidad de que la víctima de una mala praxis médica reclame a su Obra Social.
Es, como decía, una estipulación a favor de tercero, rige el art.504 del Código Civil y los convenios que entre los distintos integrantes del grupo pudieran haber celebrado no resultan oponibles, como causales de exención de responsabilidad (art. 1195, parte final, Código Civil).
Lo cual no quita, claro está, que de acuerdo con el resultado del presente, la Obra Social y su administradora ejerzan las acciones de regreso pertinentes.
Pero, frente a la víctima, su responsabilidad es clara.
Con lo cual, la demanda progresará también en relación a Asociación Mutual UTA (Unión Tranviarios del Automotor) y Obra Social de Conductores del Transporte Colectivo de Pasajeros.
Debo, ahora, entrar a tratar la responsabilidad del director médico de la Clínica, M. R. L., a título personal, quien ha opuesto una excepción de falta de legitimación pasiva (ver fs. 700/1) que fue respondida por la actora a fs. 709/714.
La función del director médico está regulada por el art. 40 de la ley 17132 y por su Decreto reglamentario 6216.
Ahora bien, en un caso donde se había iniciado demanda contra el director de un hospital, la Sala resolvió que «si no se exhibe negligencia o impericia organizativa ni nexo causal entre las normas reglamentarias y el error o la demora cometido por los profesionales en sus decisiones, dentro del ámbito de su incumbencia, no corresponde imputar falta de control al director» (causa nro. C6 46534 R.S.198/2013).
Siguiendo idéntico lineamiento, ha dicho la jurisprudencia de esta provincia que:
«las funciones del Director Médico de un nosocomio privado de las características del ente asistencial demandado, se circunscriben en el carácter o en la calidad médica-administrativa, entre ellas, controlar que los que se desempeñen como profesionales y/o colaboradores estén habilitados para el ejercicio de su actividad, y autorizados por la Secretaria de Estado de Salud Pública; controlar que las actividades de profesionales, especialistas y/o colaboradores se realicen dentro de los limites de la respectiva autorización; garantizar dentro del establecimiento por parte de todo el personal actitud de respeto y consideración hacia la persona del paciente; adoptar las medidas necesarias a fin de que el establecimiento bajo su dirección reúna los requisitos exigidos por las autoridades, controlar las condiciones de saneamiento, higiene y limpieza de cada dependencia, así como las condiciones de presentación y comportamiento higiénico de personal; adoptar los recaudos necesarios para que se confeccione historias clínicas de los pacientes; adoptar las medidas necesarias para una adecuada conservación y archivo de las historias clínicas; denunciar a las autoridades todo acto confirmado o sospecho de enfermedad de carácter infecto contagioso, denunciar a la autoridad hechos o actos que pudieran tener carácter delictuoso; entre otras, etc.
Así las cosas, la invocación e imputación que realizan los agraviados actores de responsabilidad en cabeza del Director médico, siendo las funciones que pesan sobre el mismo de índole médico administrativas, no logran convencer al suscripto preopinante sobre la solución de este tema que proponen los apelantes quejosos, distinta a la adoptada por el Sentenciante, siendo procedente absolver de responsabilidad al Director Médico por el hecho de otro.
Por otra parte, cabe señalar que el Director, por su función de organizador médico-administrativo del establecimiento, en todo caso, dirige y ejecuta las funciones descriptas precedentemente, pero en modo alguno no es quien ejecuta el acto médico y menos aún es responsable, cuando como en el caso de autos, existe unJefe de la Unidad de Terapia Intensiva (médico especialista en el tema) que es el responsable civil condenado en la sentencia, quien cuenta con autonomía e independencia técnica científica médica. En tal sentido, no habría responsabilidad del mismo por las consecuencias de un obrar negligente por parte del profesional que ejerció el acto u omisión, que generó el daño por la cual se reclama. Resulta así necesario diferenciar la función que cumple un Director en un centro de salud que no tiene relación estricta con el arte de curar, sino con la de organizar, coordinar y distribuir las distintas actividades que allí se despliegan, con la que hacen a la actividad médica, terapéutica y diagnóstica, respecto de las cuales aquel no tiene injerencia alguna, pues los mismos (me refiero a los médicos que prestan directamente la asistencia de salud) gozan de independencia y autonomía científica-técnica, pues precisamente ésta autonomía científica o técnica, como en el caso, la que existe en los profesionales de la medicina respecto a las entidades hospitalarias o sanatoriales, obsta a que aquellos puedan ser considerados dependientes del Director precisamente por la autonomía cientifica-técnica de la que gozan dentro del sistema de responsabilidad, siendo sí, dependientes del nosocomio privado demandado. En su consecuencia, se confirma esta parcela del fallo que absuelve de responsabilidad al Director Médico, y más aún cuando en autos no se probaron los extremos legales requeridos para atribuir responsabilidad al mismo, entre ellos: la culpa médica del Director, la relación de causalidad adecuada existente entre el incumplimiento y el resultado dañoso, el daño y la antijuricidad» (C. Civ. y Com. La Matanza, sala 1°, 2/12/2014, «Pacheco Gregorio y Otra c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A.y Otros s/ Daños y Perjuicios»).
Coincido totalmente con dicha orientación y, en el caso, no veo razón n i fundamento para predicar responsabilidad personal en cabeza del director médico de la Clínica por la culpa de uno de los profesionales que se desarrollaba en su ámbito, quien -como ya lo argumenté- no hizo lo que hubiera correspondido frente a la emergencia.
No surge claramente demostrado que el daño sufrido por E. haya sido la derivación de un problema organizativo general o de alguna cuestión que le fuera atribuible al director médico dentro de sus funciones específicas, sino -mas bien- del error cometido por uno de los profesionales que se desempeñaba en el ámbito de la clínica, motivo por el cual responde el profesional, la clínica y la obra social, mas no el director médico a título personal.
Por otro lado, no es dato menor que, al ampliarse la demanda contra el director médico en forma personal, no se hayan brindado mayores argumentos jurídicos en sustento de dicha pretensión (art. 330 inc. 4 CPCC); sí se lo hizo al responder la defensa (fs. 709/714vta.).
Pero, insisto, las razones que allí expuso -y los hechos que quedaron acreditados- no resultan suficientes como para tener por configurada la responsabilidad personal del director médico del establecimiento.
De este modo, la defensa opuesta por
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