#Fallos Mala praxis: Dieron de alta a una paciente con cuadro febril post cesárea, por lo que tuvieron que practicarle una histerectomía, sin informarle el tipo de cirugía que debía afrontar, quedando impedida, entre otras cosas, de volver a gestar
seguridad del paciente
Partes: P. I. A. c/ Clinica Brandzen S.A. y otro s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: II
Fecha: 1-nov-2021
Cita: MJ-JU-M-135042-AR | MJJ135042 | MJJ135042
Las codemandadas deben responder por mala praxis al haberle practicado a la actora una histerectomía luego de una cesárea, quedando impedida, entre otras cosas, de poder volver a gestar.
Sumario:
1.-Considerando las constancias de la causa, que fueron consentidas, queda determinada la configuración de la mala praxis de la clínica accionada, resultando ajustado a derecho que, junto con ella, la obra social asuman en forma concurrente la reparación del hecho grave e inexcusable ocurrido por la injustificada operación practicada a la accionante, que conllevó, entre otros aspectos, a dejarla imposibilitada de por vida de volver a procrear.
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2.-Toda vez que la historia clínica fue llevada de forma deficiente, impidiendo a los expertos en la materia determinar las condiciones de salud de la actora previo al ingreso a la cesárea, como así los motivos que conllevaron a la histerectomía de urgencia que terminó con la extracción de sus órganos reproductivos, se juzga que no existen elementos probatorios que permitan contrariar que la paciente ingresó sin ningún problema de salud a una cesárea para conocer a su tercer hijo y que, tras una cadena de hechos que no pudieron ser justificados, unos días después, terminó dada de alta tras afrontar una histerectomía subtotal.
3.-Surge evidente que en el nivel de análisis causal, no se ha podido demostrar que la actora haya sido una paciente que se encontrara enferma al ingresar a la cesárea ni que tuviera factores de riesgo que conllevaran a la posibilidad de contraer una infección o bien, de requerir una operación con la implicancia que posee una histerectomía, de allí que no se probó que igualmente hubiese sido predecible que post cesárea se le deba extirpar todos sus órganos reproductivos (aspecto impensado para cualquier madre que va a parir a un hijo por ese medio), y por lo tanto, a diferencia de lo que sostiene la quejosa, no se advierte que la prestación médica presuntamente culposa se pueda entremezclar con una enfermedad previa en la producción dañosa, que amerite la presencia del fenómeno de con causalidad, legitimador de la reducción de la condena.
4.-Los profesionales o clínicas contratados por la obra social deben responder por mala praxis pues por imperio de la ley, la obra social está obligada a otorgar a sus afiliados las prestaciones médico asistenciales al mejor nivel de calidad disponible, las cuales se consideran ‘servicio de asistencia social de interés público’ (conf. arts. 1 , 3 y 8 de la Ley Nº 23.660 y arts. 2 , 18 , 22 y 33 de la Ley Nº 23.661) y a su vez, que el sistema que rige en ese ámbito determina, en la mayor parte de los casos, el direccionamiento y la limitación de la voluntad del paciente ya que, al requerir la cobertura, en principio, no puede convenir su atención con cualquier profesional o centro asistencial, sino tan sólo aquellos que están incluidos en la cartilla.
5.-Las deficiencias u omisiones de la historia clínica, en la medida que pudieran dificultar la prueba del paciente damnificado, constituyen un indicio desfavorable para el médico y para el establecimiento responsable de llevarla a cabo en legal tiempo y forma.
6.-Las obras sociales asumen una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud frente a sus afiliados, pues de no ser así, quedarían liberadas de toda responsabilidad por la simple contratación con un establecimiento autorizado o la derivación a un profesional independiente; sin perjuicio de ello, cuando se trata de comprobar la incidencia deuna omisión en el resultado dañoso, la relación causal debe demostrarse o estar patentizada.
7.-El intento de escisión de responsabilidad de la obra social codemandada deviene a todas luces improcedente, toda vez que tiene la función específica y la obligación primordial de brindar una prestación médica integral y óptima, a fin de resguardar la vida y la salud de los afiliados prestatarios del servicio; en efecto, la obra social debe organizar con competencia tan importante servicio en la medida que éste pueda incidir favorablemente en el restablecimiento y cuidado del paciente, evitando cualquier frustración o tornándolo más difícil o doloroso, porque ello compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección o contralor del sistema.
8.-La obra social tiene que responder porque pesa sobre este agente de salud el deber tácito de seguridad y al tener a su cargo la obligación específica de prestar asistencia médica a sus afiliados, lógicamente es responsable por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal prestación haya tenido a su vez que contratar con terceros, lo que queda jurídicamenteemplazado en la estructura obligacional con su afiliado; máxime siendo que a éste le resulta, en principio, indiferente que sudeudor cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándose con obtener la satisfacción de su acreencia.
9.-La obra social está obligada a responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales o instituciones pues al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que estos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, corresponde satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado; más aun teniendo en cuenta que debe garantizar el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia.
10.-Tanto en los supuestos de caducidad del seguro como en los de delimitación objetiva del riesgo, el asegurador debe pronunciarse en unlapso determinado (treinta días, conf. art. 56 de la Ley N° 17.418) sobre los derechos del asegurado y la existencia de circunstancias que lo eximan de cumplir la prestación asumida (nulidad, caducidad o exclusión de cobertura) y si la aseguradora recibe la denuncia o la citación en garantía y no formula reparo alguno por no encontrarla ajustada a derecho o en incumplimiento de una cláusula de la póliza, luego no puede invocar estas situaciones para eximir su responsabilidad por el siniestro.
11.-No se trata de resarcir una ‘chance’ perdida, eventual, conjetural, aunque muy probable de obtener una mejor evolución lo que se frustró, pues en el caso se ocasionó un daño cierto y actual a una paciente sin antecedentes que permitieran conjeturar las consecuencias que terminó afrontando; es decir que no es un supuesto de probabilidades marcadas por la incertidumbre y las cercenadas a raíz del acto médico, sino, como vengo diciendo, un daño concreto por una histerectomía sin justificación.
12.-La imposibilidad de reconstruir exactamente lo sucedido se debe fundamentalmente al carácter incompleto de la historia clínica, a la falta de registro de consecuencias médicas relevantes y a la ligereza con que el nosocomio reaccionó ante el agravamiento del estado general de la reciente madre post su tercera cesárea, y este conjunto de circunstancias, constituyen presunciones serias y concordantes en contra de la pretensión de la aseguradora de que se exima a la clínica de su responsabilidad médica.
13.-Las omisiones de la historia clínica, sumado a la orfandad probatoria en la que incurrió la propia parte demandada para desestimar la injustificada operación, no deja más remedio que admitir la versión de los hechos brindada por la accionante, por lo que, aun dejando de lado que influyera en el daño la reconocida demora de un día en realizarse la laparotomía exploratoria, ante la forma en que se confeccionó la historia clínica y la presencia de un daño cierto, se constituye una presunción de culpa, que en el caso, no fue derribada.
14.-En atención a las situaciones sufridas por la actora, no caben dudas de que las lesiones sufridas configuran un verdadero daño patrimonial habida cuenta que contribuyeron a disminuir las aptitudes físicas de la demandante incidiendo en su capacidad de obtener ingresos y, en general, en toda su vida en relación, por lo que la indemnización por incapacidad sobreviniente debe elevarse.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 1 días del mes de noviembre de 2021, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Alfredo Silverio Gusman dice:
I.- La Sra. I. A. P., mediante apoderada, interpuso la presente acción contra la CLINICA BRANDZEN S.A. y la OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y ACTIVIDADES CIVILES (en adelante, OSECAC) a los fines de obtener la suma de PESOS UN MILLÓN CIENTO DIECINUEVE MIL ($1.119.000) o la que en más o menos resulte de la prueba a producirse, los intereses y las costas. Ello, en razón de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de lo que entiende un obrar negligente de las demandadas, consistente en dar de alta a una paciente con cuadro febril post cesárea, lo que ocasionó que ulteriormente haya tenido que afrontar una histerectomía, sin habérsele informado previamente qué tipo de operación le iban a hacer, el sentido de la misma ni sus consecuencias; como tampoco, con posterioridad, que le habían extirpado un ovario, el apéndice y el útero en su totalidad, quedando impedida, entre otras cosas, de poder volver a gestar (ver fs. 57/72).
II.- En la sentencia de fs. 482/497 vta., el Juez de la anterior instancia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada contra la Clínica Brandzen S.A., OSECAC y la aseguradora de la clínica demandada citada en garantía, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. -en este último caso, en la medida del seguro instrumentado-. En consecuencia, las condenó a pagar a la actora las sumas de PESOS QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL ($568.000), con más los intereses indicados en el Considerando XI y las costas del juicio (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
Para resolver de tal modo, el a quo, tuvo por admitido que la Sra.I. A.P., en su carácter de afiliada de la Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles, se presentó el día 15.4.14 en la Clínica Materno Infantil de Quilmes (Clínica Brandzen S.A.) para que se le realice una operación programada de cesárea para el nacimiento de su tercer hijo, recibiendo el alta médica el día 18.4.2014. Asimismo, que con fecha 21.4.14 fue ingresada a la guardia de la misma Clínica donde, luego de ser evaluada, quedó internada en Terapia Intensiva con diagnóstico clínico de Neumonía, recibiendo tratamiento antibiótico. A su vez, que fue operada de urgencia el día 29.4.14; cirugía que consistió en una laparotomía exploratoria, tomando conducta de Histerectomía subtotal por dehiscencia de histerorrafia, Anexectomía izquierda, Salpinguectomía derecha, Apindecetomía y Ometectomía parcial. Por último, tuvo por acreditado que en el post-operatorio continuó con fiebre, siendo derivada con fecha 6.5.14 al Sanatorio Colegiales, donde fue internada en la Unidad de Terapia Intensiva hasta su alta, el día 26.5.14.
Así las cosas, tras analizar lo informado tanto por el perito médico cirujano como por el perito médico obstetra, advirtió que, si bien las prácticas médicas, tratamientos, exámenes, estudios, diagnósticos, intervenciones quirúrgicas y derivación, todo ello con relación al reingreso de la actora a la clínica demandada con fecha 21.4.14, fueron adecuados y oportunos, ambos expertos coincidieron en que la incompleta historia clínica no les permitió determinar un diagnóstico de certeza para justificar la cirugía realizada a la actora, ni el hecho de si el estado de salud previo influyó en el desarrollo de las infecciones sufridas que conllevaron a la Histerectomía.
Teniendo en cuenta ello y que la incompleta confección de la historia clínica -en violación a los arts.12, 15, 16 y 17 de la Ley N° 26.529- se traduce en una presunción en contra de la adecuada actuación médica, concluyó que las falencias y omisiones existentes hacían imputable a la Clínica demandada que no aportó prueba alguna que la desvirtuara. A ello sumó su inconducta ante la falta de consentimiento informado de la actora acerca de la cirugía que debía afrontar, sus consecuencias y posibles complicaciones, lo que también genera responsabilidad civil de la emplazada.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que no obran elementos que derriben o atenúen las conclusiones dadas por los expertos médicos, juzgó que la acción debía ser admitida respecto de la Clínica Brandzen S.A.; extendiendo la condena a su aseguradora citada en garantía -en la medida del seguro contratado- y a la Obra social demandada por el deber tácito de seguridad del agente de salud; debiéndose asumir in solidum la reparación de los daños reclamados.
En función de ello, fijó el quantum indemnizatorio referido ($568.000), que contempla las sumas de PESOS TRESCIENTOS MIL ($300.000) para el resarcimiento del daño físico; PESOS CUARENTA Y OCHO MIL ($48.000) en concepto de tratamiento psicológico; PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000) por daño moral y PESOS VEINTE MIL ($20.000) en razón de los estimados gastos realizados por la accionante.
III.- Contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso recurso de apelación (ver fs. 499), expresando agravios a fs. 515/524 vta., los que fueron contestados por la compañía de seguros a fs. 526/527 y por OSECAC a fs.535/536 vta. La obra social demandada y la citada en garantía también apelaron la sentencia (ver fs. 499). OSECAC fundó su recurso a fs. 505/508, el que fue replicado por la actora a fs. 529/534; mientras que Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. expuso sus quejas a fs. 510/514, las que fueron objetadas por la demandante a fs. 545/552.
En prieta síntesis, los agravios de la Sra.P. se sustentan en: a) La insuficiente cuantía fijada por el a quo a efectos de resarcir el daño físico sufrido a consecuencia del accionar culposo de los médicos que la atendieron en la Clínica demandada. Sostiene que el Sentenciante no debió soslayar que se trata nada más ni nada menos que de la pérdida de la capacidad de reproducción de una mujer de apenas 26 años, sumado a la disminución de su capacidad laboral; todos aspectos acreditados con las pericias y la prueba testimonial practicada; b) La escasa suma reconocida para restañar el daño moral padecido, que se traduce en otro nuevo daño, una nueva injusticia, en este caso, encarada por el Poder Judicial; c) La baja cifra estipulada para solventar un tratamiento psicológico, que no se condice con los valores actuales de una terapia; d) A todo evento, cuestiona la fecha de cómputo de los intereses dispuesta para el rubro «tratamiento psicológico», refiriendo que no hay motivo razonable para consignar un punto de partida diferente al tomado para los restantes daños y e) Por último, se queja del rechazo del rubro indemnizatorio correspondiente a los costos futuros para la cirugía estética derivada de las cicatrices de 18 cm en su panza y de 1 cm en su mama derecha, ambas lesiones generadas como consecuencia del incorrecto accionar de la clínica demandada. Sobre este punto, plantea que resulta desacertado entender que las cesáreas por sí mismas le hubiesen podido dejar semejantes secuelas, siendo lógico que ello se generó tras la indebida operación de histerectomía.
En contraposición, las quejas de OSECAC buscan cuestionar la atribución de responsabilidad endilgada por el Magistrado de grado. Al respecto, esboza que: a) El a quo condena erróneamente a su parte cuando no ha obrado con culpa o negligencia alguna.Aduce que, incluso, de la propia sentencia no surge un solo reproche al actuar de la obra social; b) El Magistrado ignora que no hay fundamento para imponer una responsabilidad civil a su parte más allá de satisfacer debidamente la necesidad de atención médica de sus beneficiarios, cumplimentada cuando convino con terceros la prestación de tales servicios; c) El Juez de grado yerra en los fundamentos médicos utilizados para determinar la responsabilidad de los demandados. En tal sentido, aduce que las apreciaciones del perito médico no consideraron lo explicado en la contestación de demanda, respecto de que, en la mayoría de los casos, la fuente microbiana causante de la infección postquirúrgica surge de la flora endógena del propio paciente, careciendo de responsabilidad la clínica demandada. Por ende, el Magistrado efectúa una arbitraria presunción de los hechos que el perito de ninguna manera pudo asegurar; d) En subsidio, cuestiona los montos de condena. Respecto del daño físico, esgrime que su cuantía resulta injustificada atendiendo a la orfandad probatoria que lo justifique; e) Resulta infundado el monto otorgado para el tratamiento psicológico cuando la propia sentencia reconoce que no existió un daño psíquico en la actora; f) Se debió rechazar la viabilidad y cuantía del daño moral habida cuenta la inexistencia total y absoluta de nexo causal necesario para su procedencia. Máxime, si se tiene presente que este rubro es de interpretación restrictiva y que, en el caso, tampoco fue probada su existencia; g) Es desacertado reconocer una suma en concepto de «gastos» cuando no hay prueba alguna que los corrobore; lo cual es lógico si se tiene en cuenta que todas las asistencias médicas fueron tratadas en forma correcta y dentro del sistema de salud brindado por la Obra Social con la cobertura prevista en el P.M.O.y h) Por último, se agravia de la imposición de las costas y de que los intereses hayan sido aplicados desde la fecha de los hechos lesivos, lo que entiende resulta confiscatorio y afecta al derecho de propiedad de su parte.
En la misma tesitura, la citada en garantía, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., cuestiona que el Sr. Juez de grado le haya atribuido responsabilidad. Para sustentar su postura, esgrime que: a) La extensión de la condena a su parte resulta «autocontradictoria» y no es la derivación razonada de los antecedentes de la causa. Al estar la cobertura del seguro limitada a los términos del contrato y surgir de la póliza acompañada y no desconocida, que la aseguradora no responde frente a irregular idades y omisiones de la historia clínica, el Juez, que reconoció expresamente dichas falencias, debió eximir a su parte de toda responsabilidad; b) En subsidio, cuestiona que el Magistrado haya responsabilizado a los demandados por la totalidad de los daños sufridos por la actora cuando sólo se debió reconocer los daños por la chance perdida de una mejor evolución; c) Si bien las irregularidades de la historia clínica, como las del consentimiento informado, generan una presunción adversa en cuanto a la responsabilidad, yerra el Sentenciante en considerar que esa presunción suple la prueba de la relación causal entre el acto médico y el daño, que está a cargo de quien la invoca; d) Aun cuando se contemple en la imputación de responsabilidad la demora de un día en realizarse la laparotomía exploratoria, de ningún modo está demostrado que esa tardanza haya sido la causa de la operación mutilante de urgencia; e) Resulta desacertado que los montos de condena por daño moral y gastos devenguen intereses a la tasa activa del Banco de la Nacion Argentina desde la fecha del hecho dañoso cuando, al ser fijados en uso de las atribuciones del art.165 del Código Procesal, debe entenderse que fueron determinados a valores actuales.En todo caso, a efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante, si se confirmara que deben corren desde la fecha del perjuicio, corresponde que devenguen intereses hasta el dictado de la sentencia a la tasa pura del 6% anual y sólo a partir del decisorio la tasa activa fijada en la sentencia apelada.
IV.- Para una mejor comprensión del asunto, haré un relato de las circunstancias fácticas más relevantes que dieron lugar al inicio del pleito:
4.1. La accionante I. A. P., quien resulta afiliada a OSECAC, se presentó el día 15 de abril de 2014 a la Clínica Brandzen S.A. para que se le realice una operación de cesárea programada, por antecedente de dos cesáreas anteriores (ver escrito de inicio a fs. 58 vta., contestación de demanda de OSECAC a fs. 97 vta. y de la Clínica Brandzen S.A. a fs. 110; historia clínica reservada en el marco de la causa n° 6408/2015 «Pérez I. A. c/ Clínica Brandzen SA y otro s/ diligencias preliminares» -que tengo en vista-; informe pericial del médico cirujano a fs. 334 y del especialista en obstetricia a fs. 387).
4.2. La actora narra que luego del nacimiento, le informaron que dado que la placenta se había «pegado» a ciertos órganos internos era necesario realizar un «lavaje». Con posterioridad, fue enviada a la habitación de piso con los controles de rigor; recibiendo el alta el día 18 de abril de 2014 pese a haberse registrado el día anterior 2 picos febriles que cedieron con antitérmicos (ver escrito de inicio a fs. 59 y contestación de demanda de la Clínica Brandzen S.A. a fs. 110; historia clínica reservada en el marco de la causa n° 6408/2015; informe pericial del médico cirujano a fs. 334 y del especialista en obstetricia a fs. 387).
4.3.El día 21 de abril de 2014, cuando cursaba el sexto día post cesárea, es reingresada a la Clínica demandada con diagnóstico inicial de postoperatorio febril, dolor abdominal y diarrea. Al ser evaluada en la guardia, queda internada en Terapia Intensiva con diagnóstico clínico de Neumonía, recibiendo tratamiento antibiótico (conf. escrito de inicio a fs. 59 vta./60, contestación de demanda de OSECAC a fs. 97 vta. y de la Clínica accionada a fs. 110/110 vta.; historia clínica reservada en el marco de la causa n° 6408/2015; informe pericial del cirujano a fs. 334, 336, punto 11 a fs. 337 y el efectuado por el obstetra a fs. 387/388).
4.4. Al persistir el síndrome febril los días siguientes, se le efectuaron diversos estudios hasta que el día 28 de abril de 2014 se solicita una nueva ecografía y Rx de tórax y abdomen, donde se visualiza líquido en fondo de saco y flancos, Rx de abdomen con niveles hidroaéreos. Ante ese cuadro, los médicos tratantes decidieron conducta quirúrgica para el día posterior por falta de ayuno (conf. escrito de inicio a fs. 60/60 vta. y contestación de demanda de la Clínica accionada a fs. 110 vta.; historia clínica reservada en el marco de la causa n° 6408/2015; informes periciales a fs. 334/334 vta. y a fs.387/388).
4.5. En fecha 29 de abril de 2014 la actora es operada. La cirugía consistió en una laparotomía exploratoria, tomando conducta de Histerectomía subtotal por dehiscencia de histerorrafia, Anexectomía izquierda, Salpinguectomía derecha, Apindecetomía y Ometectomía parcial, lo que conlleva a que quede impedida de la posibilidad de volver a embarazarse (conf. escrito de inicio a fs. 60 vta., contestación de demanda de OSECAC a fs. 97 vta. y de la Clínica accionada a fs. 110 vta.; historia clínica reservada en el marco de la causa n° 6408/2015 e informe pericial a fs. 334 vta.).
4.6.Finalmente, surge de las constancias de autos que en el postoperatorio continuó con fiebre, siendo derivada con fecha 6 de mayo de 2014 al Sanatorio Colegiales (centro de mayor complejidad), donde fue internada en la Unidad de Terapia Intensiva hasta su alta, producida el día 26 de mayo de 2014 (conf. escrito de inicio a fs. 60 vta., contestación de demanda de OSECAC a fs.97 vta. y de la Clínica Brandzen S.A. a fs. 110 vta.; historia clínica reservada en el marco de la causa n° 6408/2015; epicrisis y alta administrativa remitida por la Clínica Colegiales a fs. 208/215 e informe pericial a fs. 334 vta.).
V.- Esgrimida la plataforma fáctica de la causa, antes de entrar de plano en la valoración de las constancias probatorias, desarrollaré, de un modo sucinto, algunos principios elementales en materia de mala praxis médica, de los que me voy a servir para la resolución del caso. Ello pues, en definitiva, más allá del encuadre jurídico que pretenda otorgar la actora, de lo que aquí se trata es de dilucidar si fue correcta o no la atención médica asistencial propiciada a la demandante.
5.1. A la actora, que invoca la responsabilidad de los accionados, incumbe probarla (art. 377, del C.P.C.C.N.; esta Sala, causas 5080 del 12.6.87 y 8073 del 30.8.91). Mas ello no implica que la parte demandada pueda asumir una actitud pasiva. Tiene el deber moral, e inclusive jurídico, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad. La culpa que se endilga a los galenos intervinientes debe ser calibrada no como una imprudencia específica y profesional, sino con los alcances del art.512 del Código Civil (norma aplicable por el momento en que acaecieron los hechos).
Si no se prueba la culpa de forma completa, aunque sí se hace patente que hubo falta de diligencia en ciertos aspectos abstractos (desinformación del paciente, historia clínica mal confeccionada, desatenciones con respecto al asistido, etc.), esas actitudes podrán habilitar al Juez para extraer presunciones judiciales de culpa o bien para que aplique el criterio del favor probationes (o la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas). Si por el conducto apuntado se evidencian la causalidad y la culpabilidad, el facultativo y el establecimiento asistencial del cual depende responderán por el total de la indemnización (conf. BUERES, Alberto J. «Responsabilidad civil de los médicos», t. 1, ps. 608/610, Rubinzal-Culzoni, 2009).
5.2. La prueba relevante en estas causas en las que se pretende esclarecer si hubo mala praxis médica es la pericial de la especialidad, sin que esto signifique descartar la importancia que pueden alcanzar los elementos indiciarios serios, precisos y concordantes (arg. art. 163 inc. 5 del C.P.C.C.N.).
Con relación a la trascendencia de los informes periciales médicos, me parece oportuno formular algunas reflexiones. No puede dudarse que tienen una trascendencia fundamental, en tanto nos asesoran en temas que escapan a la formación profesional de quienes ejercemos la judicatura (conf. Sala «G» de la Cámara Civil, 15/8/07, «H.E.M. c/ Clínica Brandsen», pub. en LexisNexis 2008-I-582). Por cierto que el Magistrado conserva la herramienta que le proporciona el art. 477 del ritual, que establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios o técnicas en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa (conf. esta Sala, causa n° 15988/95, «P. F. A. y o. c/ D. S.E. H. y o.s/ responsabilidad médica» del 6/10/09).
En tal orden de ideas, si se pretende descartar las conclusiones periciales, deben aducirse razones de entidad suficiente para apartarse de las mismas y, sobre todo, soporte probatorio. Ello así, dado que dilucidar si hubo o no adecuada atención médica en los momentos posteriores a la cesárea efectuada el 15 de abril de 2014 como ante el cuadro de urgencia con el que reingresó la accionante a la Clínica demandada el 21 de abril de 2014, es un extremo que excede la sapiencia del operador jurídico.
5.3. La otra prueba crucial es la historia clínica confeccionada con motivo de la atención del paciente. Aquel instrumento se erige primordialmente en un documento informativo y probatorio, que debe ser llevado correcta y detalladamente debido a que de sus asientos se extraerán datos que sirven tanto para reprochar culpa médica o del establecimiento médico como para que éstos aseguren su defensa. Una historia clínica que fuera llevada en forma desordenada, desprolija o ilegible, ante la presencia de un daño cierto, constituye presunción de culpa. En tanto que, de resultar incompleta, los demandados tienen la carga probatoria, en primer lugar, de los hechos que no constan en la misma y, como consecuencia, que prestaron al paciente la atención médica adecuada. Por ello, la falta de indicaciones terapéuticas, horarios, estudios, características y evolución del cuadro del paciente compromete sin duda la responsabilidad de los operarios de salud. Pues falencias o déficit en la historia clínica hacen que se pierda una posibilidad clara de calificar si los actos médicos responden a protocolos o estándares aceptables (conf. DOMINONI, Juan Facundo «Errores en la historia clínica y relación de causalidad», L.L.2013-F, 1, La Ley Online AR/DOC/3730/2013).
De lo expuesto se colige que las deficiencias u omisiones de la historia clínica, en la medida que pudieran dificultar la prueba del paciente damnificado, constituyen un indicio desfavorable para el médico y para el establecimiento responsable de llevarla a cabo en legal tiempo y forma. (conf. esta Sala, causa n° 8064/2003 «Q. M. M. S. c/ Hospital Nacional Prof.Alejandro Posadas y otro s/daños y perjuicios» del 20.3.15).
5.4. Por último, quiero precisar que, en lo inherente a la responsabilidad de las obras sociales, lo cierto es que aquellas asumen una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud frente a sus afiliados. De no ser así, quedarían liberadas de toda responsabilidad por la simple contratación con un establecimiento autorizado o la derivación a un profesional independiente (conf. esta Sala, causa n° 5399/2009 «H. C. J. M. c/ Galeno SA y otros s/daños y perjuicios» del 25.10.17 y sus citas). Sin perjuicio de ello, cuando se trata de comprobar la incidencia de una omisión en el resultado dañoso, la relación causal debe demostrarse o estar patentizada (conf. BUERES, Alberto «Responsabilidad civil quedar de los médicos. Derecho de daños en la actividad médica. Lineamientos doctrinales y jurisprudenciales» T. 1, Ed. Hammurabi, p. 334).
VI.- Sentadas las bases, lo primero que debo señalar es que la sentencia cuestionada se encuentra firme respecto de la clínica demandada Brandzen S.A. Por lo que en este sufragio, en primer lugar, mi intervención se limitará a analizar si fue o no oportuna la extensión de responsabilidad efectuada hacia la obra social co-demandada y la aseguradora de la clínica accionada citada en garantía.
Con relación a OSECAC, considero que su intento de escindir de responsabilidad deviene a todas luces improcedente.A esta altura de la jurisprudencia, resulta llamativo que OSECAC desconozca que esta Cámara, en reiteradas oportunidades, se ha pronunciado respecto de que la accionada, como obra social, tiene la función específica y la obligación primordial de brindar una prestación médica integral y óptima, a fin de resguardar la vida y la salud de los afiliados prestatarios del servicio (conf. C.S.J.N., Fallos: 306:178 y desde antaño esta CNCCFed., Sala I, causa 1178 del 19/2/91, esta Sala II, causa 5080 del 12/6/1987 y Sala III, causa 7706 del 26/8/92, entre tantas otras).
Es que la obra social debe organizar con competencia tan importante servicio en la medida que éste pueda incidir favorablemente en el restablecimiento y cuidado del paciente, evitando cualquier frustración o tornándolo más difícil o doloroso, porque ello compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección o contralor del sistema (conf. C.S.J.N., Fallos: 306:178, antes citado).
Como fue señalado en el Considerando V punto 5.4. de la presente, a su pregunta efectuada respecto de «¿Por qué debe responder OSECAC? ¿Se puede responder sin ser culpable o negligente? (SIC. ver memorial a fs. 505, cuarto párrafo) solo cabe contestarle que no sólo puede sino que tiene que responder porque pesa sobre este agente de salud el deber tácito de seguridad. Al tener a su cargo la obligación específica de prestar asistencia médica a sus afiliados, lógicamente es responsable por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal prestación haya tenido a su vez que contratar con terceros, lo que queda jurídicamente emplazado en la estructura obligacional con su afiliado. Como bien explicó BUSTAMANTE ALSINA, a éste le resulta, en principio, indiferente que su deudor cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándose con obtener la satisfacción de su acreencia (conf.»Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala Praxis en la Atención Médica de un Beneficiario», LA LEY, 1998-A, p. 404 y ss.; CNCiv., Sala C, «Gómez, Graciela N. c. Márquez, Gloria N. y otros s/ daños y perjuicios» del 25.03.14).
Quiero ser lo más claro posible para propiciar que en el futuro a la quejosa no le quede duda alguna de la razón de ser de este tipo de condenas:
OSECAC está obligado a responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales o instituciones. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que estos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, corresponde satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Máxime, teniendo en cuenta que debe garantizar el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia (conf.LORENZETTI, R.L., «La Empresa Médica», p. 99 y jurisprudencia allí citada; BUSTAMANTE ALSINA, J., «Teoría General de la Responsabilidad Civil», p.539).
Cuando refiero a que «debe garantizar el debido amparo a sus afiliados», esto significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente. Para sustraerse de las consecuencias de este proceso, solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña: culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o el casus. Al no configurarse tales hipótesis, no puede pretender transferir la responsabilidad patrimonial inherente a la atención de sus beneficiados, pues ello importaría una contradicción con el fin propuesto por el legislador al concebir el Sistema del Seguro Nacional de Salud (Conf. CNCom., Sala B, 23/03/2006, RCyS 2006-VIII, 105; ídem CNCiv. Sala G, 11/672012 «G. R. c. J. J. D.y otros s/ daños y perjuicios» MJ-JU-M-73024-AR | MJJ73024 | MJJ73024).
No se debe soslayar que por imperio de la ley, la obra social está obligada a otorgar a sus afiliados las prestaciones médico asistenciales «al mejor nivel de calidad disponible», las cuales se consideran «servicio de asistencia social de interés público» (conf. arts. 1, 3 y 8 de la Ley Nº 23.660 y arts. 2, 18, 22 y 33 de la Ley Nº 23.661). A su vez, que el sistema que rige en ese ámbito determina, en la mayor parte de los casos, el direccionamiento y la limitación de la voluntad del paciente ya que, al requerir la cobertura, en principio, no puede convenir su atención con cualquier profesional o centro asistencial, sino tan sólo aquellos que están incluidos en la cartilla. Por lo que no cabe duda, tal como vengo diciendo, que deben responder por la mala praxis de los profesionales o clínicas que OSECAC haya contratado (conf. esta Sala, causa n° 3589/2015 «G. R., M. A. c/ OSECAC y otros s/daños y perjuicios» del 7.6.19).
Por lo tanto, ante las circunstancias descritas en la instancia de grado que fueron consentidas y determinan la configuración de mala praxis de la Clínica accionada, resulta ajustado a derecho que, junto con la Clínica Brandzen S.A., asuman ambas demandadas en forma concurrente la reparación del hecho grave e inexcusable ocurrido por la injustificada operación practicada a la accionante el día 29 de abril de 2014, que conllevó, entre otros aspectos, a dejar a la Sra. P. imposibilitada de por vida de volver a procrear (arts.512 y 902 del Código Civil).
También disiento con el segundo rezongo de OSECAC relativo a que el a quo no ha considerado lo explicado en su contestación de demanda, respecto de que, en la mayoría de los casos, la fuente microbiana causante de la infección postquirúrgica surgiría de la flora endógena del propio paciente, careciendo de responsabilidad la clínica demandada (ver expresión de agravios a fs. 506 vta./507).
Justamente, la sentencia atacada refirió que la historia clínica, al ser llevada de forma incompleta y, en gran parte, ilegible, no permite dilucidar esta cuestión, aplicando la presunción explicada en el pto. 4.3 de este sufragio en contra de las accionadas, que no aportaron prueba alguna que la desvirtuara.
Ello así, claro es que la obra social no se hizo mínimamente cargo del argumento por el cual prospera la demanda, por lo que sus restantes discordias no pueden considerarse una crítica concreta y razonada del fallo, debiendo declararse desierto este aspecto del recurso (arg. arts. 265 y 266 del Código Procesal).
VII.- Pasaré, entonces, a evaluar los desacuerdos de la aseguradora, también relativos a su alegada falta de responsabilidad.
Tal como expuso el a quo, una vez efectuada la citación, el deber de responder se encuentra alcanzado por los efectos de la sentencia, claro que en la medida del seguro, conforme los arts. 117 y 118 de la Ley N° 17.418. Así las cosas, la cobertura se limita a las eventuales obligaciones que pudiera contraer el asegurado hasta la suma de la póliza, que fija el límite máximo de su responsabilidad. En ese sentido, el referido art. 118 solo reconoce derecho a ejecutar la sentencia dictada en la medida del seguro y de mantener indemne al asegurado en la proporción del seguro contratado (conf. desde antaño esta Cámara, Sala III, causa n° 21.761/94 «La Holando Sudamérica CIA. de Seguros S.A.c/Servicios de Transportes Fueguinos y otro s/ Faltante y/o Avería de carga Transporte Aéreo» del 05/05/95).
Ahora bien, la aquí recurrente sostiene que el colega de grado incurrió en una «autocontradicción» al extenderle la condena. Ello, en el entendimiento de que, por un lado, sostuvo que la cobertura del seguro se limita a los términos del contrato y luego, surgiendo de la póliza acompañada y no desconocida que la aseguradora no responde frente a irregularidades y omisiones de la historia clínica, la condenó pese a reconocer expresamente la existencia de dicha falencia (ver expresión de agravios a fs. 510/511).
Dicho de otro modo, la citada sustenta su falta de responsabilidad ante el incumplimiento advertido por el Sentenciante de la carga del asegurado de «a) Asentar en la hi storia clínica, un registro adecuado del acto médico realizado o indicado a los pacientes, que permita demostrar la existencia de la prestación del servicio del cuidado de la salud brindado al paciente» (ver cláusula 4 de la póliza a fs. 149 bis), cuya inobservancia conllevaría a la eximición de la cobertura (ver «NOTA» al final de dicha cláusula a fs. 149 bis vta.).
Así planteada la cuestión, lo que en definitiva corresponde analizar es si se configura o no el supuesto de caducidad de los derechos del asegurado por incumplimiento de una carga convencional dispuesta en la póliza (art. 36 de la Ley de Seguros).
Cabe recordar que la carga es una imposición objetiva que regula la forma y modo de ejercer un derecho subjetivo o medio de defensa, cuya inobservancia hace caducar el derecho o torna ineficaz la oposición (conf.
SCHIAVO, C. A., «Las Cargas y Caducidades del Asegurador», Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad N°10/12, pág.383/385). En el ámbito del derecho de seguros, la carga constituye un mecanismo que en su estructura lógico-jurídica anuncia un presupuesto de hecho (la conducta que se requiere del asegurado, v.gr.denunciar el siniestro o bien, en el caso, llevar la historia clínica en debida forma) y una consecuencia, pérdida de derechos, normalmente, de la cobertura del siniestro, siempre que el asegurado no lleve a cabo la conducta que se le requiere (conf. GARRONECASTRO SAMMARTINO, «Ley de Seguros comentario y jurisprudencia», AbeledoPerrot, Bs. As., pág. 59 y sus citas).
Empero, tanto en los supuestos de caducidad del seguro como en los de delimitación objetiva del riesgo, el asegurador debe pronunciarse en un lapso determinado (treinta días, conf. art. 56 de la Ley N° 17.418) sobre los derechos del asegurado y la existencia de circunstancias que lo eximan de cumplir la prestación asumida (nulidad, caducidad o exclusión de cobertura). Si la aseguradora recibe la denuncia o la citación en garantía y no formula reparo alguno por no encontrarla ajustada a derecho o en incumplimiento de una cláusula de la póliza, luego no puede invocar estas situaciones para eximir su responsabilidad por el siniestro (conf. CNCiv., Sala H, causa n° 517184 «R., R.E. c/ D., D. R. y otros s/ daños y perjuicios» del 18.05.09).
La obligación de expedirse de la aseguradora dentro del plazo legal referido resulta inexcusable y su silencio debe interpretarse como un reconocimiento tácito de la garantía y, a la vez, un impedimento para invocar defensas futuras en orden a obtener su liberación. Se trata de un «silencio calificado» que constituye una verdadera manifestación de voluntad como reconocimiento de los derechos que se reclaman, en aplicación del principio general que establece el art. 919 del Código Civil (conf. CNCiv., Sala F, causa n° 031417 «P, M. A. c/ B., A. M. y otros s/ daños y perjuicios» del 7.06.19).
VIII.- Sentado ello, puedo apreciar que la aseguradora recién efectúa el reparo de «incumplimiento de una carga» y su pretensión de que se declare la caducidad de los derechos del asegurado como consecuencia de ello, al fundar su expresión de agravios (ver su primera presentación a fs.150/157 vta., su alegato de fs. 477/478 y memorial a fs. 510/511).
Más allá de recalcar que, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal, estoy vedado de pronunciarme sobre este asunto, en razón de que las potestades decisorias del tribunal de segunda instancia se encuentran limitadas al conocimiento de aquellas cuestiones que hayan sido oportunamente sometidas a la decisión del Juez de grado; la realidad es que, igualmente, en base a lo dicho, el planteo es claramente extemporáneo (art. 56 de la Ley de Seguros).
No cabe duda que, al haber recibido la citación en garantía, la aseguradora pudo haber invocado cual defensa estimase procedente o solicitado la documental que considerase necesaria para corroborar la existencia de alguna causal de caducidad de derechos o de eximición de responsabilidad. Sin embargo, nada hizo al respecto, invocando únicamente la limitación de su cobertura «hasta la suma máxima por todo concepto de indemnizaciones e intereses de $300.000» (ver fs. 150 vta.).
En esta línea de pensamiento, además, no resulta un dato menor que la historia clínica, como parte integrante de la prueba producida, estuvo a disposición en estos obrados desde su secuestro el día 15.4.15 (conf. surge de fs. 16 vta. de la diligencia preliminar), es decir, previamente a su citación. Pese a ello, omitió pronunciarse sobre su confección, incluso en la oportunidad de meritar la prueba (ver alegato a fs.477/478). Por lo que, aun tomando como mejor hipótesis de conocimiento de dichas constancias la toma de vista de las actuaciones para alegar (aclaro que tampoco considero que ese hito sea el acertado), igualmente se encuentra ampliamente fenecido el plazo para expedirse sobre la existencia de un incumplimiento de una carga del asegurado que conlleve a la caducidad de su derecho.
Solo resta decir que equivalentemente inadmisible resulta su pretensión referida a que se debió esperar a que el Juez reconozca en la sentencia que la historia clínica no fue llevada en debida forma para la configuración de lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Seguros (ver memorial a fs. 510 vta., último párrafo y primero de fs. 511). Tal planteo solo podría implicar que todo análisis de cumplimiento o incumplimiento de una carga de la póliza quede supeditado a una decisión judicial, conclusión condenada por su desatino. Un sinsentido, máxime considerando que estamos frente a una compañía especializada en la materia que cuenta con todo los recursos y personal idóneo a su disposición para, ante la denuncia de un siniestro o citación en garantía, corroborar por motus propio cualquier motivo que amerite invocar la posible eximición de cobertura. De allí que, si no lo hizo, debe hacerse cargo de sus consecuencias (art. 56 in fine de la Ley de Seguros).
IX.- Determinada la improcedencia de eximir de responsabilidad a esta altura a la aseguradora por la invocada inobservancia de una carga del asegurado, corresponde pronunciarme sobre sus restantes rezongos, alegados en subsidio, que buscan excluir o aminorar la condena de la Clínica asegurada.
En primer término, cuestiona que el Magistrado haya responsabilizado a las demandadas por la totalidad de los daños sufridos por la actora cuando entiende que sólo se debió reconocer los daños por la chance perdida de una mejor evolución (ver memorial a fs. 511 vta.).
Aclaro que el planteo así esgrimido no me ha resultado sencillo de entender.Es que ¿a qué se refiere la quejosa cuando habla de una mejor evolución? En los presentes obrados, la clínica accionada está condenada por presumirse la veracidad de los hechos esgrimidos en la demanda, en razón de que la historia clínica fue llevada de forma deficiente, impidiendo a los expertos en la materia determinar las condiciones de salud de la Sra. P. previo al ingreso a la cesárea, como así los motivos que conllevaron a la histerectomía de urgencia que terminó con la extracción de sus órganos reproductivos. Por ende, no existen elementos probatorios que permitan contrariar que la paciente ingresó sin ningún problema de salud a una cesárea para conocer a su tercer hijo y que, tras una cadena de hechos que no pudieron ser justificados, unos días después, terminó dada de alta tras afrontar una histerectomía subtotal.
En tal sentido, la pericia médica practicada, determinó que «El desarrollo en el cultivo de gérmenes Gram (-) identificado como StaphilococcusAureus, fue el agente etiológico o causal del cuadro infeccioso que padeció la actora post cesárea» (ver aclaraciones, punto 4 a fs. 356). Ante la concreta pregunta referida a si la Sra. P. padecía de antecedentes en su salud que pudieran ser fundamentales o aumenten el riesgo de un desarrollo de una infección, el perito cirujano Dr. Roberto Ramón NOVO GÜEL informó que, si bien no se trató de una infección de la herida quirúrgica, «No consta en la H.C. de Clínica Brandzen S.A. antecedentes de enfermedades previos a la cesárea realizada el 15/04/14.» (ver punto 25 a fs. 351).
Tampoco se pudo, como dije, precisar el motivo de la histerectomía subtotal. Luego de ilustrar el perito acerca de que «.En el parte quirúrgico, el cirujano debe detallar los hallazgos intraoperatorios que lo inducen a tomar las decisiones al realizar la cirugía» (ver aclaraciones, punto 9 a fs.356), informó que «. Los motivos de dicha conducta, no se (p)uede determinar en el parte quirúrgico, por la salvedad hecha anteriormente, acerca de ser ilegible»(ver consideraciones medico legales a fs. 336 vta., cuarto y quinto párrafos). Por lo que «.Al no contar con un parte quirúrgico claro y legible, no puedo expedirme sobre si está justificado o no lo actuado en la cirugía» (ver aclaraciones, puntos 14 y 17 a fs. 357).
Como si lo expuesto no fuera suficiente, ante la específica interrogación referida a si fue necesaria la extirpación de sus órganos y la razón de dicho proceder, el referido experto contestó que «.La necesidad y razón de ese proceder no se puede determinar por ser ilegible el Parte quirúrgico y no contar con un adecuado informe de Anatomía Patológica» (ver respuesta al punto de pericia 18 a fs. 337 vta., el resaltado, como todos los posteriores salvo aclaración en contrario, me pertenece).
De conformidad, el perito especialista en obstetricia Dr. Juan Carlos NASSIF informó que ha «.tenido acceso a las historias clínicas incompletas, ya que no informan las indicaciones, partes quirúrgicos y evoluciones de la operación cesárea, ni de la histerectomía.» (ver fs. 399, el resaltado y subrayado es propio de la cita). A su vez, explica que «.es muy incompleta la información de las HCL.» para responder si la actuación de los profesionales de la Clínica Brandzen puede ser calificada como prudente y diligente; agregando que, incluso «. Desde el control pr enatal, se informa de un solo laboratorio en todo el embarazo, por lo que le resulta insuficiente» (ver respuesta 16 a fs.411).
También expuso que no pudo tener adecuados antecedentes de la actora «.ya que presenta un carnet perinatal incompleto (sin antecedentes, sin consignar laboratorios del 3er trimestre); tampoco menciona los motivos de la internación a las 37 semanas y no consignar si estaba o no en trabajo de parto, sin complicaciones aparentes, todas sin firma, uno no puede saber si la actora, por ejemplo, era diabética gestacional o tenía otra patología, que pudiera predecir la tórpida evolución que tuvo; ya que debiera tener laboratorios de tres trimestres con toda la serología y ni siquiera en la internación se completó dichos estudios con estreptococo del grupo B.».
Tampoco pudo tener «la Anatomía Patológica que confirme una endometritis o algo más serio, ya que la clínica de la paciente (según la HCL) no lo ameritaba como complicación que genere dicha infección tan intensa, que concluye con que la paciente deba ser histerectomizada y haya tenido cuadro multisesmico serio» (ver las conclusiones médico legales del perito obstetra a fs. 414).
Por lo expuesto, es evidente que en el nivel de análisis causal, no se ha podido demostrar que la actora haya sido una paciente que se encontrara enferma al ingresar a la cesárea ni que tuviera factores de riesgo que conllevaran a la posibilidad de contraer una infección o bien, de requerir una operación con la implicancia que posee una histerectomía. Es decir, no estamos frente a una paciente que, por ejemplo, tuviese cáncer de útero y la falta de registro en la historia clínica hiciera presumir la imposibilidad de haber recibido un mejor o distinto tratamiento de curación al propiciado.De allí que, claro está, que no se probó que igualmente hubiese sido predecible que post cesárea se le deba extirpar todos sus órganos reproductivos (aspecto impensado para cualquier madre que va a parir a un hijo por ese medio).
En base a lo dicho, a diferencia de lo que sostiene la quejosa, no advierto que la prestación médica presuntamente culposa se pueda entremezclar con una enfermedad previa en la producción dañosa, que amerite la presencia del fenómeno de concausalidad, legitimador de la reducción de la condena (conf. arg. LORENZETTI, Ricardo L., «Responsabilidad Civil de los Médicos», Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, 2ª ed., t. II, p. 217).
Para así decidir, no pierdo de vista que la frecuencia de la aparición de concausalidades obedece a que, en la mayoría de los casos, el paciente acude a la consulta médica portando una dolencia respecto de la cual, la conducta del profesional a cargo, no tuvo incidencia causal alguna y, justamente, tal minusvalía se constituye en una parte del origen del daño que posteriormente se verifica. Al no haberse podido acreditar una patología previa ni estar justificada la histerectomía (hechos controvertidos que debieron ser demostrados por las accionadas, conforme expuse en los principios enunciados en el Considerando V, puntos 5.1. y 5.3.), no se pudo determinar si la operación en sí fue innecesaria e indebida. Por lo que, al entenderse de esa manera, claro es que la Sra. P. tuvo que soportar todos los daños permanentes innecesariamente generados en su consecuencia y no la mera chance de una mejor evolución. Aspecto que, agrego, tampoco fue puesto en consideración de la pericia ni acreditado por otro medio probatorio (arg. art.
377 del Código Procesal).
De lo expuesto se colige que en el sub examine no se trata de resarcir una «chance» perdida, eventual, conjetural, aunque muy probable de obtener una mejor evolución lo que se frustró. Antes bien, se ocasionó un daño cierto y actual a una paciente sin antecedentes que permitieran conjeturar las consecuencias que terminó afrontando.No es un supuesto de probabilidades marcadas por la incertidumbre y las cercenadas a raíz del acto médico, sino, como vengo diciendo, un daño concreto por una una histerectomía sin justificación.
Como detallé que expusieron los peritos, los trastornos que padeció la parturienta no son los que sufría ni los que se pensara que podía llegar a padecer antes de la cesárea, sino una secuela de complicación derivada de ella, con el agravante de que implica la pérdida absoluta de la posibilidad de poder volver a procrear. Es posible que el diagnóstico que llevó al acto operatorio fuese correcto y que el mal que antes aquejaba a la actora y que conllevó a su reinternación el día 21 de abril de 2014 podía llegar a agravarse si no se operaba. Pero no encuentro explicación que justifique por qué se terminó extirpándole sus órganos reproductivos, cuando no tenía ningún antecedente que permitiera considerar esa alternativa tan desfavorable hacia la integridad de la mujer. Por ende, cabe refutar la idea de que de todas maneras la actora hubiera perdido la chance de gestar, dado que no hay elementos definitivos al respecto (conf. CNCiv., Sala C, 17/06/1985 «S. de N., R. c/ Instituto de Obra Social Secretaría de Estado de Hacienda» publicado en: La Ley 1986-C,39, Cita: TR LALEY AR/JUR/1351/1985).
Por lo dicho, no corresponde concluir de otra manera que la desestimación del presente agravio.
X.- La misma suerte correrán las restantes protestas que buscan derribar la configuración de la relación de causalidad entre la actuación médica y el daño generado (ver memorial de la aseguradora a fs. 512).
Tal como expuse en el Considerando VI ante las quejas de la obra social, aquí también es evidente que la citada en garantía tampoco se hace cargo del argumento por el cual prospera la demanda.Reitero una vez más que, dado que la historia clínica está llevada de forma incompleta y, en gran parte, ilegible, no se pudo dilucidar cuál fue el motivo y/o justificación de la operación que generó su infertilidad permanente.
De allí que, siguiendo los parámetros esgrimidos en el Considerando V, puntos 5.1 y 5.3., fue acertado el temperamento seguido en la anterior instancia al establecer una carga dinámica de la prueba y atenerse a la presunción de culpa por los hechos descriptos en la demanda, pues la justificación de la operación era una cuestión que sin mayor dificultad se podría haber constatado si la información y motivos de dicho acto médico hubiesen surgido plasmados, como debería, en la historia clínica y/o registro quirúrgico de la Clínica demandada.
Para que no queden dudas aclaro que, si bien no desconozco que la carga de la prueba pesa, en principio, sobre la actora, ante lo incompleto e ilegible de la historia clínica, era la parte demandada quien debía aportar al proceso los datos faltantes, toda vez que cuenta con mayor aptitud probatoria al haber tenido en sus manos el tratamiento de la paciente. Por lo tanto, si no arrimó tales elementos al proceso, debe soportar que se genere en su contra una presunción de verdad sobre la conducta antiprofesional, que a ella le correspondía desvirtuar (conf. CNCiv. Sala E, C. E245633 «Desalvo, Miguel Angel c/ Institutos MedicosAntartida y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof.médica» del 16.10.98).
Empero, como se vio y consintió, la clínica accionada nada hizo.
Entonces, la aseguradora no puede pretender que la cuestión -a mi criterio nada menor y pareciera que para el perito que entiende en esa ciencia tampoco, pues destaca la falencia- sea dejada de lado por una supuesta falta de acreditación.
Me pregunto si es aceptable, ante la realidad de este expediente, que la carga probatoria del yerro recaiga únicamente en cabeza de una mujer que acababa de dar a luz hace unos días y continuaba, sin aparente justificación, con un cuadro alarmante. Sin necesidad de acudir a razones de género, la propia ciencia del derecho procesal, a través de la ya analizada doctrina de las cargas probatorias dinámicas, da una respuesta negativa a ese aserto.
Vamos. Esta imposibilidad de reconstruir exactamente lo sucedido se debe fundamentalmente al carácter incompleto de la historia clínica, a la falta de registro de consecuencias médicas relevantes y a la ligereza con que el nosocomio reaccionó ante el agravamiento del estado general de la reciente madre post su tercera cesárea. Este conjunto de circunstancias, constituyen presunciones serias y concordantes en contra de la pretensión de la aseguradora de que se exima a la Clínica Brandzen S.A. de su responsabilidad médica (conf. esta Cámara, Sala I, causa n° 17.750/96 «B. S. Del V. y otros c/ Dirección de Bienestar de la Armada y otro s/ responsabilidad medica» del 3.7.03).
Las omisiones de la historia clínica mencionadas, sumado a la orfandad probatoria en la que incurrió la propia parte demandada para desestimar la injustificada operación, no deja más remedio que admitir la versión de los hechos brindada por la accionante. Por lo que, aun dejando de lado que influyera en el daño la reconocida demora de un día en realizarse la laparotomía exploratoria (ver expresión de agravios a fs.512 y vta.), ante la forma en que se confeccionó la historia clínica y la presencia de un daño cierto, se constituye una presunción de culpa, que en el caso, no fue derribada.
A ello se suma, la negligencia de la clínica accionada por el incumplimiento de su obligación secundaria de deber de información del tipo y consecuencias que implicaban el acto quirúrgico que le fue realizado, cuestión que se encuentra firme y por la que también se generó la responsabilidad civil de la Clínica Brandzen S.A. asegurada.
Corresponde, entonces, también desechar estos agravios y, en consecuencia, confirmar la responsabilidad de las accionadas dispuesta en la instancia de grado.
XI.- Establecido entonces el deber de responder de las demandadas y la citada en garantía -en la medida del seguro-, el próximo paso es determinar la cuantía del reclamo. En consecuencia, concierne estudiar los rubros indemnizatorios peticionados por la accionante cuya admisibilidad y montos han sido cuestionados.
11.1. Comenz aré con el rótulo «daño físico» o comúnmente llamado «incapacidad sobreviniente» en el que habré de justipreciar aquellos perjuicios de orden patrimonial que se ocasionaron a la persona de la víctima con motivo del evento dañoso.
En lo que respecta a este ítem, recuerdo que, en casos como el de autos, debe ser apreciado computando la situación actual de la minusvalía económica en que la víctima quedó frente a la vida. Su resarcimiento ha de ser determinado siguiendo un criterio flexible que pondere el conjunto de todos los elementos demostrativos de la concreta influencia negativa de la minoración física o psíquica de la víctima en el campo laboral y en las actividades de ésta con contenido económico (conf. esta Sala, causa n° 7530/2007 «M. C. A. c/ EN- Min. del Interior PFA s/acc. en el amb.militar y fzas de seg.» del 30.11.20; entre otras). A tal fin, deben valorarse su edad, condición social, económica, familiar, actividad y capacitación laboral, estado civil, etc.; como así también el efecto producido sobre el damnificado en sus distintos aspectos vitales (conf. esta Sala, «Verón» causa n° 2850/98 del 20.9.96; n° 21.830/94 del 26.12.06; entre otras).
Debe tenerse en cuenta, también, lo establecido en el artículo 165 del Código Procesal, cuyo párrafo final faculta al Juez a la fijación directa de los daños reclamados, siempre que su existencia esté comprobada, aunque no resultare justificado su monto (conf. Sala III de este fuero, causa 5094/92 del 9.5.95 y 1281/93 del 12.4.96; FASSI – YÁÑEZ, «Código Procesal Civil y Comercial», T. 1, pág. 827). Es decir que, para establecer el daño, es necesario que se haya probado su existencia y su conexión con el hecho, quedando la cifra librada a la prudente apreciación y fijación judicial (conf. Sala I de esta Cámara, causas n° 5084 del 25.3.88, 635 del 10.4.90, 1554 del 27.5.91, entre otras; FENOCCHIETTO-ARAZI, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T. 1, pág. 657).
Ahora bien, de acuerdo a las pruebas que en este punto han sido aportadas en autos, resulta que la actora tenía 26 años de edad al tiempo en que se sucedió la histerectomía subtotal, que vive con su esposo y 3 hijos en Florencio Varela, Provincia de Buenos Aires y que se desempeña como empleada doméstica, con un nivel de escolaridad de secundario incompleto (ver prueba pericial psicológica a fs. 245 y pericia efectuada por el médico obstetra a fs. 384).
De la pericia médica efectuada por el obstetra Dr. NASSIF surge la existencia de «.una cicatriz defectuosa, queloides, Pfaneldtied y mediana infraumbilical» como consecuencia de las operaciones de cesárea e histerectomía a la que se sometió la actora (sic.ver fs. 384). A su vez, si bien no se ha determinado la existencia de un daño psíquico en la accionante (ver prueba pericial psicológica a fs. 266, aspecto que se encuentra firme), el perito cirujano Dr. NOVO GÜEL sí expuso que «De acuerdo al BAREMO GENERAL PARA EL FUERO CIVIL de Altube y Rinaldi Edición 2019 Histerectomía más ooforectomía unilateral en edad fértil corresponde 60% de incapacidad» (ver punto 47 a fs. 354/354 vta.).
La prueba testimonial es conteste con la incapacidad física anunciada por el experto. Sin desconocer que dichas declaraciones fueron efectuadas por familiares directos o políticos, puedo vislumbrar que los deponentes confirman los padecimientos que afectan la actual vida laboral de la Sra. P. y que ello no fue objeto de impugnación (arg. art. 456 del Código Procesal). En tal sentido, la deponente Sra. VAZQUEZ, dijo que la demandante estuvo sin trabajar «.más o menos dos años.» y que «.Hoy la actora no se encuentra muy bien. no puede hacer esfuerzo físico» (ver respuesta tercera a fs. 307 vta.). De conformidad, el dicente Sr. OCARANZA contó que «.La actora empezó a trabajar después de dos años, más o menos y tampoco podía hacer tareas pesadas» (ver respuesta segunda, a fs. 309). Asimismo, su hermana Srta. ECHEVERRIA expuso que la actora «.siempre se queja de molestias.» (ver respuesta sexta a fs. 302 vta.).
Lo hasta aquí dicho es suficiente para desestimar la queja de OSECAC referida a que el rubro y su cuantía resulta injustificado por haber orfandad probatoria que lo demuestre (ver memorial a fs. 507). Claro es que su configuración se encuentra respaldada, como se vio, por las pericias y prueba testimonial practicada.Además, me interesa destacar que la representación de la obra social tampoco explica cuáles serían los motivos que conducirían a que esta Alzada deba reducir el monto admitido por incapacidad sobreviniente.
Para arribar a dicha conclusión, sólo basta observar que la apelante se limita a formular manifestaciones genéricas sin realizar alusión alguna respecto de la situación concreta de la demandante y reiterando que la suma otorgada «no se ajusta a un criterio justo» sin ninguna fundamentación (arg. arts. 265 y 266 del C.P.C.C.N.).
En atención a las consideraciones descriptas, no reparo dudas de que las lesiones sufridas configuran un verdadero daño patrimon
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