#Fallos Interés superior del niño y perspectiva de género: Se concede el beneficio de detención domiciliaria a la madre de dos niñas de seis y ocho años, con condena no firme
resolución equiparable a definitiva
Partes: Recurso de casación interpuesto en expediente Nº 828/2020 (Juzgado de Ejecución de la Pena), caratulado ‘Incidente de Prisión Domiciliaria de C. M. F. en Expte. Ppal. Nº 704 (2017) del Tribunal en lo Criminal Nº 3’ s/
Tribunal: Cámara de Casación Penal de San Salvador de Jujuy
Fecha: 10-jun-2021
Cita: MJ-JU-M-133323-AR | MJJ133323 | MJJ133323
Interés superior del niño y perspectiva de género: se concede el beneficio de detención domiciliaria a la madre de dos niñas de seis y ocho años, con condena no firme.
Sumario:
1.-Corresponde anular la sentencia que rechazó el pedido formulado por la defensa de la madre de dos niñas de seis y ocho años, con condena no firme, para que se la integre al régimen de prisión domiciliaria, si tal negativa se basó en consideraciones generales sobre la situación de las involucradas, tales como que las menores, al hallarse asistidas y contenidas por su abuela materna, otros familiares y la Dirección de la Niñez y la Adolescencia de la Provincia de Jujuy, no atravesaban una situación de desprotección, desamparo, inseguridad material o moral, a lo que se venía a sumar que el domicilio en el cual residiría la progenitora no sería óptimo, al contar con un solo cuarto destinado a dormitorio, desechando así la posibilidad de que las niñas crezcan y se desarrollen en su hogar junto a su madre y, por tanto, vulnerando el interés superior del niño, aludido en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Del voto de la Doctora Macina).
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2.-Los arts. 10, inc. f) del CPen. y 32, inc. f) de la Ley de Ejecución Penal 24.660 -modificada por la Ley 26.472 -, en cuanto permiten al juez otorgar a la madre de un niño menor de cinco años la detención domiciliaria, deben ponderarse a partir de los preceptos con jerarquía constitucional incorporados en el art. 75, inc. 22 de la CN. y, específicamente, del principio rector del ‘interés superior del niño’, contenido en el art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño (Del voto de la Doctora Macina).
3.-Ni el art. 32, inc. f) de la Ley de Ejecución Penal 24.660 -modificada por la Ley 26.472-, ni su soporte convencional, dado por la Convención sobre los Derechos del Niño -incorporada al ordenamiento jurídico argentino mediante Ley 23.849 y elevada a jerarquía constitucional a través de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22)-, supeditan la concesión del arresto domiciliario de la madre a una situación de desamparo o peligro del niño o niña, así como tampoco se contempla que el relativo bienestar que pueda lograrse a través del sacrificio de parientes o vecinos supla el deber estatal de velar por que el niño o niña permanezca junto a su progenitora (Del voto de la Doctora Macina).
4.-Si bien el art. 32, inc. f) de la Ley de Ejecución Penal 24.660 faculta al Juez de Ejecución Penal a incluir a la madre de un niño menor de cinco años en el régimen de la arresto domiciliario, corresponde otorgar dicho beneficio a la progenitora de dos niñas de seis y ocho años, respectivamente, en razón del juego armónico de los arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que erigen como axioma el interés superior del niño y establecen, como regla, la permanencia de éste con sus progenitores y, como excepción, en función de ese mismo interés y en casos particulares, la necesidad de separarlo, sin que el derecho que asiste a los menores de crecer dentro del seno de una familia pueda ser interpretado en abstracto y de forma absoluta, sino que tiene que ser evaluado en cada caso analizando sus características particulares (Del voto de la Doctora Macina).
5.-El ‘interés superior del niño’, contemplado en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que los jueces tengan que adoptar aquellas medidas que permitan al niño ejercer -con la mayor plenitud- su derecho a la libertad personal y al desarrollo físico y mental en un entorno adecuado y bajo el cuidado de sus padres (Del voto de la Doctora Macina).
6.-Debe hacerse lugar al recurso de casación articulado contra la sentencia que rechazó el pedido formulado por la defensa de la madre de dos niñas de seis y ocho años, con condena no firme, de incorporación al régimen de prisión domiciliaria, si en lo resuelto se ha prescindido de analizar el caso desde una perspectiva de género, teniendo en cuenta que el Sistema de Coordinación y Seguimiento de Control Judicial de Unidades Carcelarias, en 2016, emitió la VI Recomendación referida a Cuestiones Género en Contextos de Encierro y a los Derechos de las Mujeres Privadas de la Libertad, señalando que, en el análisis sobre la procedencia del arresto domiciliario, se tienen que considerar las responsabilidades de cuidado de las mujeres en conflicto con la ley penal, el principio pro persona y el interés superior del niño (Del voto de la Doctora Macina).
7.-Corresponde admitir el recurso de casación incoado contra la sentencia que rechazó el pedido de la defensa de la madre de dos niñas de seis y ocho años, con condena no firme, tendiente a la obtención del beneficio de prisión domiciliaria, si no se tuvo en cuenta la tutela del interés superior de las niñas, pues no se optó por la solución que restringía en menor medida sus derechos, debiendo haberse meritado si la admisión de lo solicitado era la solución que mejor protegía sus derechos y rechazarlo, en todo caso, sólo si acreditaba la existencia de circunstancias excepcionales demostrativas de que dicho interés quedaba mejor tutelado si su progenitora permanecía en prisión separada de aquéllas (Del voto de la Doctora Macina).
8.-La hermenéutica del art. 32, inc. f) de la Ley de Ejecución Penal 24.660, que faculta al juez incluir a la madre de un niño menor de cinco años en el régimen de la prisión domiciliaria, exige ir más allá de la mera literalidad de la regla e integrarla, en su definición y contenido, en función del interés superior del niño, concediendo la mentado beneficio a la madre de dos niñas de seis y ocho años con condena no firme, ya que si bien corresponde, en principio, estar a la letra expresa de la ley y atender a sus términos, una aplicación analógica in bonam partem no se encuentra prohibida, de modo que el precepto en cuestión debe ser exceptuado en este tipo de casos, para garantizar la satisfacción del estándar normativo (Del voto de la Doctora Macina).
9.-Las resoluciones que involucran la libertad del imputado son equiparables a sentencia definitiva, a los fines del recurso de casación, ya que pueden ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior al afectar un derecho que exige tutela judicial inmediata, a lo que se suma la necesaria obligación jurisdiccional de dar cumplimiento con el ‘derecho al recurso’ que asiste a todo imputado contra cualquier temperamento dictado en su contra, según el contenido y alcance de los arts. 8.2.h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Del voto de la Doctora Macina).
10.-Debe hacerse lugar al recurso de casación incoado contra la sentencia que rechazó el pedido de la defensa de la madre de dos niñas de seis y ocho años, con condena no firme, tendiente a obtener el beneficio de prisión domiciliaria, si el ‘peligro de fuga o entorpecimiento probatorio’ al que alude el art. 323 del Código Procesal Penal de la Provincia de Jujuy puede razonablemente evitarse a partir de una medida de coerción menos gravosa para la inculpada, en miras al interés superior del niño -art. 3.1, Convención sobre los Derechos del Niño- que debe primar en toda decisión judicial en la que se encuentre comprometido algún derecho de una persona menor de edad (Del voto del Doctor Torres).
11.-Los arts. 10 del CPen., 32 de la Ley de Ejecución Penal 24.660 y 323 y 324 del Código Procesal Penal de la Provincia de Jujuy, en cuanto indican los supuestos en que, según el criterio del juez, puede disponerse la detención domiciliaria, se tienen que interpretar de la manera que resulten más convenientes a las partes del proceso y a los fines del mismo, resultando de aplicación obligatoria la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros tratados internacionales con jerarquía constitucional -art. 75, inc. 22, Constitución Nacional- (Del voto del Doctor Torres).
12.-Debe confirmarse la decisión de desestimar el pedido de la defensa de la madre de dos niñas de seis y ocho años para que se le conceda el beneficio de arresto domiciliario, si éstas se encuentran a cargo de su abuela materna, quien las cuidaba incluso antes de la detención de la encausada; residen en una vivienda que presenta óptimas condiciones habitacionales, de orden e higiene; están escolarizadas; mantienen contacto con su madre y tienen un vínculo afectivo fuerte con su abuela, máxime si la detención se funda en una condena no firme por los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego y homicidio criminis causae, sin que se pueda perder de vista que la Convención sobre los Derechos del Niño permite que los niños estén separados de sus progenitores con motivo del encarcelamiento de éstos, caso en el cual debe asegurarse el mantenimiento de las relaciones personales y el contacto directo con los familiares ausentes (Del voto en disidencia del Doctor Paoloni).
13.- Debe rechazarse el recurso de casación incoado contra la resolución que desestimó el pedido de la defensa de la madre de dos niñas de seis y ocho años, con condena no firme, para ser incluida en el régimen de detención domiciliaria, si tal temperamento se fundó en que la solicitud no reunía los requisitos establecidos en los arts. 32, inc. f) de la Ley de Ejecución Penal 24.660 -texto conforme Ley 26.472- y 10, inc. f) del CPen., los cuales no consagran un deber inexorable sino una facultad del juez quien, en cada caso concreto, debe meritar las circunstancias y modalidades de la causa (Del voto en disidencia del Doctor Paoloni).
14.-Cualquier restricción impuesta a las libertades fundamentales no supone un estado de indignidad, ya que el ejercicio de la potestad penal implica, de suyo, la restricción de ciertos derechos y libertades en el momento de la investigación tanto como durante el resto del proceso, sin que se pueda soslayar que la libertad individual, que es expresión obvia de la dignidad del hombre, encuentra no sólo un límite, sino una condición de posibilidad en los instrumentos normativos de la sociedad (Del voto en disidencia del Doctor Paoloni).
15.-Es contrario a una interpretación armoniosa sostener que a una madre, por el solo hecho de tener hijos menores, corresponda en forma automática la obtención de la prisión domiciliaria, cualquiera sea la gravedad del delito cometido o los distintos grados de responsabilidad penal que le cupieren, hasta el dictado de la sentencia definitiva que la condene o disponga su absolución, derogando así de modo evidente la posibilidad de garantizar un debido proceso penal cuyo fin inmediato es el descubrimiento de la verdad real, y el mediato, la actuación concreta, justa y correcta de la ley penal substantiva (Del voto en disidencia del Doctor Paoloni).
16.-Ante el pedido de defensa de la madre de dos niñas de seis y ocho años con condena no firme tendiente a que se le conceda la prisión domiciliaria, debe analizarse el caso en forma individual para tomar una decisión que contemple no sólo la situación particular de la inculpada y sus hijos menores, sino también el de la víctima y, por extensión, la sociedad toda, resultando primordial que el caso sea sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la información pertinente y suficiente para decidir si la medida en cuestión sería necesaria e idónea para asegurar el interés superior del niño en los términos del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Del voto en disidencia del Doctor Paoloni).
Fallo:
En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los diez días del mes de junio del año dos mil veintiuno, se reúne la Cámara de Casación Penal integrada por la doctora Gisela Rita Macina, como Presidente de trámite, y los doctores Néstor Hugo Paoloni y Cristian Guillermo Torres, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de decidir el recurso de casación interpuesto en la presente causa Nº 286/2021, caratulada: «RECURSO DE CASACIÓN interpuesto en expediente Nº 828/2020 (Juzgado de Ejecución de la Pena), caratulado «Incidente de Prisión Domiciliaria de C., M. F. en Expte. Ppal. Nº 704 (2017) del Tribunal en lo Criminal Nº 3», de la que RESULTA:
I. Que el Juzgado de Ejecución de la Pena de esta ciudad, con fecha 12 de marzo de 2.021, resolvió: «.1)-Rechazar el pedido de concesión del beneficio de Prisión Domiciliaria efectuado por la interna penada C., M. F., de conformidad a los fundamentos expuestos en el Considerando; 2)- Oficiar al Establecimiento Penitenciario N° 3 a fin de que arbitren los medios para que la interna C., M. F. retome tratamiento psicológico intramuros o extramuros de forma inmediata.».
II. Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de casación el defensor penal de la Cámara de Casación, Doctor MARIO ORLANDO CONTRERAS (fs. 141/153); el que fue concedido por el a-quo (fs. 155 y vlta.), y mantenido en esta instancia por el recurrente a fs. 161 de autos. Fundando sus agravios, la defensa indicó que el razonamiento elaborado por el a-quo para resolver el pedido de prisión domiciliaria giró en relación a dos cuestiones. La primera, relativa determinar si el cumplimiento de la detención domiciliaria de la interna M. F. C. era beneficioso para sus hijas menores; y la segunda, si el cumplimiento de la detención domiciliaria era también beneficioso para la propia interna, cumpliendo con ello el fin esperado por la Ley 24660.En ese orden, calificó el resolutorio como arbitrario por padecer de defectos en su fundamentación, aduciendo una errónea interpretación y aplicación de la ley sustantiva, además de una valoración fragmentada, parcializada y subjetiva de las pruebas incorporadas a la causa. Refirió a que el juzgador apoyó su negativa al pedido de prisión domiciliaria en base a lo informado por la Dirección de la Niñez y Adolescencia (fs. 115/116 y repetido a fs. 122/125), sin advertir que dicho informe resultaba incompleto e insuficiente, y hasta contradictorio para dilucidar el planteo efectuado. Adujo que de una lectura íntegra del mismo -elaborado por la Lic. Lorena Estrada-, se evidenciaba la falta de referencias sobre los métodos y técnicas aplicadas para abordar el estudio socio-ambiental, la cantidad de visitas realizadas al domicilio de la familia C., o las fechas en que fueron realizadas las mismas. Agregó que tampoco se advertía entrevista a demás allegados o familiares, ni a vecinos, ni a referentes comunitarios como docentes o miembros de efectores de salud. Ello así, afirmó que no había datos relevantes que permitieran determinar si dicho informe fue confeccionado con objetividad e imparcialidad, y si, además, lo informado se condecía con la real situación coyuntural de las menores de edad.Adunó que del mencionado informe también surgían ciertas contradicciones entre la conclusión arribada por la Lic. Estrada y lo referido a lo largo de su informe. Manifestó que la citada profesional había concluído que la Sra. H. C. constituía un referente de protección de las menores, observándose un vínculo afectivo importante entre la abuela y las niñas. Pero, luego, de la entrevista efectuada se desprendía falencias en el rol que forzadamente le tocó asumir a la Sra. H.C., en relación a la imposibilidad de ayudar a las menores en sus tareas escolares debido a su escasa instrucción, la falta de ingresos o ingresos insuficientes para la manutención de las niñas, imposibilidad de conseguir un empleo, la falta de otros familiares que puedan hacerse cargo responsablemente, escasa alarma ante la necesidad de tratamiento psicológica para la menor J.; situaciones éstas que claramente repercutían en el desarrollo integral de las menores. Expresó que también surgía de dicha entrevista que la profesional tuvo oportunidad de dialogar con la menor J., señalando la propia licenciada que la niña evidenciaba sentimientos de constante angustia ante la ausencia de su madre, lo cual denotaba «.sin lugar a dudas que el vínculo filial (madre-hija) jamás podría ser suplido o reemplazado con el rol precario que hoy desempeña la abuela.». Agregó que ello evidenciaba una fuerte pauta o indicio de que existía una real y efectiva afectación al interés superior de las niñas. En ese orden, la defensa aseveró que la vulneración al principio de logicidad se evidenciaba cuando el a-quo valoró dicho informe de manera fragmentaria y selectiva, incurriendo en un razonamiento arbitrario. Mencionó también que juzgador nada dijo sobre el informe socio ambiental practicado por la licenciada en trabajo social Lorena María Soruco, perteneciente al Departamento de Trabajo Social del Servicio Penitenciario N° 3 (fs. 35/37). En dicho informe, la profesional reveló datos no advertidos -o por lo menos no informados- por la Lic. Estrada. En concreto, refirió a al punto 4 titulado «situación de salud», donde destacó la falta de cobertura médica del grupo familiar con lo cual, ante situaciones de enfermedad, debían recurrir al hospital público o centro de salud más cercano. Se señaló también que la Sra. H. C.presentaba malestares propios de su edad y que dificultaban el cuidado de las menores, contando con la edad de 60 años, escasa instrucción, «.su nivel socio cultural, circunstancias todas que lógicamente inciden en el cuidado, crianza y educación de sus nietas, los escasos ingresos monetarios, la imposibilidad de trabajar por tener que cuidar a las menores, explicarían estas falencias y dificultades que cotidianamente tiene que sortear para satisfacer mínimamente las necesidades básicas de las menores.». En el punto 6 «Observaciones», la Lic. Soruco dejó constancia de la entrevista realizada a la Sra. H. C. refiriendo que la misma manifestó angustiadamente la necesidad de contar con el apoyo de su hija, y su preocupación por no poder resolver diferentes situaciones que afectan la estabilidad emocional y el desarrollo de las menores, señalando el cuadro de asma de J. y de enuresis padecido por C., originados a causa de la detención de su progenitora. Remarcó la defensa que la profesional mencionada afirmó que desde ese departamento social pudo constatar en diferentes oportunidades las internaciones sufridas por la menor Jazmín en el hospital materno infantil, aportando las fechas precisas de esas internaciones, dato minimizado por la Lic. Estrada o bien no advertido ante lo insuficiencia de la entrevista por ella realizada. En base a ello, la defensa concluyó que quedaba de manifiesto que si bien la abuela materna había podido precariamente manejar la situación, dicha forma de vida para las menores no resulta adecuada ni positiva para su desenvolvimiento saludable e integral, lo que irremediablemente afectaba su desarrollo psicológico y emocional. Enfatizó que el informe practicado por el Departamento Social del E.P. N» 3 resultaba de igual valor probatorio que el practicado por la Dirección de la Niñez, revistiendo el carácter de una pericia oficial.Adujo «.Incluso nos atrevemos a sostener que reviste mayor peso si se tiene en cuenta que el Departamento Social de la Unidad Penal N° 3 es el encargado de realizar el seguimiento y control de todas las internas en todo lo referido al aspecto social y en especial en lo referente al fortalecimiento de los lazos familiares, desde el momento mismo de su ingreso en el penal, que en el caso de la interna C. se concretó el 17 de julio del año 2017.». Insistió con que debían valorarse las aseveraciones de la Lic. Soruco cuando manifiesta que pudo observar el buen trato de la interna hacia sus hijas y la angustia sufrida por las menores al momento de tener que despedirse de ella (llanto, gritos, abrazos), situaciones que la Lic. Estrada no podría constatar de manera personal, ya que su informe se circunscribió a una entrevista con la abuela materna «.y de la cual induce que el contacta materno filiar es ´permanente´, mencionando que durante la cuarentena mantuvieron contacto telefónico (videollamadas, llamadas comunes) con una frecuencia de tres veces por semana y que recientemente las menores pudieron mantener contacto presencial con su madre.La sola frase emitida por la menor Jazmin a la entrevistadora: ´fuimos felices al ver a mi mama.mi mami lloro le dimos una sorpresa´ denota fuertemente el desarraigo que padecen estas niñas y el desamparo afectivo y emocional por el que atraviesan a partir de la detención de su progenitora.» (sic). Afirmó que el a-quo simplemente se apartó de este informe, sin dar a saber cuáles eran los motivos para no considerarlo. Incluso si discrepaba con el mismo debió fundar tal discrepancia en elementos de juicio objetivos que le permitieran apartarse de la opinión aportada por el Departamento Social del penal. Tampoco explicó porqué el informe emitido por la Dirección de la Niñez -y sobre el cual se basa para denegar la prisión domiciliaria-, otorgaba mayor convicción acerca de la real situación de las menores.Citó normativa y jurisprudencia aplicable al caso de marras, conceptualizando el instituto de la prisión domiciliaria y sus alcances. Refirió luego a que el a-quo había señalado que la interna no había tenido una buena evolución en relación al régimen penitenciario, evidenciado conducta regular (4) concepto regular (3) haciendo alusión a las sanciones sobre su falta de adaptación a las normas de convivencia intramuros, como también a la falta de constancias que acrediten su diagnóstico psicológico, evolución y pronóstico. La defensa consideró dicha postura como errática e infundada, ya que el a-quo no individualizó las const ancias de autos que habían sido valoradas o ponderadas para arribar a tal conclusión, colocando a esta parte en evidente desventaja procesal por afectación al derecho de defensa. Sostuvo, sin embargo, que en el caso que se entendiera que dicha conclusión tenía base en el informe criminológico de fs. 41, el mismo no podía resultar determinante para la decisión sobre la concesión de la prisión domiciliaria. Aseveró luego que la lectura de tal informe elaborado por el Lic. Ficoseco, se infería que el tratamiento psicológico proporcionado a la interna no había sido el adecuado, con constantes interrupciones ajenas a la voluntad de ésta y en su perjuicio, no pudiendo ser ello achacado a la interna. Destacó que se evidenciaba que el tratamiento psicológico dispuesto por el equipo criminológico del penal había sido abordado desde el punto de vista del delito por el cual C. fue juzgada y condenada, y no desde la re vinculación de las niñas con su madre y en función del interés superior de las mismas, conforme había sido planteado al momento de solicitar el beneficio de la prisión domiciliaria; por lo que mal podía el magistrado evaluar o tomar como determinante tal informe para denegar la domiciliaria.Afirmó que la sentencia había sido dictada sin ninguna perspectiva de género, ya que no se había tenido en cuenta que las partes involucradas y afectadas son mujeres, «.por ello es que el rechazo de la domiciliaria resulta infundado desde que se ha privado a la interna C. de su ´derecho a maternar´.» (sic). Explicó luego dicho concepto, para recordar que C. es una madre soltera con hijas a cargo exclusivo, siendo ella el principal sostén económico y emocional de su hogar, que en su rol de jefa de hogar resulta ser el único referente y modelo de «madre y padre» de las menores.Manifestó que lo que se trataba, en definitiva, era de que exista una continuidad en el vínculo materno filial, evitando la ruptura del mismo. Finalmente, hizo reserva de la cuestión federal.
IV. Que durante el término de oficina previsto por el art. 452 (por remisión efectuada en el art. 465 del código de rito), la defensa expresó su voluntad de sostener y mantener el recurso de casación incoado (fs. 161), presentando posteriormente el memorial de agravios a fs. 172/177 (art. 466 del CPP), reproduciendo parte de los fundamentos ya expresados en el escrito inicial, pero agregando algunos otros a modo de refuerzo de su postura. En tal sentido refirió a que a la fecha no existía sentencia firme en relación a M. F. C., ya que habiéndose declarado la nulidad de la sentencia dictada por este Tribunal Casatorio -en anterior integración- la misma revestiría «.la calidad de procesada.a la fecha la interna lleva 4 años y 4 meses de detención. Lo cierto es que en razón de ello y dadas las condiciones procesales existentes se encuentra más que cumplido el plazo establecido por el art. 13 y 321 del C.P.P.». Habló luego de los principios pro homine, de trascendencia de la pena y duración razonable del proceso, citando y transcribiendo legislación y jurisprudencia aplicables. Reiteró las reservas de la cuestión federal.
V. Que durante la misma etapa procesal (art.465 y 466 del C.P.P.) se corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, Doctor Diego Ignacio Funes (habilitado), quien presentó informe por escrito (fs. 179/182), postulando el rechazo del recurso de casación interpuesto. Estimó el nombrado que, como primera cuestión, debía ponerse de manifiesto que el principal argumento esgrimido por la defensa para requerir que se case la resolución atacada, era la supuesta afectación del interés superior del niño. Sin embargo, el recurrente no es el representante del interés de las menores, sino únicamente de la interna M. F. C., por cuanto aquéllas son asistidas por la Defensora de Niños, Niñas, Adolescentes e Incapaces. Destacó que la Sra. Defensora, habiendo sido notificada de la resolución atacada, no manifestó que la misma le causara agravio alguno.Sostuvo el representante del órgano acusatorio que sólo enunciaba de forma genérica a los derechos de los niños en general, pero sin puntualizar respecto de las menores en cuestión. Afirmó que la corta edad en que las niñas habrían dejado de vivir con su madre abría un interrogante «.respecto a cuál era el vínculo real que existe actualmente entre madre e hijas, sobre todo en el caso de la pequeña C. quien se separó de su madre al año y medio de edad.la separación de las menores de su madre no trajo aparejado el desarraigo.las niñas siguen residiendo en el mismo lugar donde nacieron.» (sic). Adujo que, si bien se referenciaron ciertas dificultades educativas en las menores, no se habían adjuntado boletines de calificación que probaran dicha circunstancia. Recordó también que la interna C. habría consumido tóxicas hasta los 21 años de edad, por lo que habría ejercido su maternidad bajo los efectos de tales sustancias, con lo cual surgía nuevamente el interrogante de si la prisión domiciliaria de la interna era la mejor opción de las niñas.Solicitó, finalmente, se rechace el recurso tentado por la defensa de C.
VI. Sentado cuanto antecede, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas. La Sra. Juez Dra. Gisela Rita Macina dijo: I. En primer término corresponde señalar que las resoluciones que involucran la libertad del imputado, resultan equiparables a sentencia definitiva, ya que pueden ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior al afectar un derecho que exige tutela judicial inmediata (Fallos: 280:297; 290:393; 308:1631; 310:1835; 310:2245; 311:358; 314:791; 316:1934; 328:1108 ; 329:679 ; entre otros). Ello, sumado a la necesaria obligación jurisdiccional de dar cumplimiento con el «derecho al recurso» que le asiste a todo imputado contra cualquier temperamento que le fuere dictado en su contra, conforme el contenido y alcance que brindado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 8.2.h, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14 inc. 5) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente «Herrera Ulloa vs. Costa Rica» (conf. CFCP, Sala 4; causa Nro. FSM 73834/2015/TO1/11/CFC2 del registro de esta Sala, caratulada: «C., María Cristina s/ recurso de casación»). Asimismo, adviértase que la vía impugnaticia bajo exámen satisface las exigencias normativas referentes a la legitimación activa de la recurrente (art. 461 del C.P.P), a la materia casatoria (art. 457 del C.P.P), y a los requisitos formales (art. 463 C.P.P).
II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio por la defensa, es preciso recordar los antecedentes del caso. En ese orden, resáltese que a fs. 11 el Dr. Mario O. Contreras, defensor oficial de M. F. C., promovió incidente de prisión domiciliaria; a fs.25/30 rola agregado el dictamen del Consejo Correccional N° 11/2020, el cual PROPICIÓ (de forma unánime) el otorgamiento de la PRISIÓN DOMICILIARIA a favor de la interna, sugiriendo que «.desde el equipo de profesionales del Patronato de Liberados y Menores Encausados se realice el estricto control, supervisión y seguimiento de la interna.se recomienda que la misma continúe tratamiento psicológico de ser posible en el Hospital Néstor Sequeiros con la Lic. María Teresa López de Fernández. De lo contrario se sugiere continúe con su proceso psicoterapéutico en algún nosocomio u organismo de la salud cercano a su domicilio.». A fs. 84/85 el Fiscal de Ejecución (habilitado) solicitó que rechace la concesión del beneficio solicitado por la interna hasta tanto no se cuente con el informe de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia sobre las medidas efectuadas y el seguimiento a las hijas menores de la interna, y se acredite el estado de salud y psicológico de las mismas. Ante ello, la defensa solicitó la urgente intervención del Defensor Público de Menores, por encontrarse comprometido el interés superior de las niñas. A fs. 94 y vta., la Dra. Luisa Carmen Burzmiñski, Defensora de Niños, Niñas, Adolescentes e Incapaces a cargo de la Defensoría N°4, presentó escrito por el cual advirtió que no constaba en autos los informes de intervención de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, consignando los distintos datos que debían ser recabados por dicho organismo, solicitando además un informe social amplio, destacando que en el obrante a fs. 35/37 se consignaba la escasa dimensión de la vivienda donde pretendía habitar la interna con sus hijas, su madre y hermano, no resultando suficiente un solo dormitorio, por lo que «.resulta necesario para brindarles una mejor calidad de vida dar intervención por intermedio de dicha Dirección al Ministerio de Desarrollo Humano a tal fin, para asegurar a las mismas el derecho a una vivienda digna.» (sic). A fs.115/116 y vta. y a fs. 122/125 obra el informe ambiental realizados por la Lic. en Trabajo Social M. Lorena Estrada, de la Secretaría de N., A. y F., donde se consigna que sólo residen en la vivienda las dos niñas y la abuela materna, y se describe la situación habitacional «.La unidad habitacional presenta óptimas condiciones de infraestructura, orden e higiene. La misma dispone de cuatro ambientes bien delimitados: una habitación ocupada como dormitorio con tres camas, un baño, una galería y un patio.Cuenta con servicio de luz, agua potable y cloaca. Escaso mobiliario. El contexto barrial cuenta con infraestructura, servicio de transporte, es una zona de fácil accesibilidad.» (ver fs. 129 último párrafo). A fs. 129 y vta. rola agregada la contestación de vista del Fiscal de Ejecución Penal (habilitado), quien se remitió a lo ya manifestado a fs. 84/85 y 111 «.en cuanto a la situación habitacional del domicilio propuesto y a que no se encuentra debidamente acreditado en autos que las menores en cuestión sufran alguna patología física o psicológica que re quiera del estricto cuidado de la interna C. .». Corrida vista a la Defensora Oficial de N., N., A. e I., la misma presentó escrito que rola a fs.132 en el cual expresó «.No surge del referido informe como afectaría a la dinámica familiar una eventual concesión de prisión domiciliaria a favor de la progenitora, y cual, sería el impacto positivo o negativo que produciría en las menores y en el grupo conviviente, ante la eventual reinserción de la progenitora en ese ámbito familiar, en virtud que la misma se encuentra privada de su libertad desde que las niñas eran muy pequeñas.Por ello pido con expresa habilitación de días y horas la colaboración de las psicólogas del MPA, para que realicen una evaluación al respecto, previo a ampliar la vista conferida, y recién allí estaré en condiciones de emitir dictamen final, teniendo en cuenta que este Ministerio debe velar por el máximo interés de los menores, anticipando que no obstaculizaría ninguna petición, siempre y cuando quede acreditado que ello es lo más adecuado y conveniente a los intereses de dichos menores.» (sic). A fs. 133/134 y vta. rola la resolución atacada, por la cual el Dr. Catán rechazó el pedido de concesión del beneficio de la prisión domiciliaria a favor de la interna C., argumentando que «.la interna penada no sufre patologías que impidan que cumpla su condena en la Unidad Penitenciaria.(la) Sra. H. C. es la referente afectiva de las niñas C. y J. y el principal referente de protección de las mismas, contando además con la ayuda de familiares directos, vecinos y el acompañamiento y compromiso de la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia.no se ha demostrado en autos que la presencia de la progenitora en el domicilio sea beneficio para las mismas.Que este Magistrado no estima procedente hacer lugar a lo solicitado por la Sra.Defensora de NNA e I en relación a la realización de periciales psicológicas a las niñas por parte del MPA, ya que se encuentra interviniendo el Equipo Interdisciplinario de la Dirección de Niñez, considerando el suscripto que la intervención de numerosos profesionales psicólogos podría resultar perjudicial para las mismas, siendo suficiente el informe que la Defensora a solicitado, el cual prima facie, informa acabadamente la situación de las niñas C. y J. .». Refirió seguidamente a que «.este Magistrado advierte que la interna no ha tenido una buena evolución en relación al régimen penitenciario, evidenciando una conducta regular (4), su concepto Regular (3) y sus numerosísimas sanciones que nos informan sobre su falta de adaptación a las normas de convivencia intramuros, así como la falta de constancias que acrediten su diagnóstico psicológico evolución y pronóstico.» (sic). Es contra dicha resolución que se interpuso el recurso de casación traído aquí a estudio.
III. La cuestión a resolver se centra, entonces, en verificar si corresponde integrar a M. F. C. al régimen de detención domiciliaria. La inspección jurisdiccional que se reclama habrá de ceñirse – consecuentemente- a la concreta aplicación de los preceptos contenidos en el artículo 10 inciso «f» del Código Penal y 32 inciso «f» de la ley 24.660 – modif. ley 26.472-, que a la luz del interés de las menores expuesto en el recurso de casación, deberá ser ponderado junto con los preceptos con jerarquía constitucional incorporados a nuestra Carta Magna por el art. 75 inc. 22 – específicamente-, el principio rector del «interés superior del niño» contenido en el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño (conf. CFCP, Sala 4, causa Nro. FSM 73834/2015/TO1/11/CFC2 del registro de esta Sala, caratulada:»C., María Cristina s/ recurso de casación»). En tal sentido, corresponde recordar que la reforma constitucional del año 1994 incluyó dentro del bloque constitucional a la Convención de los Derechos del Niño. En dicha Convención se establecen dos pautas en base a las cuales se deberán analizar las obligaciones del Estado: 1) el interés superior del niño y 2) la efectividad de los derechos de la Convención (arts. 3.1 y 4, respectivamente). Al respecto cabe señalar, que «.[e]l principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño (.) A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.» (Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002, del 28 de agosto de 2002). También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido, en sentido coincidente, que «.(l)a consideración rectora del interés superior del niño que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte cuando procede a la hermenéutica de los textos constitucionales.» (Fallos 324:975).
IV.Fijado el marco normativo de la cuestión traída a estudio de esta alzada, y en atención a las concretas circunstancias del caso, habré de adelantar que estimo se presentan particularidades que conllevan a reevaluar la decisión adoptada por el a-quo, y con ello el dictado de un nuevo fallo, correspondiendo la concesión del beneficio solicitado por M. F. C. Doy razones. Resáltese que la entrada en vigencia de la ley 26.472 (B.O. 20/01/2009, modificatoria de la 24.660) amplió el catálogo de supuestos en los que se permitía el arresto domiciliario de las personas que estaban cumpliendo una condena. De esta manera, se previó -entre otros- el caso de «la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo», como un supuesto para esta modalidad de cumplimiento de la pena. Cabe señalar que, en el caso de autos, la edad de las niñas en cuyo interés superior se solicita la prisión domiciliaria, es de 8 (J. Á. M., nacida el 14/12/2012) y 6 años (C. A. de los Á. C., nacida el 17/04/2015), con lo cual se habría excedido el límite etario establecido por la norma en cuestión. Sin embargo, jurisprudencialmente se ha sostenido que «.[l]a hermenéutica de la norma en cuestión exige ir más allá de la mera literalidad de la regla e integrarla, en su definición y contenido, en función del interés superior del niño; y que si bien en principio corresponde estar a la expresa letra de la ley y atender a sus términos, una aplicación analógica in bonam partem no se encuentra prohibida – no la limita el principio fundamental de legalidad-, con lo que el precepto debe ser exceptuado en estos supuestos para garantizar la satisfacción del estándar en cuestión.Con tales antecedentes no encuentro obstáculo para sostener que el arresto domiciliario peticionado resulta viable aun cuando [el imputado], por contar cuando se formuló el pedido y al día de hoy con seis años de edad, supere el rango etario establecido por el legislador.» (voto del juez Jantus, en precedente «SAR», causa Nº 166913/2017, del 14/6/2018, Reg. Nº 677/2018; la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal; extracto tomado del Boletín de Jurisprudencia-Prisión Domiciliaria 2016/2018 -Septiembre de 2018, emitido por la Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia del Ministerio Público de la Defensa, pág. 45). Ahora bien, superado el escollo en cuanto a la edad de las menores, debe puntualizarse en dos parámetros que requieren evaluarse para determinar correctamente qué es lo que resulta mejor para las niñas, siendo necesario para ello considerar las Observaciones Generales N° 12 y 14 del Comité de los Derechos del Niño. En la primera, se establece el derecho del niño a ser oído y a que el menor comprenda cuál es la situación para que, de esa manera, se pueda tomar en cuenta su opinión. Mientras que la segunda establece que el interés superior del niño es un principio jurídico y una norma de procedimiento, especialmente en el apartado 97 se señala que «.si excepcionalmente la solución elegida no atiende al interés superior del niño, se deben indicar los motivos a los que obedece, para demostrar que el interés superior del niño fue una consideración primordial a pesar del resultado, no basta con afirmar en términos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al interés superior del niño. Se deben detallar, de forma explícita, todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestión y se deben explicar los motivos por los que tuvieron más peso en ese caso en particular.En la fundamentación, también, se debe explicar de forma verosímil el motivo por el que el interés superior del niño no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideraciones. Es preciso tener en cuenta las circunstancias en que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial.». Repárese que la negativa a otorgar la prisión domiciliaria a la encausada por parte del a-quo se basó en que las hijas menores de C. no atravesaban una situación de desprotección, desamparo, inseguridad material o moral que ameritara apartarse de los preceptos legales que rigen la materia. Que se encontraban asistidas y contenidas por la abuela materna, otros familiares y la asistencia de la Dirección de Niñez. Se agregó las observaciones del Agente Fiscal en cuanto a que el domicilio en el que residiría la imputada, al tener un solo cuarto destinado a ser dormitorio, no resultaba óptimo. La Defensora Oficial de Menores, por su parte, solicitó primeramente la elaboración de los informes por la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia, pero luego de agregados a la causa de marras y pue stos a su disposición, tampoco le parecieron suficientes, pretendiendo se propicie la intervención de psicólogos del Ministerio Público de la Acusación. En ese entendimiento, lo primero que debe advertirse es que ni la ley 24.660 ni su claro soporte convencional («Convención sobre los Derechos del Niño) incorporado al ordenamiento jurídico argentino por ley 23.849 y elevado a jerarquía constitucional a través de la reforma constitucional de 1994 (CN, art. 75, inc. 22), reclaman una situación de desamparo o peligro del niño o niña para facultar la concesión del arresto domiciliario de su madre. Tampoco se contempla que el relativo bienestar que pueda lograrse a través del sacrificio de parientes o vecinos supla el deber estatal de velar porque el niño permanezca junto a su progenitora.En el caso de la ley 24.660, en su actual texto, la situación descripta se limita -en lo que aquí interesa- al nudo presupuesto de «la madre de un niño menor de cinco (5) años»; en tanto que el juego armónico de los artículos 3.1 y 9.1 de la Convención erige como axioma el interés superior del niño; como regla, la permanencia del niño con sus padres y, como excepción, la necesidad de separarlos en función de ese interés superior en casos particulares, tales como el maltrato o descuido por parte de sus padres o la propia separación de estos últimos (todo conf. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 2. «GAG». Reg. Nº 370/ 2017. Causa Nº 78309/2017. 13/4/2018). Así, no puede pasarse por alto que el derecho que asiste a los menores de crecer dentro del seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de forma absoluta, sino que habrá de ser evaluado en cada caso analizando sus características particulares (conf. C.N.C.P., Sala III «Herrera, Mara Daniela s/rec. de casación» rta. 5/6/2008 reg. Nº 696/08). Y la razón de ello se asienta en que el inciso «f» del art. 32 de la Ley 24660 no está dado por el interés del condenado, sino por el interés de los niños, por lo que se debe evaluar en beneficio de las menores involucradas. Destaco que ambas menores manifestaron la necesidad de vincularse con su madre de forma directa, expresando las emociones que les produce ir a visitarla al penal y tener que retirarse luego, separándose de la progenitora (conf. expresiones consignadas como vertidas por las menores en los informes obrantes en autos, elaborados por las profesionales intervinientes). Consecuentemente, la sentencia atacada, al desechar la posibilidad de que las niñas crezcan y se desarrollen en su hogar junto a su madre, vulneró los derechos reconocidos en la Convención sobre los derechos del Niño.Pues, según el mencionado tratado, las menores tenían derecho a que el juzgador tuviera en cuenta «el interés superior del niño» que implica que los jueces deben adoptar aquellas medidas que le permitan al niño ejercer – con la mayor plenitud- su derecho a la libertad personal y al desarrollo físico y mental en un entorno adecuado y bajo el cuidado de sus padres. Por el contrario, el a-quo efectuó una consideración general de la situación de la imputada y de las niñas sin tener en cuenta el sistema de garantías supranacional aplicable, limitándose a criticar lo expuesto por la defensa atribuyéndole una postura dogmática basada en conceptos generales de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo contenido no examinó debidamente. Ni el relativo bienestar brindado por la abuela que aloja a las niñas -progresivamente deteriorado por la edad de la nombrada, las dificultades escolares en época de pandemia y el no poder trabajar por cuidar de las menores-, suple la ruptura del vínculo real y afectivo entre madre e hijas, ni los potenciales riesgos a los que se ha aludido en la decisión puesta en crisis se evidenciaron de manera determinante (me refiero a la alusión del órgano acusatorio en cuanto a la adicción de C. a sustancias tóxicas, o a la conducta de concepto regular dentro del servicio penitenciario en la que puntualizó el a-quo). Ello es así desde que no debe analizarse si se dan -objetivamente-, los presupuestos previstos en el inciso f) del artículo 10 del Código Penal y 32 de la ley 24660; lo que debe analizarse es si se están garantizados los derechos y obligaciones que emanan de esa Convención para el desarrollo integral de ese sujeto de derechos, y luego analizar si los supuestos legales previstos por el legislador canalizan adecuadamente esas necesidades o aquellas que se hubieren evaluado en el caso concreto al dilucidar cuál es el interés superior del niño en la especie.Puesto que, si se advierte que no se están canalizando esas necesidades, se impone una interpretación de aquellas normas que rigen el proceso que, aún por fuera de los supuestos previstos, permita garantizar el normal u óptimo desarrollo de un niño (conf. Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 1. «SMA». Reg. Nº 256/ 2018. Causa Nº 33981. 20/3/2018). Dicho de otra forma: cuando de las obligaciones coparentales se trata, no debe analizarse si los niños se encuentran en una situación de desamparo; sino si hay alguno de los progenitores que está conviviendo y cuidando de los menores de edad, para asegurar su desarrollo integral y espiritual. De ningún modo puede el a-quo deslindarse de la responsabilidad de brindar una respuesta jurisdiccional al tener que resolver sobre la tutela efectiva del interés superior de las niñas, hijas de la imputada, bajo el argumento de que «se encuentran contenidas por la abuela materna», porque esa escueta afirmación deja sin abordar innumerables temáticas que hacen al desarrollo integral de esos sujetos de derechos, a la vez que desconoce la legislación nacional y supra nacional(Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 1. «SMA». Reg. Nº 256/ 2018. Causa Nº 33981. 20/3/2018). Resáltese en que para interpretar en qué supuestos las autoridades públicas pueden limitar el efectivo disfrute de estos derechos a los menores, el derecho internacional de los derechos humanos contiene un conjunto de reglas o principios de interpretación. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado -de manera reiterada- que toda restricción al ejercicio de un derecho debe estar prevista por ley, ser necesaria en una sociedad democrática y promocional al fin que intenta proteger. Además, al momento de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de una restricción, se debe examinar que no exista una medida alternativa «menos gravosa respecto al derecho intervenido» (Corte IDH, Opinión Consultiva nO 5, caso «Chaparro. Puvarez y Lapo Iiliguez vs.Ecuador», sentencia del 21 de noviembre de 2007, párrafo 93, entre muchos otros; citado en el dictamen de Procurador General en «Recursos de hecho deducidos por la defensa de Ana María Fernández (F.67.XLIX) y por el Defensor Oficial de B. F. A. (F.74.XLIX) en las causas ‘Fernández, Ana María s/ causa n° 17.156-H»). En igual sentido, el principio pro homine o pro persona manda a escoger, entre varias interpretaciones posibles, aquella que tutele mejor los derechos humanos (d., por ejemplo, Fallos: 332:1963, considerando 23). De acuerdo con estas reglas, frente a distintas alternativas, el juez debe seleccionar siempre aquélla que restrinja en menor medida el ejercicio de los derechos humanos. Estos criterios han sido aplicados por una conteste jurisprudencia internacional que ordena tutelar el interés superior del niño adoptando aquellas soluciones que sean las menos lesivas para sus derechos, y que reservan las medidas de separación familiar como último recurso y para casos de absoluta excepcionalidad (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-17, párr. 71 y 72, caso «Formero e Hija vs. Argentina», sentencia del 27 de abril de 2012, pátt.116). También por la doctrina judicial que impone a los jueces un deber de tutela reforzado y de especial protección frente a grupos en situación de vulnerabilidad social como lo son las niñas y los niños (Corte IDH, caso ‘Furlán vs. Argentina», sentencia del 31 de agosto de 2012, párr.127, 169 Y 201). Criterios similares han sido reconocidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar: «.La consideración primordial del interés del niño [ . ] orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias, incluyendo a la Corte Suprema a quien corresponde aplicar los tratados internacionales a los que el país está vinculado con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, CN.). La atención principal al interés, superior del niño [ . ] apunta a dos finalidades básicas:constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor, parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos» (Fallos: 328:2870, considerando s 4 y 5; todo conf. dictamen de Procurador General en «Recursos de hecho deducidos por la defensa de Ana María Fernández (F.67.XLIX) y por el Defensor Oficial de B. F. A. (F.74.XLIX) en las causas ‘Fernández, Ana María s/ causa N° 17.156-H». En el caso de las menores C. Y J., el juez de ejecución efectuó una interpretación de la procedencia de la prisión domiciliaria que no tuvo en cuenta la tutela del interés superior de las niñas, pues no optó por la solución que restringía en menor medida sus derechos. Para el a-quo, únicamente la acreditación de circunstancias excepcionales en las que se compruebe una «situación de desamparo» o de «inseguridad material o moral» habilitarían el arresto domiciliario. No obstante, a los fines de cumplir con los estándares internacionales de derechos humanos, el criterio de interpretación debió ser el inverso. El juzgador debía meritar que la concesión del arresto domiciliario es la solución que mejor protege los derechos de las niñas y sólo si acreditaba que existían circunstancias excepcionales que demostraba n que su interés superior quedaba mejor tutelado si su madre permanecía en prisión separada de ellas, rechazar esta modalidad de cumplimiento de la pena. Es que, como ya se dijo, el interés superior del niño incluye su derecho a desarrollarse en un entorno adecuado, a la libertad personal, a mantener su vínculo materno filial y a no ser separado de su familia salvo en condiciones de absoluta necesidad. Así, la resolución atacada resulta arbitraria.Al margen de la equivocada exégesis que importa -y que llevó a prescindir de toda consideración en el caso en particular del interés superior del niño, reconocido como un derecho y como un principio jurídico interpretativo fundamental-, ningún esfuerzo de argumentación se realizó para justificar por qué la norma en cuestión no resulta aplicable al caso. Y en el punto agrego que el pretendido impedimento alegado por el órgano acusatorio en relación a la infraestructura de la vivienda, como así también el alegado por la defensa pública de las menores en cuanto a la nueva evaluación psicológica de las nombradas por personal del MPA, no resiste análisis alguno. Primeramente, porque tales supuestos requisitos no están incorporados a la normativa legal como condición para otorgar el beneficio; y, en segundo lugar, porque ni la defensa de las menores ni el Fiscal de Ejecución han fundamentado sus pretensiones en debida forma. En efecto, no trascienden de ser meras alegaciones carentes de sustento fáctico y jurídico, que no hacen más que obstaculizar la protección del interés de las niñas. Debo mencionar que no surge contemplada de ninguna forma la circunstancia de encontrarnos atravesando una pandemia mundial (COVID-19), donde durante todo el 2020 las clases fueron virtuales y la actividad económica se resintió notablemente. Con ello refiero a la escolaridad de las niñas y la dificultad que representa para la abuela de acompañarlas en su formación educativa, así como la imposibilidad en que se ve la nombrada de poder trabajar por no contar con alguna persona que pueda hacerse cargo de las menores para ella retirarse del domicilio con ese fin.No paso por alto el sostenido criterio acerca del carácter facultativo de la concesión de la detención domiciliaria, derivado ello de la letra y el espíritu de la ley, que no dejan lugar a dudas de que se trata de una potestad y no de un imperativo, debiendo el magistrado en todos los casos fundar razonablemente su decisión, basándose en las características personales del justiciable y demás circunstancias del caso. En específico se recordó que «.Conforme el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la modalidad domiciliaria de la prisión no debe ser concedida de manera automática, pues el juzgador deberá efectuar un análisis de la particular situación del imputado, a fin de determinar la viabilidad y conveniencia de este excepcional modo de cumplimiento de la detención.» (del voto del Dr. Mahiques en causa CCC 74181/2015/43/CFC21, caratulada: B. F. Eli s/ recurso de casación», Registro nro.: 1751/17,; CFCP, Sala III»). Pero en este particular caso bajo análisis, aunando a lo ya fundado ut supra en relación al resguardo del interés superior de las menores, debe mencionarse que el Consejo Correccional (fs. 25/30) dictaminó unánimemente a favor de la concesión del beneficio de la interna C., destacándose el informe del Departamento Gabinete Criminológico, desde donde se postularon las consideraciones a tener en cuenta, tales como que la concesión del beneficio solicitado resulta pertinente por cuanto «.las hijas de la interna se encuentran escolarizadas sin un acompañamiento idóneo de parte de los adultos y figura de referencia de su sistema familiar, dado que se trata de una familia de escasos recursos tanto educativos como culturales y socieconómicos, haciendo que su proceso escolar se encuentre en serios riesgos.en el aspecto laboral planifica desarrollarse laboralmente en el rubro de costura desde su domicilio, siendo ésta una actividad aprendida y en la que recibió capacitación a partir de su participación en talleres brindados desde esta institución.Asimismo, proyecta trabajar de manera autónoma en la venta de comida desde su domicilio, actividad que proyecta llevar a cabo junto a su hermano Matías Gastón Cruz.en el plano educativo proyecta a corto plazo estudiar una carrera universitaria orientada hacia la salud, manifestando particular interés por Enfermería.» (sic). Luego se hace referencia a los factores de protección que permitirían aumentar las condiciones para una reinserción favorable «.tales como: fortalecimiento de lazos familiares y probable estabilización de las jerarquías y organización familiar.disminución considerable y significativa de sustancias tóxicas que la misma ha evidenciado a partir de su ingreso a este Establecimiento Penitenciario; la problematización y abordaje de aquellas cuestiones personales y sociofamiliares que en su momento y etapa del ciclo vital la llevaron a delinquir adquiriendo herramientas que le han permitido comprender la criminalidad de sus actos; apoyo presente de parte del sistema familiar de referencia; grado de responsabilidad e interés en ejercer positiva y funcionalmente su rol materno; preocupación por conseguir establecerse laboral y económicamente de manera independiente.» (sic).Igualmente dicho informe destaca los factores que podrían perjudicar la reinserción favorable de la interna, tales como «.el contacto temprano con entornos ligados al ejercicio de la prostitución, a la venta y consumo de sustancias tóxicas y/o actividades similares.dificultades socioeconómicas y condiciones de vida precarias que pueden conducir a la inestabilidad del sistema ante la imposibilidad de cubrir necesidades básicas de alimentación, vivienda y seguridad tanto para ella como para sus hijas.» (sic). Pero ante ello se sugiere se continúe con el tratamiento psicológico en un nosocomio público u otro organismo cercano a su domicilio, destacando que deben realizarse controles estrictos, acompañamiento y supervisión del Patronato de Liberados y Menores Encausados.De los transcripto se desprende, que aún calificando de regular la conducta de la interna dentro de las instalaciones penitenciarias, todos los departamentos llamados a emitir informe para elaborar el dictamen conjunto, fueron contestes en señalar la conveniencia del otorgamiento del beneficio, propiciando su concesión. Asimismo, destaco que dicho dictamen del Consejo Correccional fue compartido por la Dirección del Establecimiento Penitenciario N° 3 mediante Nota N° 1269 D.E.P. N° 3/2020 (fs. 52). En el caso de autos, los elementos valorados en la resolución recurrida resultan insuficientes, a la luz del artículo 32 de la ley de ejecución de la pena, para denegar la solicitud efectuada por M. F. C., pues de ningún modo puede inferirse de ellos que el acceso al beneficio constituya un grave peligro para si o para terceros, único supuesto que permitirla al juez adoptar una decisión en aquél sentido. Cabe recordar que la exégesis que mejor se ajusta a los principios constitucionales y legales que regulan el instituto jurídico de la pena y de su ejecución, se encuentra extremamente vinculada con la meta de reinserción social, implícita en el artículo 18 de la Constitución Nacional y explícita en el texto del art. 5, inc. 6, de la CADH, en cuanto reza que: «Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados». De allí lo toma el artículo 1 de la Ley 24660, dónde se expresa:»La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad». En este sentido, en la decisión cuestionada se ha prescindido del análisis integral de las condiciones personales de Cruz dentro del régimen progresivo de ejecución penitenciaria, las que emergen de las constancias obrantes en el expediente y que podrían haber sido analizadas por el órgano jurisdiccional a los fines de dar acabada y fundada respuesta al instituto que se impetraba.Así, más allá de no resultar vinculante el informe elaborado por el Consejo Correccional, en el caso el a-quo ha ponderado su contenido de modo parcial, no habiendo valorado que todas las divisiones a las que se les requirió informe, opinaron favorablemente a propiciar el beneficio solicitado. Y si bien no puede desconocerse que se indica que pueden existir factores de riesgos sobre la persona de la interna en cuanto al contacto con el medio directo de la prostitución y las drogas, se direcciona el control estricto de la misma a través de la asistencia obligatoria a algún servicio de asistencia psicológica cercano a su hogar, a lo que debe agregarse la evaluación de la conveniencia de uso de un dispositivo electrónico de control (conf. art. 33 último párrafo de la Ley 24.660). Ello sin perjuicio de la supervisión y control permanente y constante desde el equipo de profesionales del Patronato de Liberados y Menores Encausados, como también de la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia. Por otro lado, dada la necesidad de las niñas de contar con la asistencia y cuidado de uno de sus progenitores (sin olvidar que ambas son hijas de diferentes padres), y la necesidad estatal de garantizar la comparecencia de la imputada al proceso para viabilizar el efectivo ejercicio de la acción penal, las facilidades que brinda el control electrónico de arresto domiciliario, satisface ambas necesidades (art.33 último párrafo de ley 24.660). Asimismo, no debe olvidarse que el beneficio concedido puede ser revocado por el juez de ejecución, ya sea en la oportunidad que la interna quebrante injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado, o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaran (conf. art. 34 ibídem). En base a todo lo hasta aquí expuesto se advierte que en la resolución recurrida el a-quo (juntamente con el órgano acusatorio y la defensora de menores) tan sólo ha interpretado restrictivamente el art. 32 inciso «f» de la Ley 24660, obviando ponderar la especial situación en la que se encuentran las menores, sin tener en cuenta el sistema de garantías supranacional aplicable. Asimismo, corresponde hacer notar que se ha desatendido que en casos como el presente deben analizarse también desde una perspectiva de género. Con ese norte, en el año 2016 el Sistema de Coordinación y Seguimiento de Control Judicial de Unidades Carcelarias emitió la VI Recomendación referida a cuestiones Género en contextos de encierro y a los Derechos de las mujeres privadas de la libertad. Allí -entre otras cuestiones de similar relevancia- se hace especial referencia al arresto domiciliario y se señala que aquel debe estar guiado por las reglas que indican considerar para su eventual procedencia las responsabilidades de cuidado de las mujeres en conflicto con la ley penal, por el principio pro persona y por el Interés Superior del Niño (todo conf. CFCP, Sala IV, causa Nro. FSM 73834/2015/TO1/11/CFC2 del registro de esta Sala, caratulada: «C., María Cristina s/ recurso de casación»; del voto del Dr. Hornos). Por lo expuesto, corresponde anular la resolución recurrida y reenviarla al a-quo a fin de que resuelva el caso conforme los parámetros expuestos, fijando las condiciones para el otorgamiento del arresto domiciliario. Finalmente, el pretendido argumento de «refuerzo» de los motivos argüidos en el recurso interpuesto (conf. punto III de fs.173), resulta ser una introducción encubierta de nuevos agravios,
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