#Fallos Indemnizaciones vs. concursos: La indemnización otorgada a un menor que sufrió abusos sexuales en su niñez, no puede ser sometida a concurso ya que impacta disvaliosamente sobre la acreencia, por lo que el crédito debe ser calificado como ‘intangible’
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Partes: Fundación Educar s/ concurso preventivo
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: F
Fecha: 15-dic-2021
Cita: MJ-JU-M-135707-AR | MJJ135707 | MJJ135707
La indemnización otorgada a un menor que sufrió abusos sexuales en su niñez, no puede ser sometida a las reglas concursales pues ello impacta disvaliosamente sobre la acreencia, por lo cual el crédito debe ser calificado como ‘intangible’.
Sumario:
1.-Resulta imprescindible destacar que el abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego. De prescindirse de esa regla cardinal, se incurriría en una interpretación de las normas subordinadas que atentaría contra su validez constitucional, en virtud de lo dispuesto en el art. 31 de la CN. y de ahí que las Leyes deban analizarse considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener un resultado adecuado.
2.-La idea de supremacía constitucional contenida en el art. 31 CN. y, principalmente, los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad (art. 75:22° CN.) configuran la base fundamental de un ‘sistema de fuentes’ en el ordenamiento jurídico argentino, que compele indefectiblemente a integrar el sistema para interpretar y aplicar el derecho junto a los principios y valores jurídicos integrados al CCivCom. (arg. arts. 1° y 2° CCivCom.).
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3.-La nueva cosmovisión del derecho privado a la luz del derecho constitucional apareja cuatro posibilidades: (i) eficacia directa: aunque no haya disposición legal que reglamente el derecho reconocido por la Constitución, el derecho es operativo; (ii) eficacia derogatoria: las disposiciones constitucionales derogan cualquier otra legal que las contradiga; (iii) eficacia invalidatoria: estrechamente vinculado al carácter anterior, cuando la norma es inválida por oponerse a la Constitución Nacional puede ser declarada inconstitucional por los jueces; y finalmente (iv) eficacia interpretativa: la visión constitucional exige una ‘relectura’ de los textos legales, de tal modo que la interpretación de la Ley esté siempre adecuada a la Constitución.
4.-La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es categórica en cuanto a la obligación de formular el llamado ‘control de convencionalidad’, ya sea un control de convencionalidad paralelo o integrado al control de constitucionalidad, lo cierto es que lo decidido por la CIDH debe ser acatado por los tribunales nacionales, pues los Estados Partes no pueden invocar un fundamento jurídico nacional (normativo o jurisprudencial) para incumplir las obligaciones que surgen de la convencionalidad a la que han adherido.
5.-En tanto el conflicto traído a estudio – verificación de un crédito proveniente de una indemnización por abuso de una menor en las instalaciones de un colegio privado – no merece ser abordado exclusivamente con la regulación específica de la Ley de concursos y quiebras sino que resulta inexcusable la ocurrencia a las pautas provistas por los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos que amparan a las niñas víctimas de abuso desde un doble orden tuitivo: en cuanto niñas y mujeres, habiendo sido juzgado que el abuso sexual infantil no debe ser examinado solo a partir del corpus iuris internacional de protección de los niños y las niñas sino también a la luz de los instrumentos internacionales de violencia contra la mujer. Por ello, y sin descartar la operatividad que pudieran proyectar el ‘Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos’, ‘Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales’, y la ‘Convención Americana sobre Derechos Humanos’; habrá de recalarse principalmente en la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’ (aprobada por la Argentina a través de la Ley 23.849 ), la ‘Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer’ y su Protocolo Facultativo y la ‘Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer- Convención de Belém do Pará de 1994) y también convergen las normas de derecho interno, tales como la Ley 26.061 de ‘Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes’ y la Ley 26.485 de ‘Protección integral a las mujeres’.
6.-La temática relativa a la posibilidad de conferir un privilegio a una acreencia con apoyatura en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fue abordada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sendos precedentes: ‘Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/quiebra s/incidente de verificación de crédito por L. A. R. y otros’ del 6/11/2018 (Fallos 341:1511 ) e ‘Institutos Médicos Antártida s/quiebra s/incidente de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.)’ del 26/03/2019 (Fallos 342:459 ), surgiendo de su lectura que, con escasa diferencia temporal y con diversa integración en sus miembros, el Alto Tribunal falló dos casos análogos en sentidos diametralmente opuestos.
7.-La cuestión relativa a los privilegios cobra máximo protagonismo en un escenario falimentario donde se hace imperioso asignar criterios para la distribución de la escasez. Pero ello no necesariamente ocurre en contextos concursales como los de la especie, donde para conjugar los intereses implicados puede ocurrirse a otras soluciones que no exigen poner en crisis el sistema de privilegios previsto por la LCQ.
8.-La indemnización acordada jurisdiccionalmente a la víctima de abuso sexual, que contaba con solo dos años a la fecha del episodio, tiene innegable finalidad reparatoria de las ‘consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida’ (art. 1738 CCivCom.). A su vez, ha de entendérsela plena (art. 1740 CCivCom.) en la medida que alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe a la cuantía de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado.
9.-Habiéndose destacado el propósito y finalidad de las normas destinadas a tutelar a una menor que ha sido víctima de maltrato por abuso sexual, ese especial miramiento frente a una situación de mayor vulnerabilidad, como lo es el concurso preventivo de quien debe responder económicamente por el hecho del que fue víctima K.M., exige una comprensión acorde, enderezada a respetar la mayor protección acordada, toda vez que se trata, ni más ni menos de propugnar un tratamiento diferenciado basado en tutelas jurídicas diferenciadas.
10.-Pretender que aun tratándose de un sujeto preferentemente tutelado, la ‘situación concursal’ pueda imponer su igualación con el resto de los acreedores, implica una conclusión reprobable y errónea en la comprensión global que exige el caso.
11.-La teórica igualdad como principio inalienable de los procesos concursales ha ido cobrando resignificación con el correr del tiempo, acercándose cada vez más a la idea del ‘derecho a no ser indebidamente indiscriminado.
12.-No puede prescindirse de la diversidad, ni de los derechos especiales que tienen los niños, niñas y adolescentes o las mujeres violentadas por su condición. Aquellos derechos y garantías, no constituyen sólo un postulado doctrinario sino un imperativo constitucional que se erige, nada menos, que en pauta determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema y en esa vertiente, la Corte Suprema ha sostenido que los jueces, en cuanto servidores de la Justicia en el caso concreto, no deben limitarse a la aplicación mecánica de las normas y desentenderse de las circunstancias fácticas del conflicto. De lo contrario, aplicar la Ley se convertiría en una tarea incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados, labor en la que tampoco cabe prescindir de las consecuencias pues constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la decisión adoptada.
13.-Aun cuando el modo de concretar la protección especial pueda no surgir ‘necesariamente’ de los instrumentos internacionales, los jueces no pueden obviar que de esos instrumentos surge inequívocamente la obligación del Estado de adoptar ‘necesariamente’ una protección y que si ella no es cumplida por la Ley 24.522 , es tarea de los jueces declararlo y establecer un remedio para el caso. No se trata de que los jueces decidan sobre la base de cuestiones valorativas o sin sentirse constreñidos por las normas vigentes; por el contrario, se entienden compelidos por el ordenamiento jurídico que está integrado por la Ley 24.522 y por los instrumentos internacionales y, en cumplimiento de su deber de dar preeminencia a las normas de jerarquía superior, controlan no sólo las acciones del Estado, sino también las omisiones.
14.-La salvaguarda de los derechos y garantías de la menor y la protección especial a que ésta es acreedora, con arreglo a las Convenciones internacionales y Leyes internas ya mencionadas, requiere que los tribunales atiendan al interés superior de aquélla, llevando a cabo una supervisión adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75 inc. 22 de la CN., siendo función elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra la menor, para lo cual dicha supervisión implica una permanente y puntual actividad de oficio.
15.-Parece claro que si bien casi todas las normas son, en mayor o menor medida, susceptibles de interpretación, la Ley concursal es una de las que, para desempeñar tal labor interpretativa, requiere especial prudencia por parte de los jueces, tanto para flexibilizar la Ley al caso como para adoptar posiciones de más rigidez cuando sea necesario. Ello, porque en la disciplina concursal suelen presentarse situaciones de hecho no abarcadas en la expresión necesariamente genérica de la norma jurídica. Y entonces cobran vital importancia la finalidad de la Ley y -especialmente- las consecuencias que pueden derivarse de una determinada solución al caso, a lo que no ajeno el Juez.
16.-El sometimiento de la acreencia de la menor a las pautas regulatorias del concurso preventivo provoca una licuación de la indemnización acordada en sede civil, que resulta intolerable en tanto conlleva una trasmutación de su intrínseca naturaleza reparatoria y basta para ilustrar lo dicho, el confronte de la pretensión verificatoria por $22.744.766,18 y el reconocimiento ulterior de tan solo $9.784.342,50, ello a merced de la detracción de los intereses devengados con posterioridad al concursamiento (conf. art. 19 LCQ.) y otro tanto ocurre con el acuerdo homologado, el que ofrece cancelar la acreencia verificada (esto es, ya reducida cuantitativamente) con réditos sustancialmente inferiores a los accesorios de condena (v. gr. tasa activa, cartera general -préstamos- nominal anual a 30 días del BNA desde el hecho dañoso 10/3/2008 y hasta el efectivo pago).
17.-El sometimiento de la indemnización otorgada al menor que sufrió abusos sexuales a los dos años alas reglas concursales impacta disvaliosamente sobre su acreencia, de ahí que a juicio de los firmantes corresponda su calificación como ‘intangible’: solución posible tanto por quien resulta su beneficiaria como por su origen indemnizatorio, elementos éstos ambos que imponen el acatamiento a ultranza del principio de reparación plena e integral.
18.-Si se aceptara que el crédito del menor que ha sido víctima de abusos sexuales a muy corta edad se redujera por efecto de normado en los arts. 19 y 55 LCQ. quedaría totalmente desdibujada la especial, mayor, prioritaria y efectiva tutela deferida a las niñas víctimas de violencia de género que consagran los instrumentos internacionales y las Leyes internas ya referido. Además de provocarse la revictimización del menor todo a expensas de un criterio interpretativo que no satisface ni conforma aquellos mandatos que deben primar en el análisis jurídico cuando involucra tópicos tan sensibles.
19.-El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer recomienda que ‘Los Estados Partes adopten todas las medidas jurídicas y de otra índole que sean necesarias para proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia, entre ellas: i) medidas jurídicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles e indemnización para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta la violencia y los malos tratos en la familia, la violencia sexual y el hostigamiento en el lugar de trabajo’ (CEDAW, La violencia contra la mujer, recomendación general Nº 19 ,11º período de sesiones, 1992, punto 24, t). A la par que agrega que: ‘los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la debida diligencia para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia y proporcionar indemnización a las víctimas’ (punto 9).
20.-La Ley 26.061 consagra en sus primeros dos artículos que los derechos allí reconocidos están asegurados en su máxima exigibilidad, siendo de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. De este modo y con sustento en los principios y valores que fluyen de los convenciones internacionales que integran nuestro bloque de constitucionalidad ya reseñadas precedentemente en el acápite cuarto de la presente, junto a las específicas previsiones de orden público que surgen de las Leyes 26.061 y 26.485, este Tribunal se encuentra habilitado para decretar oficiosamente la inoponibilidad de los efectos concursales exclusivamente respecto de la acreencia de la menor, lo cual implica que el presente proceso, si bien válido para el resto de los acreedores concurrentes, exhibirá una ineficacia relativa respecto de la víctima, quien mantendrá sus derechos y/o su situación legal como si el concurso preventivo no existiera a su respecto.
21.-Dado que el principio de protección del interés del niño opera imperativamente en un papel integrador, que llena los eventuales vacíos de la Ley y prevalece sobre preceptos cuya implementación se revele contraria a sus derechos, los tribunales deben aplicarlo analizando sistemáticamente cómo los derechos y conveniencias del menor se verán afectados por las decisiones que habrán de asumir.
22.-La norma jurídica no es sólo la Ley estatal, hay pluralismo de fuentes. Por ello, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la Ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del Derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo.
23.-Si del total del pasivo quirografario verificado, las deudas generadas a consecuencia del pleito donde se generó la indemnización del acreedor (en concepto de indemnizaciones en favor del padre, madre e hija, y de honorarios en favor de los profesionales intervinientes) superan el 90% del total del pasivo quirografario, ello permite razonar que el remedio concursal al que acudió la fundación concursada estuvo dirigido sustancialmente a afrontar los pasivos derivados de dicho pleito evitando hacer efectivo el íntegro pago de la acreencia de mayor monto establecida en cabeza de K.M. Este aspecto, tal como fuera desarrollado precedentemente, afecta sustancialmente los intereses de la menor al vulnerar su derecho a la reparación plena; circunstancia que -adicionalmente- importa un ejercicio abusivo del derecho del deudor concursado.
24.-En el análisis del abuso del derecho, en el ámbito concursal, el juez debe apreciar objetivamente si el deudor, en uso de sus prerrogativas, ha contrariado la finalidad económico social del mismo que, en la especie, no está solamente dada por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo, sino también definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores (CSJN: 330:883). Y ella resulta naturalmente negada en el caso cuando la merma que pretende imponérsele al acreedor verificado, luego de trece años de haber sido víctima del abuso sexual, afecta derechos reconocidos en tratados internacionales. Es ello lo que permite conjeturar una eventual utilización desviada de este régimen de excepción hacia un fin distinto del perseguido por la Ley. Por lo demás, y como quedó dicho, el caso exhibe una situación de palmaria vulnerabilidad que de ningún modo puede ser desatendida.
25.-Tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como la Constitución Nacional comprenden distintos grupos de vulnerables, entre los que se encuentran los niños y las mujeres, y ellos cuentan con una presunción legal iuris et de iure sobre aquella calidad. Así se desprende de las Reglas de Brasilia (2008) según las cuales son vulnerables ‘aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
26.-No es ocioso recordar, al respecto, que la tutela del vulnerable es un principio general del derecho. Como señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ‘Furlan’ , del 31/8/2012, ‘Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos’. Es que, como señaló el mismo Tribunal, ‘No basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre’.
27.-Para comprender la trascendencia que tiene para nuestro país la incorporación de los Tratados Internacionales antes referenciados a nuestro derecho nacional, interesa recordar que conforme la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -aprobada por Ley 19.865 – los Estados no pueden alegar su derecho interno como justificación para dejar de cumplir con las obligaciones asumidas (cfr. art. 27 ). Y ello no es un dato menor pues, ciertamente, de no amparar adecuadamente los derechos del vulnerable, el Estado Argentino se encontraría expuesto a una posible denuncia por la violación a los derechos humanos protegidos en la Convención Americana de Derechos Humanos ante su Comisión (art. 19), de acuerdo a su ámbito de competencia y actuación (art. 44 y ss.). Y, adicionalmente, también podría el Estado Nacional ser objeto de reclamo por su potencial responsabilidad internacional por daño producido por el hecho ilícito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
28.-El abuso sexual del que fue víctima el menor en el establecimiento educativo de la concursada es un hecho de violencia de género a la luz de los instrumentos nacionales e internacionales antes referenciados. Y debe subrayarse que tal situación impone que la cuestión ventilada deba juzgarse necesariamente con perspectiva de género, lo cual resulta una obligación legal fundada en el derecho a la igualdad y a la no discriminación (CN.: 16 ; CN.: 75:22 y arts. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y vinculada con la garantía de la protección judicial efectiva.
29.-La tutela está condicionada por el efecto útil del pronunciamiento judicial. En tales condiciones, en función del estado en que se encuentra el concurso preventivo de Fundación Educar (procedimiento de reorganización y no liquidativo) y de los hechos relevantes del caso descriptos en el apartado 3 A de esta decisión -que no reiteraré aquí a fin de no alongar en demasía esta ponencia-, encuentro que la inoponibilidad a la víctima del abuso sexual de los efectos del concurso en razón de la intangibilidad de su crédito, es la solución que mejor resguarda los intereses de la menor. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2021. mfe
Y Vistos:
1. Viene apelado el pronunciamiento fechado el 28/12/2020 (fs. 1183 foliatura digital).
Allí, al cobijo de los lineamientos desgranados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo: «Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/quiebra s/inc. de verificación por L.A.R.» del 6/11/2018 el magistrado de grado desestimó el pedido de inconstitucionalidad de los arts. 239 párrafo 1°, 241, 242 parte general, 243 parte general e inciso 2° de la LCQ deducido por los padres de K.M. con la finalidad de que se le otorgue al crédito de la menor, el carácter de «privilegio autónomo».
Se consideró asimismo que la acreencia se encontraba sometida a las reglas del acuerdo homologado y que por ello no correspondía admitir en el pasivo los intereses devengados con posterioridad a la presentación concursal acaecida el 3/11/2016.
En función de ello, se declararon verificados los siguientes quirógrafos: $9.784.342,50 para la menor K.M. ($4.075.000 por daños, $5.709.352,50 por intereses), $2.142.602,50 para su padre C.H.A. (conformados por: $1.075.000 por capital y $1.067.602,50 por intereses) y $2.428.272,50 para su madre A.B.P. ($1.175.000 por capital y $1.253.272,50 por intereses).
Finalmente, se rechazó el pedido de la concursada para el levantamiento de las medidas precautorias decretadas en el marco del expediente tramitado en sede civil.
2. Los recursos de apelación. a. Los acreedores, en el memorial de agravios de fs. 1219/25 cuestionaron concretamente los siguientes puntos decididos: (i) la desestimación de la inconstitucionalidad del régimen de privilegios solicitada y (ii) la afectación económica que comporta para la indemnización acordada jurisdiccionalmente en sede civil, la suspensión de los intereses prevista por el art. 19 LCQ.
Básicamente criticaron que se hubiera pasado por alto que las afecciones de K.M.hallaban causa en un hecho aberrante como lo es el abuso sexual, el cual exigía una protección específica como la que brinda la «Convención Belém do Pará».
Expresaron que el art. 7 inc. «g» de aquel instrumento internacional estipula que las víctimas de violencia de género tienen derecho a acceder a una indemnización justa y los Estados el deber de garantizarla, lo que no ocurría con la sentencia en crisis que, al negar el privilegio requerido, la licuaba de manera considerable. Al efecto, ponderaron el precedente posterior del Máximo Tribunal in re: «Institutos Médicos Antártida s/quiebra s/inc. de verificación por R.A.F y L.R.H. de. F» del 26/3/2019 en el que se pronunció la inconstitucionalidad del régimen de privilegios estatuido por la ley 24.522. Alegaron que asimilar el crédito proveniente de la indemnización por un abuso sexual a una menor con el de un acreedor comercial resultaba un proceder reñido con la interpretación exigida por el art. 1 CCyCN de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, lo cual comprometía la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Finalmente, denunciaron que existían cautelados fondos suficientes para cancelar la totalidad del crédito reclamado, sus intereses y costas, lo que permitía sostener que asignar un cobro preferente no importaría una afectación económica para Fundación Educar, sino que a la vez ponía en descubierto el abuso que significa el empleo del concurso preventivo como un medio manifiesto para procurar evadir su responsabilidad en el hecho y obtener la licuación de la indemnización acordada por sentencia firme en sede civil.
Sobre tales bases, solicitaron la revocación del fallo para que se le otorgue a la acreencia de K.M. el carácter de «privilegiado» con «pago preferente» y se ordene el inmediato pago de su crédito insinuado, manteniendo el cobro de los intereses hasta su efectivo pago.
La respuesta de la concursada corre en fs. 1253/57 y la Sindicatura en fs. 1260/64.Con algunos matices argumentales, propiciaron la desestimación del recurso al entender inconducente la creación pretoriana de privilegios, convalidando la argumentación brindada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente citado por el a quo. b. Fundación Educar fundó su apelación en fs. 1206/7. Esgrimió que resultaba infundada la denegatoria del levantamiento de las cautelares por cuanto por imperio del art. 55 de la LCQ había existido novación de las acreencias verificadas, sin que existiera finalidad práctica de asegurar el cobro de acreencias que estaban sometidas a los términos del acuerdo homologado; máxime cuando en el trámite nadie había reclamado por demora en el pago de las cuotas concursales.
La contestación de la sindicatura se halla en fs. 1244/6. Estimó que en función del depósito habido de las cuotas correspondientes al Dr. Krieger, la lic. Chiapetta y de los apelantes, no persistían las razones de oportunidad mencionadas por el a quo, adicionando que el mantenimiento de la inhibición general de bienes de la deudora hasta el cumplimiento del acuerdo resultaba suficiente protección de la universalidad patrimonial en su conjunto.
De su lado, los acreedores C.H.A y A.B.P. -por derecho propio y en representación de su hija K.M.- respondieron en fs. 1249/50. Refirieron que resultaba acertado el criterio adoptado por el a quo ya que el mantenimiento de la inhibición general de bienes era insuficiente para garantizar el pago de las cuotas comprometidas durante cinco años, de allí que el juez se encontrase habilitado por el art. 59 LCQ para disponer la persistencia de los fondos ya cautelados.
Hicieron alusión a lo llamativo que les resultaba que a dos años de haberse homologado el concurso, todavía no se hubieran presentado a cobrar los créditos reconocidos a «Pezzi» y a «Escuela General Belgrano» (sobre los cuales su parte habíase opuesto por considerarlos «fabricados»).
Refirieron también al ingente pasivo post concursal detallado por el síndico en el informe del art.39 LCQ, en cabeza de una sociedad cuyos integrantes serían los mismos que los de la concursada y a la falta de bienes suficientes. c. El recurso del Ministerio Público Fiscal (fs. 1196) se sostuvo en fs. 1297/1323. Propició la revocación del temperamento asumido en el grado al implicar un menoscabo en los derechos de la menor involucrada, protegidos por el vasto plexo normativo nacional e internacional reseñado.
Consideró que la sentencia era arbitraria por carecer de perspectiva de género, prescindir de una mirada integral, constitucional y convencional y colisionar con normas de orden público interno. Entendió que debía declararse la inconvencionalidad del sistema de privilegios de la LCQ para otorgar al crédito de la menor el carácter de privilegio autónomo y de preferente pago por la totalidad del monto insinuado con intereses hasta el efectivo pago.
Planteó la inoponibilidad del acuerdo respecto de la menor K.M. ya que la ley exige la unanimidad de los acreedores con privilegio especial para la homologación (art. 44 y 47 LCQ). De este modo, citando a Galindez, consideró que no podría incluirse a quien no pudo prestar su conformidad.
Todo esto fue respondido por la concursada en fs. 1345/50.
El recurso del Ministerio Público de la Defensa (fs. 1238) fue mantenido en fs. 1327/1331. Adhirió a los reproches efectuados por los padres de la menor y en resumidas cuentas entendió que la decisión apelada privaba a la menor de una justa reparación de los daños sufridos, violando los derechos personalísimos a la vida, la dignidad y la salud. La respuesta de la concursada obra en fs. 1334/37 y en fs. 1340/41 la del síndico.
Pese a que no se soslaya la ausencia de respuesta sindical al recurso fiscal, parece innecesario a esta altura compelerlo a reiterar eventualmente su opinión en relación a cuestiones sobre las que ya se ha expedido en las contestaciones detalladas precedentemente.
3.Los hechos relevantes que informan el caso.
A) El concurso preventivo.
(i) Fundación Educar solicitó la formación de su concurso preventivo el 3/11/2016 habiéndose dispuesto su apertura por decisorio del 17/11/2016.
Si bien no se encuentra digitalizado el tenor del escrito inaugural, puede extraerse del informe general presentado por el síndico (fs. 615/28) que la concursada refirió ser titular de dos establecimientos educativos: a) el ubicado en Av. Directorio 2959, CABA, denominado Colegio del Libertador y; b) el sito en Sarmiento 948, Morón, Provincia de Buenos Aires.
Reconoció alquilar a la firma Colima SA los inmuebles donde desarrolla su actividad, habiéndose pactado un canon mensual en dólares estadounidenses que totalizaba U$S3.000. Aseveró que la devaluación de la moneda nacional, ocurrida en el mes de diciembre de 2015, implicó el aumento de aproximadamente el cincuenta por ciento de los montos de la locación, lo que incidió en su capacidad de pago, debiendo recurrir a créditos extra bancarios.
A su vez, refirió a la traba de medidas precautorias con afectación -respectivamente- del 20% de las recaudaciones semanales que la Fundación percibe en concepto de cuotas y el 30% diario de las entradas brutas del establecimiento ubicado en Avda. Directorio.
Concluyó, a los fines de explicar las causas de su desequilibrio que el incremento de los alquileres, la quita del subsidio estatal a su establecimiento ubicado en Capital Federal y las medidas dispuestas en dos juicios llevaron a la fundación a entrar en cesación de pagos.
(ii) La concursada requirió desde el inicio del proceso (vide 2/2/2017, fs. 405 ap. 2 y el 16/12/2019, fs. 956/60) el levantamiento del embargo trabado en la causa civil que iniciaron los acreedores aquí apelantes, lo que recién fue resuelto en ocasión del decisorio que se trae ahora a análisis.
(iii) El único acreedor verificado en el pronunciamiento verificatorio del 19/5/2017 (fs. 597) fue la Administración Federal de Ingresos Públicos por $109.004,44 con privilegio general (art. 246 incs.2° y 4° LCQ), $215.252,33 con carácter quirografario (art. 24 8 LCQ) y $806,00 en concepto de arancel (art. 32 LCQ).
Mención especial cabe al pedido formulado por los pretensores ahora apelantes (C.H.A, A.P.) quienes denunciaron en aquel momento la existencia del proceso civil en trámite y el contenido de su reclamación patrimonial, requiriendo la verificación de un crédito eventual por $10.779.081,50. A su respecto, se difirió la consideración para el momento en que fuera acompañada la sentencia definitiva firme dictada en aquella causa.
(iv) Se convalidó jurisdiccionalmente la presencia de dos categorías de acreedores: Quirografarios y Privilegiados, consignando dentro de cada una de ellas al único acreedor verificado, la AFIP (v. resolución del 2/8/2017, fs. 726).
(v) La propuesta formulada por la concursada contempló las directrices de las RG 3587/14 y RG3857/16 ofreciéndose el pago del 100% de las acreencias quirógrafas y privilegiadas, en 72 cuotas, mensuales, iguales y consecutivas con un interés del 2,03% mensual sobre saldos.
(vi) Allegada la conformidad de la AFIP en fs. 834/41 y constatada por la sindicatura la existencia de las mayorías exigidas por el ordenamiento concursal, se decretó la homologación del acuerdo con fecha 20/2/2018 (fs. 847).
(vii) El sistema de Gestión Lex100 ilustra sobre la existencia de dos incidentes de revisión (n° 1 y n°2) donde se reconoció la existencia de acreencias quirógrafas a favor de Vito Pezzi y Escuela Argentina General Belgrano SRL por $ 408.000 y $ 448.500 respectivamente.
A su vez, se registran tres incidentes de verificación: uno de la AFIP por $363,27 -con privilegio general- y $ 18.557,49 como quirografario (inc. n° 5°) y otros dos por honorarios profesionales devengados en el juicio civil cuyas costas fueron impuestas a la concursada (v. iniciado por Chiapetta por $700.000, incid. n° 7 y Dr. Krieger por $3.619.000, incid. n° 6).
(viii) El Banco de la Nación Argentina contestó por D.E.O.X.la medida para mejor proveer ordenada por este Tribunal, informando que con imputación a la causa CIV 35421/2014 respecto de las cuales la concursada requiere el desembargo, existe un plazo fijo por U$S80.786,67 (v. documento pdf sin numeración, anterior a fs. 1352) y una cuenta única por $24.448.530,70 (v. pdf previo a fs. 1356).
B. El crédito derivado del proceso civil: el expediente N° 35421/2014.
Allí se reconoció la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con motivo del abuso sexual sufrido por la menor K.M. en el año 2008 (cuando tenía dos años de edad) dentro de la institución educativa y perpetrado por personal de maestranza, dependiente de la concursada (véanse in extenso las consideraciones de fallo adjuntado en fs. 1115/37).
Tal pronunciamiento definitivo tuvo lugar el 1/7/2020, lo que motivó la reedición de la solicitud de verificación conforme las pautas allí brindadas de la siguiente manera: $22.744.766,18, en concepto de capital, intereses y daños punitivos a favor de la menor K.M., $4.036.405,34 en concepto de daños punitivos, capital e intereses a favor de su padre C.H.A y $4.725.027,55 a favor de su madre A.B.P. en concepto de capital e intereses.
4. Marco regulatorio aplicable. a. Aparece imprescindible destacar que el abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego (cfr. esta Sala, 12/11/2020, «3 Arroyos SA s/incid. de pronto pago por Baigorria, Mauro A.», Expte. COM N° 26597/2018/28).
De prescindirse de esa regla cardinal, se incurriría en una interpretación de las normas subordinadas que atentaría contra su validez constitucional, en virtud de lo dispuesto en el art.31 de la C.N. (Fallos 258:75, 329:5266 consid. 13°). De ahí que las leyes deban analizarse considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener un resultado adecuado (doctrina de Fallos 300:417; 302:1209, 1284; 303:248 y sus citas).
La idea de supremacía constitucional contenida en el art. 31 CN y, principalmente, los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad (art. 75:22° CN) configuran la base fundamental de un «sistema de fuentes» en el ordenamiento jurídico argentino, que compele indefectiblemente a integrar el sistema para interpretar y aplicar el derecho junto a los principios y valores jurídicos integrados al Código Civil y Comercial de la Nación (arg. arts. 1° y 2° CCyCN).
Se ha dicho que esta nueva cosmovisión del derecho privado a la luz del derecho constitucional apareja cuatro posibilidades: (i) eficacia directa: aunque no haya disposición legal que reglamente el derecho reconocido por la Constitución, el derecho es operativo; (ii) eficacia derogatoria: las disposiciones constitucionales derogan cualquier otra legal que las contradiga; (iii) eficacia invalidatoria: estrechamente vinculado al carácter anterior, cuando la norma es inválida por oponerse a la Constitución Nacional puede ser declarada inconstitucional por los jueces; y finalmente (iv) eficacia interpretativa: la visión constitucional exige una «relectura» de los textos legales, de tal modo que la interpretación de la ley esté siempre adecuada a la Constitución (cfr. Boretto, Mauricio, «El fenómeno de la constitucionalización del derecho privado en la Argentina y su impacto en el ordenamiento jurídico falencial», publicado en: RDCO 256, 01/09/2012, 341; cita Online: AR/DOC/9455/2012).
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es categórica en cuanto a la obligación de formular el llamado «control de convencionalidad» (caso: «Almonacid Arellano vs. Chile» sentencia del 26/9/2006), incluso de oficio (caso: «Trabajadores Cesados del Congreso -Aguado Alfaro- vs.Perú» sentencia del 24/11/2006). Ya sea un control de convencionalidad paralelo o integrado al control de constitucionalidad, lo cierto es que lo decidido por la CIDH debe ser acatado por los tribunales nacionales, pues los Estados Partes no pueden invocar un fundamento jurídico nacional (normativo o jurisprudencial) para incumplir las obligaciones que surgen de la convencionalidad a la que han adherido (cfr. Horacio Rosatti, El Código Civil y Comercial desde el Derecho Constitucional, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 69). b. Desde tal comprensión integral, el conflicto traído a estudio no merece ser abordado exclusivamente con la regulación específica de la ley de concursos y quiebras sino que resulta inexcusable la ocurrencia a las pautas provistas por los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos que amparan a las niñas víctimas de abuso desde un doble orden tuitivo: en cuanto niñas y mujeres (Fallos 343:354 ) Ha sido juzgado que el abuso sexual infantil no debe ser examinado solo a partir del corpus iuris internacional de protección de los niños y las niñas sino también a la luz de los instrumentos internacionales de violencia contra la mujer (CIDH, «V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua» sent.del 8/3/18,https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_350_esp.pdf).
Por lo tanto y sin descartar la operatividad que pudieran proyectar el «Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos», «Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», y la «Convención Americana sobre Derechos Humanos»; habrá de recalarse principalmente en la «Convención sobre los Derechos del Niño» (aprobada por la Argentina a través de la Ley 23.849), la «Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer» y su Protocolo Facultativo y la «Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer- Convención de Belém do Pará de 1994).
También convergen las normas de derecho interno, tales como la Ley 26.061 de «Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes» y la Ley 26.485 de «Protección integral a las mujeres».
De allí que para facilitar el desarrollo expositivo posterior resulte conveniente extractar y transcribir la parte pertinente de las normas aludidas, advirtiendo que los destacados no están en los textos originales sino que son propios del presente resolutorio. c. Convención de los Derechos del Niño (art. 3): «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas».
Los Estados Parte adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (art. 19).
d. Ley 26.061 tiene por objeto «la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte.» (art. 1).
Señala que «la Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad.
A su vez, establece que los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (art. 2º) asegurados en su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño (art. 1°) el cual entiende como «la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley» (art.3°).
En el título II nomina los principios, derechos y garantías, entre los cuales se destacan por su atingencia al caso, el derecho a la vida (art 8), a la dignidad y a la integridad personal, que comprende el derecho a no ser sometido a un trato vejatorio, humillante ni a ninguna forma de abuso (art.
9), el derecho a la vida privada e intimidad familiar (art. 10) y el derecho a la dignidad (art. 22).
También dispone que los Organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas que garanticen con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, implicando prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas (art. 5), debiendo adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley (art. 29). e. La «Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer- Convención de Belém do Pará» entiende por violencia contra la mujer «cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado» (art. 1).
Incluye particularmente -y entre otros varios supuestos- a la violencia sexual que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona, dentro de instituciones educativas (art. 2).
Los Estados Partes convinieron «adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia, concretamente:b) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (.) f) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos, g) establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces» (art. 7).
f. La Ley 26.485 contiene disposiciones de orden público (art. 1), entre las cuales se encuentra la que expresamente garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (art 3).
Especialmente, el art. 3 garantiza -entre otros- los derechos referidos a:a) una vida sin violencia y sin discriminaciones; b) la salud, la educación y la seguridad personal; c) la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; d) que se respete su dignidad (.) f) la intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento (.) h) gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad (.) k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización.
Define la violencia hacia las mujeres como «toda conducta, acción u omisión, basada en razones de género que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica, o patrimonial, como así también su seguridad personal» y tipifica como violencia indirecta a «toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón» (art.4).
La norma señala tipos de violencia, catalogando la física (como aquella que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física), psicológica (que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal .o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación) y sexual (cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo .acoso, abuso sexual) (art. 5).
El art.16 establece que los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, el derecho a obtener una respuesta oportuna y efectiva (pto. b), a recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3º de la presente ley (pto. e) y a recibir un trato humanizado, evitando la revictimización (pto. h). g. De lo extractado hasta aquí, cabe asumir que la decisión que se adopte en la especie debe garantizar la efectividad de los derechos en juego, con la prevalencia y máxima exigibilidad que las normas transcriptas prevén a su respecto. Dicho de otro modo, cabrá definir en el caso concreto la especial protección deferida a K.M. como niña, víctima de violencia de género, en relación al tratamiento de su crédito en el presente proceso concursal.
5. La solución.
a. El privilegio autónomo pretendido.
La temática relativa a la posibilidad de conferir un privilegio a una acreencia con apoyatura en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fue abordada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sendos precedentes: «Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/quiebra s/incidente de verificación de crédito por L. A. R. y otros» del 6/11/2018 (Fallos 341:1511 ) e «Institutos Médicos Antártida s/quiebra s/incidente de verificación (R. A. F. y L. R. H.de F.)» del 26/03/2019 (Fallos 342:459 ).
Con escasa diferencia temporal y con diversa integración en sus miembros, el Alto Tribunal falló dos casos análogos en sentidos diametralmente opuestos.
Ahora bien, resultaría ocioso barruntar por las valiosas argumentaciones jurídicas allí vertidas desde que en el sub examine y en función del estado del proceso concursal (con acuerdo homologado) ninguna diferencia (o beneficio directo, en la perspectiva de los apelantes) aparejaría la modificación de la calificación asignada a la acreencia de la menor.
Recuérdase que a los acreedores quirografarios y a los privilegiados les ha sido ofrecida la misma y única propuesta: el pago del 100% del crédito, en cuotas durante 5 años y con un interés mensual sobre saldos del 2,03%.
Así las cosas, por imperio de lo dispuesto por los arts. 55, 56 y 57 LCQ, tanto los acreedores quirógrafos como los privilegiados generales se encuentran igualmente sometidos a los alcances y términos del acuerdo (conf. esta Sala, 1/8/2013, «Fundación Dr. Daniel Gomez s/conc. prev. s/incid. de verificación y pronto pago por Pita, Pablo Ignacio y otros», Expte. Nº 017539/13).
Permítasenos acotar que la Procuración General de la Nación en ambos dictámenes emitidos en los citados autos, propició la satisfacción de los derechos en las condiciones previstas para los créditos con privilegio general, esto es en el art. 246 de le ley 24.522.A pesar de ello, en el caso «Institutos Médicos Antártida» se declaró la inconstitucionalidad del régimen de privilegios de la LCQ acordando un «privilegio especial de primer orden.
En este peculiar escenario de marcada opinabilidad (tanto el tópico referido al reconocimiento de una preferencia por fuera del sistema previsto por la LCQ, como el adicional vinculado al de su calificación como privilegio especial o general) no puede perderse de vista que en el sub examine sólo se modificaría el escenario imperante en la hipótesis de conferirse a la acreencia el privilegio especial.
Acaso, solo en dicho supuesto podría concluirse por la extraconcursalidad de la acreencia, al de no existir propuesta para dicha categoría especial. Claro que ello bien podría levantar objeciones por parte de la deudora, ya que ni al tiempo de categorizar como al de formular la propuesta, existía siquiera la posibilidad de prever un juzgamiento de este estilo (recuérdese que los fallos de la Corte Suprema fueron muy postreros a dichos eventos).
Por otra parte, la unanimidad a la que refiere el art. 44 LCQ (operativa para los acreedores con privilegio especial, conf. CSJN in re: «Florio y Compañía I.C.S.A. s/concurso preventivo s/incidente de verificación de crédito por Niz Adolfo Ramón» del 15/4/2004, LL 2004-D, 373) supone como premisa lógica de operatividad, la existencia de una propuesta dirigida a dichos acreedores, lo que aquí no ha acontecido.
Entiéndase bien, la cuestión relativa a los privilegios cobra máximo protagonismo en un escenario falimentario donde se hace imperioso asignar criterios para la distribución de la escasez. Pero ello no necesariamente ocurre en co ntextos concursales como los de la especie, donde para conjugar los intereses implicados puede ocurrirse a otras soluciones que no exigen poner en crisis el sistema de privilegios previsto por la LCQ.
A ello nos abocaremos seguidamente. b. La causa de la acreencia y su implicancia.
La indemnización acordada jurisdiccionalmente a K.M.con motivo de los hechos ya descriptos, tiene innegable finalidad reparatoria de las «consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida» (art. 1738 CCyCN).
A su vez, ha de entendérsela plena (art. 1740 CCyCN) en la medida que alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe a la cuantía de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado.
Hemos revisado en párrafos anteriores (ap. 4) el propósito y finalidad de las normas destinadas a tutelar a una menor que ha sido víctima de maltrato por abuso sexual. Aquel especial miramiento frente a una situación de mayor vulnerabilidad, como lo es el concurso preventivo de quien debe responder económicamente por el hecho del que fue víctima K.M., exige una comprensión acorde, enderezada a respetar la mayor protección acordada.
Se trata, ni más ni menos de propugnar un tratamiento diferenciado basado en tutelas jurídicas diferenciadas. Pretender que aun tratándose de un sujeto preferentemente tutelado, la «situación concursal» pueda imponer su igualación con el resto de los acreedores, implica una conclusión reprobable y errónea en la comprensión global que exige el caso.
La teórica igualdad como principio inalienable de los procesos concursales ha ido cobrando resignificación con el correr del tiempo, acercándose cada vez más a la idea del «derecho a no ser indebidamente indiscriminado» (cf. Barreiro, M.-Truffat, D., «Los acreedores involuntarios: una cuestión que ronda las puertas de debate concursal», LL 2008-A,712, nota 17).
No puede entonces, prescindirse de la diversidad, ni de los derechos especiales que tienen los niños, niñas y adolescentes o las mujeres violentadas por su condición.Aquellos derechos y garantías, no constituyen sólo un postulado doctrinario sino un imperativo constitucional que se erige, nada menos, que en pauta determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema.
En esta vertiente, la Corte Suprema ha sostenido que los jueces, en cuanto servidores de la Justicia en el caso concreto, no deben limitarse a la aplicación mecánica de las normas y desentenderse de las circunstancias fácticas del conflicto. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados, labor en la que tampoco cabe prescindir de las consecuencias pues constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la decisión adoptada (conf. Fallos 302:1611; 304:1919; 315:992; 323:3139 ; 326:3593 ; 328:4818 y 331:1262 , entre otros).
Desde este enfoque constructivista, aun cuando el modo de concretar la protección especial pueda no surgir «necesariamente» de los instrumentos internacionales, los jueces no pueden obviar que de esos instrumentos surge inequívocamente la obligación del Estado de adoptar «necesariamente» una protección y que si ella no es cumplida por la ley 24.522, es tarea de los jueces declararlo y establecer un remedio para el caso. No se trata de que los jueces decidan sobre la base de cuestiones valorativas o sin sentirse constreñidos por las normas vigentes; por el contrario, se entienden compelidos por el ordenamiento jurídico que está integrado por la ley 24.522 y por los instrumentos internacionales y, en cumplimiento de su deber de dar preeminencia a las normas de jerarquía superior, controlan no sólo las acciones del Estado, sino también las omisiones (cfr. Vásquez, Guadalupe, «Adjudicación constitucional aplicada. Enfoques formalistas vs. Constructivistas», LA LEY2019-E, 826; cita online:AR/DOC/2378/2019).
La salvaguarda de los derechos y garantías de la menor y la protección especial a que ésta es acreedora, con arreglo a las Convenciones internacionales y leyes internas ya mencionadas, requiere que los tribunales atiendan al interés superior de aquélla, llevando a cabo una supervisión adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, siendo función elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra la menor, para lo cual dicha supervisión implica una permanente y puntual actividad de oficio (del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi, en «García Mendez Emilio y Musa Laura C. s/causa N° 7537», G. 147. XLIV. RHE, 02/12/2008, Fallos: 331:2691 ).
Por lo tanto, parece claro que si bien casi todas las normas son, en mayor o menor medida, susceptibles de interpretación, la ley concursal es una de las que, para desempeñar tal labor interpretativa, requiere especial prudencia por parte de los jueces, tanto para flexibilizar la ley al caso como para adoptar posiciones de más rigidez cuando sea necesario. Ello, porque en la disciplina concursal suelen presentarse -como aquí ocurre- situaciones de hecho no abarcadas en la expresión necesariamente genérica de la norma jurídica. Y entonces cobran vital importancia la finalidad de la ley y -especialmente- las consecuencias que pueden derivarse de una determinada solución al caso, a lo que no ajeno el Juez (conf. Alegría, Héctor, «Breve apostilla sobre la flexibilidad en la interpretación de la ley concursal», publ. en Suplemento de Concursos y Quiebras -La Ley-del 7/9/04).
c. La inoponibilidad de los efectos concursales respecto de K.M.en razón de la intangibilidad de su acreencia.
Ingresando de lleno en el caso que nos ocupa y a la luz de las consideraciones plasmadas en los acápites precedentes, surge prístino que el sometimiento de la acreencia de la menor a las pautas regulatorias del concurso preventivo provoca una licuación de la indemnización acordada en sede civil, que resulta intolerable en tanto conlleva una trasmutación de su intrínseca naturaleza reparatoria.
Basta para ilustrar lo dicho, el confronte de la pretensión verificatoria por $22.744.766,18 y el reconocimiento ulterior de tan solo $9.784.342,50, ello a merced de la detracción de los intereses devengados con posterioridad al concursamiento (conf. art. 19 LCQ).
Otro tanto ocurre con el acuerdo homologado, el que ofrece cancelar la acreencia verificada (esto es, ya reducida cuantitativamente) con réditos sustancialmente inferiores a los accesorios de condena (v. gr. tasa activa, cartera general -préstamos- nominal anual a 30 días del BNA desde el hecho dañoso 10/3/2008 y hasta el efectivo pago).
Claramente ha quedado demostrado que el sometimiento de K.M. a las reglas concursales impacta disvaliosamente sobre su acreencia, de ahí que a juicio de los firmantes corresponda su calificación como «intangible»: solución posible tanto por quien resulta su beneficiaria como por su origen indemnizatorio, elementos éstos ambos que imponen el acatamiento a ultranza del principio de reparación plena e integral.
Si se aceptara que el crédito de K.M. se redujera por efecto de normado en los arts. 19 y 55 LCQ quedaría totalmente desdibujada la especial, mayor, prioritaria y efectiva tutela deferida a las niñas víctimas de violencia de género que consagran los instrumentos internacionales y las leyes internas ya referido.Además de provocarse la revictimización de K.M., todo a expensas de un criterio interpretativo que no satisface ni conforma aquellos mandatos que deben primar en el análisis jurídico cuando involucra tópicos tan sensibles como la de la especie.
En este cauce, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer recomienda que: «Los Estados Partes adopten todas las medidas jurídicas y de otra índole que sean necesarias para proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia, entre ellas: i) medidas jurídicas eficaces, como sanciones penales, recursos civiles e indemnización para protegerlas contra todo tipo de violencia, hasta la violencia y los malos tratos en la familia, la violencia sexual y el hostigamiento en el lugar de trabajo» (CEDAW, La violencia contra la mujer, recomendación general Nº 19 ,11º período de sesiones, 1992, punto 24, t). A la par que agrega que: » los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la debida diligencia para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia y proporcionar indemnización a las víctimas» (punto 9).
Es oportuno recordar que la ley 26.061 consagra en sus primeros dos artículos que los derechos allí reconocidos están asegurados en su máxima exigibilidad, siendo de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
De este modo y con sustento en los principios y valores que fluyen de los convenciones internacionales que integran nuestro bloque de constitucionalidad ya reseñadas precedentemente en el acápite cuarto de la presente, junto a las específicas previsiones de orden público que surgen de las leyes 26.061 y 26.485, este Tribunal se encuentra habilitado para decretar oficiosamente la inoponibilidad de los efectos concursales exclusivamente respecto de la acreencia de la menor K.M.
Esto implica que el presente proceso, si bien válido para el resto de los acreedores concurrentes, exhibirá una ineficacia relativa respecto de K.M, quien mantendrá sus derechos y/o su situación legal como si el concurso pre ventivo noexistiera a su respecto (v. mutatis mutandi, CNCom. Sala C, 28/9/2009, «V.M.J. s/concurso preventivo», cita: La Ley AR/JUR/41217/2009).
Dado que el principio de protección del interés del niño opera imperativamente en un papel integrador, que llena los eventuales vacíos de la ley y prevalece sobre preceptos cuya implementación se revele contraria a sus derechos, los tribunales deben aplicarlo analizando sistemáticamente cómo los derechos y conveniencias del menor se verán afectados por las decisiones que habrán de asumir (Fallos 331:941, 331:2047 ).
La norma jurídica no es sólo la ley estatal, hay pluralismo de fuentes. Por ello: «.cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del Derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo» (Fallos 319:1840 ).
6. Como corolario de las conclusiones hasta aquí expuestas y en la medida que la menor K.M. se encuentra habilitada por este Tribunal a percibir íntegramente la indemnización acordada por el fallo de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el expediente n° 35421/2014, habrá de condicionarse el levantamiento del embargo de las cuentas judiciales aquí informadas al hecho previo de tal cobro el cual podrá efectivizarse -a elección de la acreedora- en cualquiera de las especies (dólares o pesos).
Para el caso de optarse por la percepción de su crédito en dólares estadounidenses, la conversión a moneda nacional habrá de efectuarse con la adición del 30% del impuesto PAIS, art. 35 Ley 27.541 (conf. esta Sala F, 23/3/2021, «Nanders SA s/quiebra s/incid.de revisión de crédito de Carlini, Humberto Enrique y ots.»Expte. COM N° 13727/2010/12).
7. Finalmente, se pone en conocimiento que se ha preservado tanto la identidad de la menor involucrada como la de sus padres, utilizando las iniciales de sus nombres de modo de evitar la difusión de las contingencias causídicas y/o la
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