#Fallos Daño extrapatrimonial: Responsabilidad del bioquímico y de la perito ante la existencia de relación de causalidad entre el informe de laboratorio erróneo, la labor desplegada por la profesional y la investigación por abuso sexual
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Partes: B. A. y otra c/ V. N. R. y otros s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Fecha: 7 de marzo de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-149303-AR|MJJ149303|MJJ149303
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – RELACIÓN DE CAUSALIDAD – PRUEBA DE PERITOS – ABUSO SEXUAL – HOSPITALES Y SANATORIOS – DIAGNÓSTICO ERRÓNEO – HISTORIA CLÍNICA – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – REPARACIÓN INTEGRAL
Daño extrapatrimonial: Responsabilidad del bioquímico y de la perito ante la existencia de relación de causalidad entre el informe de laboratorio erróneo, la labor desplegada por la profesional y la investigación por abuso sexual.
Sumario:
1.-Corresponde rechazar los recursos de apelación de los demandados, confirmando íntegramente la sentencia apelada, pues se tiene por configurado el incumplimiento del deber primario del demandado que consistía en la actividad profesional técnica y científicamente diligente que era requerible al bioquímico (arts. 512 , 902 y ccdtes del CCiv.), incumplimiento que fue idóneo para causar el daño reclamado por los actores, causalidad que analizo en abstracto, prescindiendo de las circunstancias del caso, y de acuerdo a los criterios de regularidad, habitualidad o normalidad.
2.-Aun en el caso de que hubiera existido un error en la transcripción del libro de guardias a la historia clínica, hubo un claro incumplimiento del art. 19 inc. 9 de Ley 17.132, que le impone el deber de fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y asimismo, de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsable si por insuficiente o deficiente control de los actos por éstos ejecutados resultare un daño para terceras.
3.-Es evidente que la situación de riesgo evaluada en la causa de protección de personas, fue el abuso sexual, y no la caída en la pileta, como pretende la apelante; máxime siendo que el orden lógico de la resolución del Juez de Menores, mencionando en primer lugar a lo resuelto en sede penal, no deja margen de dudas, porque la IPP no tuvo otro objeto de investigación; en efecto, sigue con la entrega a la madre y concluye con la discrepancia entre los informes periciales, presentados con quince (15) días de diferencia; en tal contexto, el aporte causal de la demandada en la producción del daño me parece indiscutible (arts. 901 , 902, 903 , 904 y ccdtes. del CCiv.; arts. 1725 , 1726 , 1727 , 1736 y ccdtes. del CCivCom.).
4.-La experiencia y trayectoria como psicóloga oficial debieron permitirle advertir las consecuencias que un dictamen como el que emitió iba a tener sobre la situación que dio origen a su intervención; en ese marco, sólo una visión sesgada, parcial, relativa e incompleta, podía llevarla a concluir que la seguridad de la niña no estaba garantizada ‘con esos padres’ y sostener que en su informe dio relevancia a la caída en la pileta, pretendiendo escindir o soslayar que la investigación se centró en el abuso sexual, es inaceptable como crítica a la sentencia, porque no se corresponde ni con los antecedentes analizados ni con un adecuado desempeño profesional (arts. 512, 901, 902, 903, 904 y ccdtes. del CCiv.; arts. 1724 , 1725, 1726, 1727, 1736 y ccdtes. del CCivCom.; arts. 260 , 266 y ccdtes. del CPCCN.).
5.-Debe prosperar el agravio del apoderado de la Fiscalía de Estado relativo al plazo de cumplimiento de la condena, toda vez que el derecho no se va a ver afectado por el plazo de 60 días que la Ley acuerda al Estado para el cumplimiento de la condena, que, cabe recordar, ha sido establecida en dólares cuya conversión deberá efectuarse al momento del pago en la etapa ejecutoria.
6.-Los hospitales públicos no están comprendidos en las disposiciones de la Ley 24.240, pues, pese a la letra de sus arts. 1 y 2 , la interpretación armónica de sus normas (art. 2 del CCivCom.), lleva a concluir que subyace en ella el concepto de comercialización en relación al otro polo de la relación de consumo, el proveedor, es decir, ‘quien desarrolla profesionalmente cualquier función dentro del proceso productivo y/o comercial de la cadena de valor del producto’.
Fallo:
En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: «B. A. y otra c. V. N. R. y otros s. Daños y perjuicios»». Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J.Loustaunau dijo:
I: En la sentencia dictada el 24 de abril de 2023 la Sra. Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por A. B. y J. M. I., por sí y en representación de su hija A., hoy mayor de edad, contra V. N. R., W. Z., C.R., el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil (HIEMI) y la Provincia de Buenos Aires, condenándolos en forma concurrente a abonarles, dentro de los diez días de quedar firme la sentencia, la suma de dólares estadounidenses veintisiete mil (U$S 27.000) y la de pesos ciento veintiséis mil ciento cuarenta y cuatro ($ 126.144), bajo apercibimiento de ejecución.
Ordenó liquidar intereses desde el día 26.12.2004 hasta la fecha de conversión en moneda nacional, a la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos en dólares estadounidenses a treinta días (con cita de la doctrina de la SCBA en la causa 123.306, «Panettieri», del 25.11.2020), y desde la cuantificación de la deuda en moneda nacional en la etapa de ejecución de sentencia hasta su efectivo pago a la tasa pasiva más alta fijada por el mismo Banco en sus depósitos a treinta días.
Los intereses para el rubro «daño psicológico» (recalificado como costo del tratamiento psicoterapéutico), los estableció a la tasa pura del 6 % anual desde la fecha del hecho -26.12.2004- hasta la de la sentencia, y de allí hasta el efectivo pago a la tasa pasiva más alta del banco oficial provincial.
Impuso las costas a los demandados vencidos.
Para decidir así, comenzó por establecer que la legislación aplicable era el Código Civil derogado, vigente al momento de la producción del daño, sin perjuicio de la aplicabilidad del nuevo ordenamiento a las consecuencias no agotadas de esa relación jurídica. i) Al haber sido descartada por las pericias practicadas en sede penal la presencia de espermatozoides en la orina de la entonces menor A. B., atribuyó las siguientes responsabilidades: a) Al bioquímico V. N.R., por el error en que incurrió en el laboratorio del HIEMI, que dio lugar a la denuncia por abuso sexual sin acceso carnal efectuada por el médico de guardia de ese hospital.
Consideró que ese error no era excusable, con fundamento en lo dispuesto por el art. 32 de la ley 17.132 sobre las obligaciones de los directores técnicos de laboratorio, las conclusiones de la pericia realizada por la Dra. Clara y los testimonios de los Dres. Uriarte y Rodríguez, y Lorena Tomasini, y de la declaración de V. en la causa n° 17.088, caratulada «B. A. s. Protección de persona» que tramitó por ante el Tribunal de Menores n° 2, donde aseveró haber visto espermatozoides y no en modo potencial.
Estimó que V. no había podido acreditar que hubiera solicitado la toma de otra muestra -como sostuvo al contestar la demanda- ante la sospecha de la presencia de espermatozoides en la orina de la menor o, que hubiera decidido repetir el análisis ante la duda.
Tampoco acreditó la «presión policial» invocada para no poder efectuar un nuevo examen de orina, ni informó la imposibilidad de efectuarlo porque el laboratorio sólo contaba con un microscopio y no con los reactivos y colorantes que hubieran detectado la presencia real de espermatozoides, cuestión que no podía ser ajena al bioquímico a cargo (art. 902 del CC). Esa circunstancia le imponía tomar mayores precauciones, como la realización de una contraprueba que lo llevara a la «certeza» comprometida en cuanto al resultado, y consignar la carencia en el informe, a fin de cumplir con el deber de información que le imponen los arts. 4 de la ley 24.240 y 2 inc.f) de la ley 26.529 de derechos del paciente.
Concluyó que su conducta no se ajustó a las reglas del arte en su profesión, porque omitió la diligencia necesaria en el cumplimiento de su obligación, que calificó como de «resultado», porque en el caso del análisis de orina, no existe la aleatoriedad que caracteriza a las obligaciones de medios de los médicos.
Esa omisión tuvo relación causal directa con el daño de los actores, ante la infundada denuncia a que diera lugar el informe erróneo. b) Al médico de policía W. Z., declarado rebelde a fs. 396, quien le realizó a la menor un examen físico y toma de muestras mediante un hisopado vaginal, de mucosa oral y muestra de sangre, con el consentimiento de sus progenitores.
Z. ratificó en su informe la existencia de espermatozoides y agregó de manera resaltada que, «tienen características particulares, las que se verían más comúnmente en hombres que han pasado la 4ª década de la vida», y concluyó diciendo que la menor había sido víctima de «abuso sexual sin acceso carnal», sin aclarar en qué pudo consistir, ni si las leves lesiones podían haber sido originadas por la colocación de la sonda en el hospital para la extracción de orina, circunstancia que era de su conocimiento (según constancias de la IPP n°181.939, y de fs. 26 de la causa de «Protección de persona»).
Fue ese dictamen el que determinó el inicio de las actuaciones ante el Tribunal de Menores n° 2, que ordenó que la niña no egresara del hospital sin previa orden judicial.
Ante su rebeldía y los indicios en su contra respaldados por las pruebas periciales y testimoniales que ya había analizado, consideró que también en su caso, la conducta esperada de un médico forense de su especialidad era también la realización de una contraprueba antes de afirmar como cierto un resultado que se presentaba como dudoso.c) Al Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil (HIEMI), porque de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria la responsabilidad del estado por actividad ilegítima, comisiva u omisiva, es directa y objetiva, con fundamento en noción de falta de servicio del art. 1112 del CC y no en el art. 1113 del mismo código, pues se trata de una responsabilidad contractual.
La entidad asistencial asumió una obligación de seguridad frente a los actores, afirmó, presente en los dos tipos de servicio que presta, uno consistente en la labor profesional de los médicos, y otro ajeno a la actividad medical, relacionado con el estado de sus instalaciones y la provisión de instrumental y elementos adecuados para la realización de las prácticas médicas.
La responsabilidad atribuida a V., y el informe del jefe de servicio de laboratorio del HIEMI, manifestando que el laboratorio de guardia «no cuenta con un método específico para identificar espermatozoides», demuestran la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, porque cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias.
Señaló que, además, se trataba de una relación de consumo, por lo que pesaba sobre el hospital el deber de información del paciente, respecto a la duda sobre el resultado en virtud de la carencia de insumos o un método certero de identificación de espermatozoides. d) A la licenciada C. R., por el informe psicodiagnóstico presentado en la causa de «Protección de persona», con fecha 29.12.2004, cuyas conclusiones difieren notablemente de las de la Lic.
Oliver en la pericia sobre perfil psicológico y de personalidad de los actores (fs. 761-767), que estableció que no había hallado indicadores de características de personalidad psicopática en los padres de la niña, de manera «que no podría afirmar que su comportamiento no garantice la protección de sus hijos» (fs. 764 y vta.).
También «contrasta llamativamente» con el informe presentado el 14.1.2005, por la Lic.Malbrán ante el mismo Tribunal, tan sólo 16 días después, que no encontró rasgos psicopatológicos graves en Juana María Igoa para permanecer con su hija.
Esos dos informes concuerdan con el de parte suscripto por la Lic. Amilkar (fs. 9-11, ratificado a fs. 473) y con las declaraciones de los testigos Santilli, Novas, Farina y Acuña.
Por ello consideró acreditado que en la elaboración del informe presentado a fs. 52-53 no había obrado con la pericia y diligencia debidas, incurriendo en culpa que generaba su responsabilidad. ii) Estableció las indemnizaciones por daño moral a favor de los actores, fijando «un crédito resarcitorio equivalente a una deuda de valor expresada -a valores actuales en dólares», y las discriminó de la siguiente manera: a) para A. B. consideró que una satisfacción sustitutiva y compensatoria adecuada era un vehículo Tracker 1,2 turbo modelo 2023, cuyo precio es de $ 6.600.000 (según Mercado Libre), al que expresó en U$S 15.000; b) para Juana Igoa, un viaje a Europa con aéreo y estadía durante 22 días, en hotelería superior, por un valor de $ 4.000.000 (según página de Pezzati viajes), que expresó en U$S 9.000; c) para A. B., un viaje a Disney en Miami, con aéreo y estadía de 10 días con entrada a los parques, por un valor de $ 1.300.000 (fuente Pezzati viajes), expresado en U$S 3000.
Aclaró que los valores en pesos habían sido convertidos a moneda extranjera según el tipo de cambio dólar MEP, que al momento de la sentencia ascendía a $ 440.
Estableció que la conversión de los valores a moneda nacional debía hacerse en la etapa de ejecución, al liquidar la condena (art.501 del CPCC), a ese mismo tipo de cambio, es decir dólar MEP, y que en caso de que no estuviera disponible al momento de la liquidación, debía ser reemplazado por un tipo de cambio análogo determinado en base a variables económicas reales (con cita de la caus a n° 174.213 de esta Sala). iii) Fijó una indemnización de $ 63.072 a cada uno de los progenitores, en concepto de costo tratamiento psicológico, a valores actuales, a razón de $ 2628 por sesión semanal, durante seis (6) meses, aconsejados en la pericia de la Lic. Oliver.
II: Apelaron el apoderado de la Fiscalía de Estado, y los codemandados V. y R., los recursos les fueron concedidos libremente, y expresaron agravios en escritos de fechas 5.6.2023, 7.6.2023 y 8.6.2023 respectivamente, los que merecieron sendas respuestas de la apoderada de los actores.
II.1: El representante de la Provincia de Buenos Aires formuló dos agravios:i) Criticó el monto establecido para reparar al daño moral, al que calificó de «cuantioso» y «desmesurado», por exceder la discrecionalidad y prudencia de la sentenciante a la hora de mensurar las repercusiones negativas del suceso.
Adujo que ante la falta de cánones objetivos consideró factores «manifiestamente irrazonables» para justificar la cifra.
La falta de infraestructura instrumental en un nosocomio público, afirmó, con las carencias presupuestarias que son de público y notorio, no pueden servir de base para «magnificar y potenciar el dolor por el que atravesó cada uno de los promovientes», máxime cuando no hay una pericia psiquiátrica que haya revelado que aquel dolor se traduce en algún tipo de deterioro o disfunción de la capacidad vital de los damnificados.
El daño, a su criterio, se ha cuantificado en un monto muy superior al que suele fijarse para otros casos de resarcimiento del mismo rubro, por lo que consideró que el fallo se acercaba a la postura que veía en la indemnización por daño moral una sanción, máxime cuando entre los aspectos ponderados para avaluarlo aparece la omisión a un deber de prevención estatal, que «insinúa la intención ejemplificadora» de la Sra.
Jueza. ii) El plazo de pago de 10 días que se estableció en el fallo, hizo caso omiso del art. 70 de la ley provincial 15.394 (B.O. 29.12.2022), que fija un plazo de 60 días hábiles judiciales para el cumplimiento de las sentencia contra el estado provincial, municipal o entes descentralizados, por lo que pidió que se modificaran los plazos de cumplimiento de la sentencia respecto a su mandante.
Solicitó la modificación del fallo en lo que fue objeto de recurso e introdujo el caso federal.
II.2: Los agravios del demandado R. N. V.pueden resumirse así: i) Carece de «consistencia lógica» la premisa con que en el fallo comienza el análisis de su responsabilidad, infiriendo que si las pericias practicadas en sede penal descartaron la presencia de espermatozoides en la orina de la niña, hubo un error en el laboratorio.
Argumentó que el informe del laboratorio y del profesional que intervino, brinda un diagnóstico «presuntivo y de probabilidad», que en modo alguno lleva a la certeza, y el propio demandado instó a corroborar el resultado.
Ese encuadre erróneo abre un escenario de reproche que no se ajusta a las pruebas producidas, entre las que mencionó el certificado individualizado con la letra A, la orden de prestación (fs. 214), la certificación del libro de actas del HIEMI identificado con la letra B (fs. 216-219), la documental individualizada bajo la letra C (fs. 220 bis), los testimonios de Lucangioli, V., Rodríguez y la médica Tomasini (fs. 520 a 524), y el diagnóstico presunto de fs. 198 vta. suscripto por Uriarte, Briguglio y Rodríguez.
Bajo el desacierto de inicio, concluyó, «la cadena causal (como noción imaginaria) lleva al veredicto de condena». ii) La falta de información de la carencia de insumos que se le imputó en el marco de la ley 24.240, es inconducente, porque la comunicación se nutre con los informes documentales internos, y lo mismo ocurre con el art. 32 de la ley 17.132, que debe analizarse en «clave de sistema», teniendo en cuenta el rol de los equipos médicos.
Afirmó que su labor profesional en el escenario de trabajo había sido «impecable»: recibió la muestra conforme a los protocolos y luego, sin perder control ni cuidado se procedió a su estudio «con las técnicas incontrovertidas e incuestionadas del laboratorio».
Por ello, no puede tomarse como fundamento del reproche un pretendido incumplimiento de la norma, pues el deber de informar fue brindado en forma oportuna y certera de acuerdo a los cánones impuestos por la ley, lo que no fue motivo de controversia en autos. iii) La «contundente» pericia de la Dra.Clara, es un elemento liberatorio de su responsabilidad, al afirmar que era posible que se encontraran células espermáticas y no espermáticas confundibles entre sí, ante un microscopio de resolución 40 x sin tinción.
Agregó que «la construcción de VVSS» no tuvo en cuenta lo que había declarado en su absolución de posiciones respecto a haber anotado «posibles espermatozoides», y sugerido una nueva extracción para un nuevo estudio.
Tampoco consideró el resto de las normas que rigen a los agentes, empleados y funcionarios de la administración pública, entre ellas, el art. 277 del Código Penal.
Reiteró que la fase diagnóstica era presunta y «el recto obrar no se puede convertir en una figura de responsabilidad en otro fuero».
Adujo que los testimonios de Lucangioli, Rodríguez y Tomassini se corresponden con la documentación agregada a fs.
214-219 y demuestran que nadie obró en el escenario de certeza pretendido.
El testimonio del Dr. Uriarte, es la base única de la imputación en su contra, y si bien no recordó lo vinculado al recipiente, sí habló de la posibilidad de existencia de espermatozoides (fs. 524), por lo que si toda la prueba producida indicó el escenario de probabilidad, la Jueza no podía arribar a una conclusión distinta. iv) La insuficiencia del equipo del que dispone el cuerpo profesional del hospital no puede traducirse en una carga gravosa a su persona.
Las pruebas indicaron que el apelante informó sobre la necesidad de un nuevo informe, lo que de manera alguna implicaba dejar en suspenso el funcionamiento y dinámica de anoticiamiento familiar, policial y judicial.
En la orden de prestación de fs. 214 figura el vocablo «posible» y al pie del mismo, se consignó «informe emitido en forma verbal al médico por exigencia de la policía a pesar de mi negativa. Se entregó tubo estéril para nueva muestra». Es un instrumento público que no ha sido redargüido de falsedad.v) El razonamiento para establecer la reparación del daño moral es general, referido a pronunciamientos anteriores y no se corresponde con el caso concreto.
En cuanto al monto, «sin ningún sustento de objetividad y ponderación de cánones» le adjudica a B. la suma de U$S 15.000 sin advertir que se trató de una etapa de investigación que luego llegó a archivarse, sin llegar a una atribución penal condenatoria.
Afirmó que la «liviandad y peligrosidad» que encierra el camino trazado por la sentencia es extensible a las indemnizaciones fijadas para Igoa y la menor.
Señaló que la sentencia proyecta un nivel de vida e ingresos ajenos al grueso de los argentinos, en un país con un nivel de pobreza cercano al 50 %, y resulta ofensiva a las nociones de mesura y prudencia la comparación con un viaje a Disney y una camioneta 4 x 4.
La consulta a otras sentencias del Tribunal permite advertir que en este rubro no se llega a semejantes montos, aun cuando el bien jurídico motivo del reclamo ha sido la vida humana.
Aquí el reclamo se sustenta en la sustanciación de una causa penal y los padecimientos sufridos en la etapa de investigación, castigando el cumplimiento de un deber legal.
Solicitó la revocación de la sentencia.
II.3: Las críticas de la codemandada R. pueden sintetizarse del siguiente modo:i) El fallo incurrió en un apartamiento manifiesto de las reglas de la sana crítica y contiene una valoración errónea, subjetiva y arbitraria de las pruebas de autos.
La condena a su parte, sostuvo, carece de fundamentos sólidos, porque no se ha demostrado su culpa ni la existencia de un obrar antijurídico, o de relación causal entre el acto cuestionado y el daño alegado.
La Jueza al fallar ha omitido hechos relevantes, como su amplia trayectoria como psicóloga oficial, ya que prestó juramento en el año 2008 en el Tribunal de Menores n°2, no ha recibido sanción alguna, y su experiencia y conocimiento en la materia respaldan su idoneidad profesional y su capacidad para llevar adelante en forma efectiva la tarea que se le encomendó.
Sostuvo que a la hora de analizar su actuación, se pasó por alto que el informe presentado en el expediente de «Protección de persona», tuvo por objeto proporcionar al juez herramientas para tomar decisiones sobre el hecho que originó la causa, que fue la caída de la niña en una pileta.
Los informes psicológicos debían analizar el estado de desprotección de la menor, específicamente en «el síndrome de casi ahogamiento, el cual implicó riesgo para su vida y no a la situación específica del posible abuso sexual» (negrilla en el original); esa materia, explicó, escapa a su función y es exclusiva de la oficina pericial de adultos, cuyos métodos de trabajo son distintos a los aplicados en este caso.
Señaló que la Jueza al analizar su actuar, restó importancia a ese acontecimiento, centrando su dictamen desde la perspectiva del presunto abuso sexual, «lo cual lo condujo a un error flagrante de subjetividad en su evaluación».
Reprodujo los términos de su dictamen, reiterando que estaba referido al hecho que puso en peligro la vida de la niña, demostrativo de la negligencia en el ejercicio del deber de vigilancia de los padres, de una situación de «alevosa desprotección que casi le cuesta la vida».
De allí suconclusión en el sentido de que no estaba garantizada la adecuada protección de la menor «con estos padres», por lo que recomendó mantenerla con un referente familiar para no afectar más su integridad, y sugirió que podía ser la hija de B. o ubicarla en una institución.
Argumentó que fue el Juez de Menores quien decidió institucionalizar a la menor, sin que en su dec isión hiciera mención a los informes elaborados por ella.
Describió a continuación cuál fue la metodología empleada para entrevistar a los padres, y en cuanto a su responsabilidad profesional, afirmó que la suya era una obligación de medios, que su deber no era garantizar un resultado, y por ende, su responsabilidad era subjetiva.
La carga de la prueba de la culpa, concluyó, pesa sobre quién alegó su existencia. ii) Hubo una errónea interpretación de las pruebas producidas, porque los informes de las Licenciadas Luchelli y Malbrán no contradicen el suyo, es más, ambos solicitaban una vigilancia estricta y seguimiento por parte del juzgado, «lo que indicaba una situación de riesgo» que avala lo dictaminado por ella. En ambos dictámenes se pidió la evaluación psicodiagnóstica de los padres. a) Otro error de la sentenciante fue considerar que en su informe se señalaban «patrones de conducta psicopatológica o perfil antisocial», que no aparecieron en el de la Lic. Malbrán y en la pericia de Oliver.
La realidad es que en su informe no realizó un diagnóstico concluyente de personalidad antisocial ni un cuadro psicopatológico, sino que se limitó a determinar «que se destacan rasgos de estilo psicopático y otros mecanismos obsesivos en conjunto con otros factores».
Señaló que fue en ese escenario donde se identificó el riesgo de vida por la falta de medidas de protección en la propiedad, donde había una piscina y dos menores de temprana edad. Ese punto fue «fundamental» para elaborar su recomendación, y sin embargo la Jueza no lo tuvo en cuenta a la hora de juzgar su actuación.b) Se refirió luego a los diferentes objetivos que tiene el análisis de las características psicológicas y de personalidad de los actores que se le encomendó, con el informe socio ambiental elaborado por la Asistente Social Luchelli, que no indaga sobre los aspectos profundos de las relaciones humanas y la dinámica familiar. c) En relación a la pericia de la Lic. Oliver, sostuvo que la Jueza no tuvo en cuenta sus impugnaciones formuladas el 7.12.2017, respecto a la situación de riesgo que pudo existir 12 años antes, en cuanto a los tiempos de evaluación necesarios para elaborar un informe, y al hecho de que ella no realizó un diagnóstico fundado en el DSM IV, reiterando que no es lo mismo hablar de «personalidad con características psicopáticas», que de «personalidad psicopática», que significa trastorno antisocial. d) En base a los argumentos desarrollados, sostuvo que no existía relación causal entre su accionar y el daño consistente en verse sometidos a una investigación penal por abuso sexual y la institucionalización de la menor.
La sentencia es arbitraria en este aspecto, porque su función fue elaborar un informe psicológico como auxiliar de la justicia, y en caso de que hubiera un daño, debe atribuirse a factores externos y ajenos a su desempeño profesional.
En este marco señaló que, a su criterio, el daño tuvo su origen en la antijuridicidad de la conducta de V. y la falta de diligencia del Juez de Menores, que decidió institucionalizar a la niña, sin tener en cuenta su recomendación de mantenerla en un entorno familiar.
Fue el Juez quien dispuso la internación de la menor, «sesgando de esta forma cualquier posibilidad de nexo causal entre mi actuar y el daño». iii) Criticó los daños reconocidos en la sentencia.a) En cuanto el monto fijado para reparar el daño moral, lo consideró «arbitrario, infundado y absurdo».
Adujo que la Jueza no indicó cuáles fueron los elementos que valoró para tenerlo por acreditado, arribando a un monto que carece de toda racionalidad y proporcionalidad, además de ser exorbitante.
Destacó que los actores reclamaron una indemnización en pesos, pero la Jueza decidió «otorgar una deuda de valor» en lugar de una suma de dinero, incurriendo en violación del principio de congruencia, ya que resuelve en contra de lo solicitado por las partes.
Señaló que nuestro código establece un sistema nominalista, por el que el deudor de sumas de dinero debe entregar la cantidad correspondiente a la especie designada (arts. 765 y 766 del CCCN), y al ser obligaciones de dar dinero, la moneda está «in obligatione in insolutione».
El sistema de deudas de valor, aseveró, «plantea la cuantificación de las obligaciones en función del valor que representan en el momento del cumplimiento», y ello puede generar una violación directa al derecho de defensa.
La legislación vigente prohíbe expresamente la utilización de mecanismos de indexación (art. 7 de la ley 23.928, T.O. ley 25.561), y en el caso, al establecer valores en moneda extranjera y realizar conversiones utilizando un tipo de cambio específico, el juzgado estaría aplicando una forma encubierta de indexación monetaria, prohibida por la ley.
La sentencia falla extra petita concluyó, porque la Jueza ha excedido lo pedido en la demanda y las defensas planteadas por las partes. b) Sobre el daño psicológico y sus tratamientos, que encuadró dentro del daño patrimonial, afirmó que carecía de sustento, y citó jurisprudencia relativa a la falta de autonomía del denominado daño psíquico.c) Se agravió de los intereses que en el fallo se ordenó liquidar, argumentando que se fijan «erróneamente» los montos de indemnización a valores actuales, y se aplica una tasa de interés al capital de condena, «generando un desequilibrio manifiesto y una doble indemnización a favor de la actora».
La aplicación de intereses desde la fecha del ilícito en una deuda de valor implicaría una doble actualización y un enriquecimiento sin causa para la actora.
Solicitó la revocación de la sentencia, con costas.
III: Antes de ingresar al tratamiento de los agravios considero útil señalar que llegan firmes a esta instancia por falta de crítica idónea (arts. 260 y 266 del CPCC), los siguientes aspectos: i) la ley aplicable (considerando I); ii) el rechazo de la demanda contra la provincia de Buenos Aires por no encontrar configurado el error judicial invocado (considerando II.5); iii) la atribución de responsabilidad al demandado W. Z. (considerando II.2); y, iv) la condena al Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil (HIEMI) (considerando II.3).
Los primeros cuestionamientos a analizar por el orden lógico para resolver, son los de los codemandados V. y R., en orden a la responsabilidad que se les atribuyó.
Considero que la sentencia debe ser confirmada en ambos casos.
III.1: La responsabilidad del Dr. V.:
El argumento central de la crítica de V., consistente en que informó la presencia «probable» de espermatozoides en la orina de A. B., y requirió una nueva muestra para realizar un segundo análisis, no se corresponde con lo que surge de las constancias del expediente, y de las obrantes en el caratulado «B. A. s. Protección de Persona» (de aquí en más lo individualizaré como PP), que tramitara por ante el Tribunal de Menores n°2 y que tengo a la vista. i) A fs. 10 del expediente de PP se encuentra agregado el informe del examen de orina n° 59 correspondiente a A. B. (cama 4 de la Sala 123 del HIEMI), de fecha 26.12.2004, firmado por el bioquímico Dr.V., donde expresamente se consignó «Leucocitos 2-3/c, células 1-2/c, Espermatozoides 5-6/c, cristales escasos de ácido úrico».
El apelante sostiene que ese informe debió analizarse en forma conjunta con la orden de prestación individualizada con la letra A, obrante a fs. 214 (agregada con su contestación de demanda), en la que advierto tachaduras sobre el recuadro del lado izquierdo, bajo el título «IB Cant. O Cod.», y que en la letra original coincide con el informe del examen de orina, «Orina Completa L 2-3 Cs 1-2 E cristal ad urico Espermatozoides 5-6/c».
La diferencia es que con otra letra y lapicera (más oscura, similar a la de las tachaduras observadas), se intercaló la palabra «posibles» por encima de «espermatozoides», y se agregó «Informe emitido en forma verbal al médico e informado por exigencia de la policía a pesar de mi negativa.
Se entrega tubo estéril para nueva muestra».
En esta diferencia, existente en un documento con visibles irregularidades, funda su argumento el apelante, en el sentido de que nunca formuló un diagnóstico de certeza sino de «probabilidad».
ii) El expediente de PP se inició con el informe producido por la oficial Monsalve del Destacamento de la Mujer, de fecha 26.12.2004 que daba cuenta de haber recibido a las 22 horas una llamada del Dr. Escalante, médico del guardia del HIEMI, con la novedad de que en el examen de orina completo de la menor A. B., «personal de laboratorio había constatado en la orina la presencia de espermatozoides» (fs.1).
La oficial se dirigió al hospital para entrevistarse con el Dr.Escalante, quien le relató que el internista Sergio Rodríguez de pediatría le había comunicado la novedad de que la menor había ingresado a las 19.30 aproximadamente, con principio de ahogamiento, que se le ordenaron exámenes de sangre y orina, y que éste había dado como resultado que «contenía espermatozoides» y que no habían informado a los progenitores.
Por ello, y en su presencia, dialogaron con la Sra.
Igoa y el Sr. B., quienes se mostraron «asombrados» y accedieron a que un médico legista le realizara un hisopado vaginal e informe médico y secuestraron «las muestras de orina que se hallaban en el laboratorio y ya habían sido examinadas» (fs. 2).
A fs. 6 se encuentra el acta en la que asentó que la oficial, junto al cabo Callejas, al médico de policía W. Z. y el enfermero Ciriaco, secuestraron los elementos que allí enumeran, entre ellos «un porta objeto conteniendo una gota del sedimento centrifugado en el cual se observa al microscopio la presencia del material en cuestión (espermatozoide)».
Dejaron constancia que todos los elementos fueron entregados en cámara húmeda para su buena conservación por el bioquímico de guardia, Dr. V., y que los recibió el enfermero Ciriaco.
Hasta aquí, nada indica que se hubiera informado el resultado del examen «por exigencia de la policía» o que hubier a existido una «negativa» por parte del demandado a hacerlo sin efectuar una nueva prueba en forma previa. iii) Mi conclusión se ve reforzada por su declaración de fecha 27.12.2004, al día siguiente (fs. 9), donde luego de relatar lo que la Dra. Do Santos le preguntara sobre si la muestra era suficiente para un examen de orina completo (la Dra. Do Santos fue quien le extrajo orina mediante un sondeo vesical para descartar que la niña tuviera daño renal y la entregó personalmente en el laboratorio; ver su declaración de fs. 8. Es ella quien firmó la orden de prestación de fs.214), declaró que «al observar la muestra al microscopio, observa leucocitos, células, cristales de ácido úrico y espermatozoides, donde le avisa a la Dra. que solicitó el informe. Que es todo» (la cursiva y negrilla me pertenecen).
En esa primera declaración, el bioquímico no hizo ninguna referencia a la «posibilidad» de que hubiera espermatozoides, a que hubiera informado el resultado por exigencia de la policía, «pese a su negativa», o que le hubiera entregado a alguien un tubo estéril para tomar una nueva muestra.
Por el contrario, afirmó que había hallado espermatozoides. iv) En la historia clínica agregada a fs. 13-24 (del expediente de PP; fs. 189-206 de este expediente), el diagnóstico presuntivo fue «síndrome de cuasi ahogamiento. Ingesta y/o aspiración de aguas contaminadas» (fs. 13), y a fs. 23 (fs. 198 vta. de este juicio), se lee: «Recibo or. Espermatozoides 5-6 (continúa ilegible). Debido a resultado de laboratorio con diagnóstico presuntivo de sospecha de abuso se informa a Tribunal de turno y médico forense» (la anotación tiene fecha del 26.12.2004, a las 22 horas, y está firmada por el especialista en pediatría Sergio Rodríguez, el médico Ignacio Uriarte y el Dr. Briguglio; el subrayada no es del original).
Adviértase que el horario en que V. declaró que le llevaron la muestra fue 20.50 horas (fs. 9 PP), coincidente con el de fs. 11 del expediente de PP (20.53), con la orden de prestación de fs. 214 (ver horario en la parte superior izquierda), y con el asiento en el libro de guardia de fs. 218 para el n°158 «B.» (donde hay una anotación interlineada entre los resultados con un asterisco que deriva a la parte inferior de la hoja; a fs. 219 se advierte igual interlineado).
La oficial Monsalve recibió la llamada del Dr.Escalante a las 22 horas (fs. 1 de PP), y ésa es la hora consignada en la HC a fs.
23 (fs.198 vta.), por lo que, necesariamente, toda la actividad en el laboratorio y la emisión de los informes debió ocurrir antes de esa hora.
Respecto a las anotaciones en el libro de guardia individualizado con la letra «B», que para el apelante es «un documento y en él se encuentra todo lo que sucede en la guardia» (fs. 216-219), advierto las mismas interlineaciones que en la orden de prestación de fs. 214, ya que entre los resultados correspondientes a los N° 258 y 259 (ambos «B.»), y el n°260 («Gotta»), se lee «Se informa verbalmente al médico a cargo de los resultados con la negativa de mi parte de hacerlo por escrito», y un asterisco (*) que remite a la parte inferior de la hoja donde se anotó «Se informa por exigencia del. (ilegible) forense presente en el laboratorio»).
Si se observa la hoja no hay otras anotaciones de esas características, y la hora consignada para el n°258, es 20.50 y para el n°260, 22.45 horas.
A fs. 219, en la hoja «Orinas», puede leerse en la parte inferior, nuevamente interlineado y con otra letra: «Se observan» (a continuación de «L 2-3»), y antes de «espermatozoides» la palabra «posibles» (la escritura original parece ser «6. Cel. 1-2 espermatozoides 5-6/ cpo cristal Ac urico esc»). v) A las 0.10 del día 27.12.2004 el médico forense Z. extrajo las muestras de hisopado vaginal y mucosa oral y de sangre en presencia de los Dres. Escalante y Rodríguez que firmaron el acta (fs. 24).
Si bien la condena a este médico ha quedado firme (fue declarado rebelde a fs.396), las conclusiones de su informe son relevantes para valorar la fundada atribución de responsabilidad concurrente efectuada en la sentencia.
En el examen genital hizo referencia a un leve sangrado lineal en la unión del labio mayor izquierdo con el introito uretrovaginal, con una pequeña área congestiva en hora 6 vecina a esa zona «(lesiones que tendrían una data menor a las 48 horas)», sin relacionarlo con la extracción de orina por sondeo vesical que se le había efectuado a las 20 horas aproximadamente (declaración de la Dra. Do Santos a fs. 8); sólo mencionó esa forma de extracción para destacar que la orina así colectada se extrae directamente de la vejiga, «evitándose todo contagio externo a este órgano» (fs. 26, párrafos cuarto y quinto, última parte).
Expresamente hizo alusión a que en aquel examen «aparecieron elementos que no son originales de este fluido (máxime teniendo en cuenta la edad de la menor) siendo éstos espermatozoides y cristales de ácido úrico».
Agregó que los espermatozoides, al observarlos en el microscopio, tenían características particulares, «las que se verían más comúnmente en hombres que han pasado la 4ª década de vida, y sugirió al Agente Fiscal la realización de un espermograma, para reducir la gama de los posibles sospechosos «a quien (o quienes) comparten las características de espermatozoides observados en la orina de la menor» (fs. 26 vta.).
Concluyó que la menor había sido víctima de abuso sexual sin acceso carnal.
Puede apreciarse que al hacer referencia al informe del laboratorio, el médico Z. en ningún momento mencionó una «posible» presencia de espermatozoides en base a su lectura, sino que afirmó que lo eran: «siendo éstos espermatozoides.». vi) El «hallazgo» informado, determinó el inicio no sólo de la causa de Protección de Persona, sino de la IPP n°08-00-181939/00 caratulada «Igoa Juana María s. Abuso sexual (Víct. Menor A. B.)», en la que intervinieron la UFI n° 1 a cargo del Dr.Marcos Pagella y el Juzgado de Garantías n°1, cuyo titular en ese entonces era el Dr.
Marcelo Madina.
En los expedientes que tengo a la vista existen copias incompletas de esa IPP, por lo que fue requerida mediante medida para mejor proveer, y en la contestación de fecha 22.12.2023 (recibida en este Tribunal el 27.12.2023), la UFI n° 1 informó que la causa fue otorgada en préstamo al Dr. Rodríguez (patrocinante del demandado V.), sin que surja que efectivamente le fuera entregada o que en su caso, hubiera sido devuelta, y que en los legajos del Archivo del Ministerio Público no fue encontrada.
El Juzgado de Garantías n°1, con fecha 27.12.2023 informó que exhortó al MPF a la reconstrucción del legajo a fin de dar cumplimiento a lo requerido.
No obstante, y en lo que hace al agravio del apelante, al tratarse de copias de instrumentos emanados de organismos públicos, agregadas a expedientes judiciales y en algunos casos certificadas en su autenticidad (art. 289 inc. b) del CCCN; Rivera Julio César, «Instituciones de Derecho Civil. Parte general», ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2020, Tomo II, pág. 469), considero que pueden tenerse en cuenta las obrantes en los dos expedientes que tengo a la vista, aunque la causa original completa no haya sido remitida. a) A fs. 128 del expediente de PP, se encuentra agregada la declaración de V. en la IPP, con fecha 10.1.2005, ampliatoria de la anterior, en presencia del abogado de B. y de la perito bioquímica policial Dra. América Sequeira (fs. 85 a 87 de la IPP según los sellos de la parte superior).
Ratificó en «todo lo expuesto» su declaración testimonial de fs. 9 y reconoció su firma en ella, y en cuanto a los informes fotocopiados que se le exhibieron, dijo que el de fs.10 fue hecho por él, «aunque aclara que tiene un error», que todos los demás estaban firmados por la bioquímica residente de primer año, Loriana Tomassini, que estaba de guardia con él, y que como todos los domingos estaba el técnico Fabián Lucangioli (fs. 128 vta.).
Que cuando la Dra. Do Santos le llevó la muestra, con la orden solicitando el análisis, introdujo una tira llamada multistick, donde se puede ver proteína, gluco-urea, varias cosas. «Luego se anota lo que se hace en la boleta, se centrifuga la muestra para separar sobrenadante del precipitado (lo que se llama sedimento), que justamente es el sedimento lo que se ve en el microscopio.», allí se hace el estudio de campo, «sobre esta muestra hizo 3 o 4 estudios de campo sobre el microscopio, y observó leucocitos, células, cristales de ácido úrico y vio «POSIBLES ESPERMATOZOIDES» (textual)» (fs. 129, la mayúscula y entrecomillado son del original).
Aclaró que «en los 3 o 4 estudios de campo vio posibles espermatozoides, ante eso la llamó a la bioquímica residente, quien también miró los campos, diciéndole que «también podían ser posibles espermatozoides». Que también lo hizo con el técnico que también le dijo lo mismo» (fs. 129).
Al preguntársele en qué se fundó para decir que eran posibles espermatozoides, dijo que le llamó la atención la forma, «la forma clásica del espermatozoide, la cabeza y la cola, no se movía, pero aclara que en el laboratorio donde trabaja no hay elementos, es decir, ni colorantes ni reactivos, como para poder aseverar la presencia veraz de espermatozoides, fue como un screen, que es cuando alguien puede ver algo, pero no lo puede verificar técnicamente» (cursiva, negrilla y subrayado son propios).
Agregó que el enfoque con que examinó la muestra fue de 40x, 400 aumentos, y cuando se le preguntó si le pareció que la muestra se hallaba contaminada, respondió que «Sí, pero no puede precisar en qué grado de contaminación», por lo que llamó a la Dra.Do Santos, a quien le dijo «mirá no sé cómo tomaron la muestra, qué es lo que hicieron», ella le explicó cómo, pero que desconocía si lo había hecho ella o no porque no se lo preguntó (ver declaración de fs. 8 de la médica). Le dijo que le había costado tomar la muestra, y cuando se la mostró para que la mirara en el microscopio, le dijo «mirá esto es m uy delicado, no se puede afirmar nada»; en ese momento bajó otro residente, fueron tres los que miraron la muestra pero no recordó sus apellidos, y luego bajó el pediatra de nombre Sergio, que también la miró, y a quien le dijo: «esto es una cosa delicada, te lo digo verbalmente, no te voy a informar nada, porque no te lo puedo aseverar» (fs. 129 vta.).
Declaró que en ese momento vino otro residente de nombre Ignacio, a quien le entregó un tubo estéril, cónico, de tapa amarilla, para que le bajaran una nueva muestra de orina, es decir que le sacaran una nueva muestra, pero no lo hicieron, y pasado cierto tiempo ya se había constituido la policía.
A esa altura, se le preguntó qué constancia quería dejar sobre el informe de fs. 10 (fs. 129 vta. del exped. de PP), y respondió que «en ningún momento dijo en forma categórica «.espermatozoides 5-6/c», primero lo registró en el libro de guardia del laboratorio, donde volcó todos los resultados de la muestra de orina, y puso «posibles espermatozoides», pero después, «al informar en el parte del laboratorio, el dicente por un error involuntario omitió registrar el término «posibles» espermatozoides» y que era lo que quería aclarar. «Que en ese momento, ya era tipo 1.00 hs.del lunes aproximadamente, previo ocurrir todo lo otro narrado, y no se dio cuenta de este detalle, que sí escribió en el libro».
Se le preguntó si en otras ocasiones había encontrado espermatozoides en la orina y respondió que sí, pero no lo había informado «porque no era lo que tenía que buscar», pero que en este caso «no tenía los métodos idóneos para verificar lo que estaba observando. Aunque acá tampoco tenía que buscar espermatozoides» (fs. 130 del exped. de PP).
Aclaró que el médico de policía y el enfermero que lo acompañaba, miraron la muestra y todos hablaban de «posibles espermatozoides», ninguno lo aseveró.
Hago un alto aquí para recordar que Z. no sólo lo afirmó sino que describió las características «particulares» de los espermatozoides que dijo observar (fs. 26 y 26 vta. del exped. de PP).
Y V., al ser preguntado sobre ello, respondió que notó «que algunos de estos posibles espermatozoides tenían cierta deformación pero tampoco puede describir en qué consistía dicha deformación»; que no era frecuente la presencia de espermatozoides en la orina, que se podían ver en la de un hombre con problemas de próstata, y no en menores.
Dijo que la primera vez había sido la de este caso, y que lo que vio «eran posibles espermatozoides, nunca quiso aseverar esto, dado que es algo muy delicado, el error del dicente fue haber redactado el informe tal cual lo hizo, sin percatarse de no haber puesto el término «posible», cuando en el libro de guardia del laboratorio así lo hizo». Agregó que ese libro de guardia es un documento para el dicente, mientras que los otros informes, «como el de fs.10» son los que se agregan a la historia clínica, «pero también se suelen perder» (la cursiva y negrilla son propias).
Cabe resaltar aquí que el documento que dio inicio a todo este proceso fue el informe de laboratorio que «por error» contenía la «omisión involuntaria» a que aludió el demandado.
Finalmente, cuando se le preguntó por qué la Dra.
Do Santos insistió en si la muestra de orina colectada era suficiente para hacer el análisis, dijo que habitualmente lo hacen, y que en el caso, era suficiente, «se podía hacer tranquilamente»; que la muestra vino sola, la trajo en mano la propia Dra. Do Santos, y no había margen de error para que fuera de otra menor (fs. 130 in fine y 130 vta. de la PP).
Sin embargo, en el expediente formado en el Ministerio de Salud de la provincia para contestar la demanda (fs. 157 bis-207), la Jefa interina de la sala de laboratorio informó que «se debe tener en cuenta que para el examen microscópico de orina se centrifugan 10 ml de la muestra y se observa un concentrado de la misma como es el sedimento. Esto aumenta las probabilidades de encontrar cualquier elemento que contenga dicha muestra» (fs. 187).
La Dra. Do Santos, el 27.12.2004, declaró que le había manifestado a V. que era «poca la muestra», y que le contestó que servía igual (fs. 8), y en su declaración ampliatoria del 10.1.2005, dijo que la Dra. Scarpatti, «extrajo en la jeringa 4 ml cúbicos de orina» (fs. 132 del expediente de PP).
III.1.1: Las declaraciones de los testigos son ambiguas en cuanto al carácter de «probabilidad» con que el Dr. V. habría establecido la presencia de espermatozoides. i) La de la Dra. Silvia Do Santos, está agregada a fs. 131 del expediente de PP (fs. 88 de la IPP, según sello de la parte superior), fue prestada el 10.1.2005, y comenzó por ratificar el contenido y la firma de su declaración a fs.8.
Explicó el sistema de ingreso de un paciente, dijo que el médico internista ese día era el Dr. Sergio Rodríguez, pediatra (fs. 131 vta.; fue mencionado por V. a fs. 129 vta.), quien ordenó, entre otros estudios un examen de orina, por lo que se le tomó la muestra por sonda vesical, lo hicieron ella y la Dra. María Scarpatti; describió el procedimiento previo de esterilización del material, y dijo que sostuvo a la menor porque se movía, «se le aplica Pervinox directamente del frasco en la zona vulvar, se limpia, esto lo practica la Dra. Scarpatti, quien le abre los labios vaginales para proceder a limpiar con la gasa, luego se le echa un chorrito de agua destilada estéril, y después se coloca la sonda, en forma directa por la uretra, lo cual es un procedimiento medio dificultoso porque la uretra de los niños es pequeña, y no se quedan quietos».
Dijo que había costado extraer la orina, pero no más que con otros chicos, y que si bien se podría haber obtenido «al acecho», esperando que orinara en un frasco esterilizado, se optó por la sonda porque a la edad de la niña no controlan esfínteres, y se podía perder la muestra, y por la celeridad con que se quería tener el resultado.
Los residentes y el Dr. Rodríguez decidieron hacerlo así, e incluso colaboró el padre, sosteniéndola de los brazos, y estaba presente la madre también (fs. 132 de PP).
Habló de los 4 ml extraídos en la jeringa, a la que se le coloca la aguja para taparla, y que la llevó al laboratorio, donde la entregó al Dr. V., sin otras muestras de otros pacientes (coincide con V. a fs.
130 vta.); al rato, V.la llamó «para notificarla por teléfono que había encontrado espermatozoides en la muestra, quién la había sacado y cómo se había sacado y por qué estaba internada la nena». Ella respondió, y «ante la consulta, le dice que había visto espermatozoides en la muestra» (fs. 132 vta.).
Al preguntarle qué le había dicho exactamente, si le dio certeza o no sobre la presencia de espermatozoides, dijo que no lo recordaba.
Que como ella estaba en la sala de residentes junto con los Dres. Briguglio, Scarpatti y Uriarte, no así el Dr. Rodríguez, se los comunicó y fue la Dra. Briguglio quien a su vez se lo dijo a Rodríguez.
Fue al laboratorio a observar la muestra en el microscopio, y «me parecieron que eran espermatozoides, pero en realidad era la primera vez que veía espermatozoides en una muestra», que el Dr. V. les indicó en el campo de estudio dónde observar, «es más, les decía «acá hay uno», «acá hay otro» y yo, los vi claro (sic)» (fs. 132 vta.).
Aclaró que su función es médica, «no se observar las muestras» (sin acento en el acta), y que de ahí en más se encargó el Dr.
Rodríguez.
Se le preguntó si dada la situación de lo que se estaba observando se ordenó una nueva toma de muestra de orina, respondió que «no, sabe que no se indicó la obtención de una segunda muestra de orina» (fs, 132 vta. in fine).
Indicó que es el médico quien debe ordenar la obtención de una segunda muestra, y no el bioquímico, que a lo sumo puede sugerirlo (fs.133).
No observó lesiones en la zona vulvar de la niña antes del procedimiento de extracción, y no supo decir si éste podía dejar algún tipo de secuelas o lesiones, porque después de un sondaje, «nunca me he puesto a revisar a un chico para ver cómo quedó», que el método era invasivo, pero no sabía si quedaban lesiones.
Se le leyó el informe de Z. para que dijera si las lesiones allí descriptas eran compatibles con el método usado para extraer la orina y dijo «No lo sé».
Sobre la actitud del Dr. V. ante lo que había encontrado, «si los llamó a tono de consulta o en forma categórica» (pregunta del Dr. Fernández), dijo que no lo sabía, «si lo hizo porque él estaba dudando o porque quería que le creyeran» (fs. 133 vta.). ii) Los restantes testigos fueron ofrecidos por el demandado, y respondieron al interrogatorio formulado a fs. 519, en el que advierto que alguna de las preguntas son asertivas, y contienen, en el caso de las dirigidas a Lucangioli y Rodríguez, la palabra «posible».
Sus declaraciones se produjeron el 2.12.2014. a) Loriana Tomassini, estaba de guardia en el laboratorio esa noche (declaración de V. a fs. 128 vta. del expediente de PP), dijo que no recordaba haberle dado personalmente al Dr. Uriarte un tubo para obtener una nueva muestra de orina (respuesta a la pregunta 2 del interrogatorio de fs. 519 vta.), que el material se entrega desde el laboratorio.
V. había declarado a fs. 129 vta., que él le había dado un tubo estéril a un residente de nombre Ignacio para obtener una nueva muestra; la pregunta se formuló a Tomassini atribuyéndole esa entrega al «Dr. Uriarte».
La pregunta 3 estuvo referida al motivo por el que V. le solicitó al Dr. Rodríguez una nueva muestra (era el pediatra internista presente esa noche según el testimonio de Do Santos a fs. 131 vta.de PP), y respondió que «habían visto unas células extrañas y querían corroborar qué eran», y sobre si pudo obtenerse otra muestra, dijo que en la guardia no, «no sé al otro día» (fs.520).
b) Fabián Lucangioli, técnico de laboratorio, presente ese día «como todos los domingos» (declaración de V. a fs. 128 vta. de PP), dijo que V. solicitó una nueva muestra a los médicos de guardia, «es una normativa dentro de los p rocedimientos del laboratorio que cuando un profesional, en este caso un bioquímico, duda de un resultado o de una observación en el microscopio se solicite una nueva muestra» y que escuchó al Dr. V. solicitar una nueva muestra a uno de los médicos presentes, «creo que en ese momento estaba el Dr. Rodríguez, se había juntado una buena cantidad de personas» (respuesta a la pregunta 2 del interrogatorio de fs. 519, formulada así: «Si V. ante la posible presencia de espermatozoides. solicitó a los médicos de guardia la toma de una nueva muestra»).
Recordó que «tomé nota en el libro de acta lo redactado o dictado por el Dr. V. No hay administrativos que realicen este proceso siempre durante la guardia» (fs. 521 vta., en respuesta a la pregunta 3 de fs. 519; entiendo que como «libro de acta» se refiere al libro de guardia obrante a fs. 218 y 219, al que aludió el demandado a fs. 227 vta., segundo párrafo de su contestación de demanda, identificado con la letra B), y en su primer agravio).
La pregunta fue si había escrito «posibles espermatozoides» en el libro de guardia, y a la quinta, relativa a si había omitido involuntariamente consignar la palabra «posible» al transcribir el informe, dijo «es posible que haya ocurrido eso, no suele ocurrir pero ante la tensión» (fs. 521 vta.).
Cabe señalar que el Dr. V. declaró que el informe de fs. 10 (del expediente de PP; fs. 203 de este expediente), fue hecho y firmado por él (fs. 128 vta.PP), lo mismo que lo que registró en el libro de guardia del laboratorio (fs. 129 vta. PP), sin aludir a Lucangioli como quien había escrito en ese libro.
Puede advertirse que las letras son distintas, la de ese informe, las de la orden de prestación de fs. 214 que ya analicé, y las del libro de guardia de fs. 218 y 219.
Respecto a si hubo presiones por parte del personal policial, dijo que sobre él no, «pero observé que el momento fue tenso, sobre todo por el Dr. V. que le pedían que realizara un informe». c) Sergio Rodríguez, médico pediatra internista presente esa noche (fs. 522 y Do Santos a fs. 131 vta.), declaró que no recordaba cómo fue la comunicación, si personal o por teléfono, pero sí que «se le informa sobre la posibilidad de presencia de espermatozoides en la muestra» (respuesta a pregunta 3, así formulada a fs. 519: «. si cuando regresa al laboratorio por el resultado el bioquímico V. le manifestó sobre la «posible existencia de espermatozoides» en la muestra»).
Respecto a si V. le solicitó una nueva muestra de orina, dijo que no recordaba el caso en concreto, «pero es de práctica que tanto lo puede pedir el médico como repetirla el bioquímico, en los casos en que exista alguna duda en el diagnóstico» (respuesta a pregunta 4).
Tampoco recordó que el Dr. Uriarte fuera a buscar un nuevo tubo (respuesta a pregunta 5; V. había declarado a fs. 129 vta. del expediente PP, que él se lo había dado a «Ignacio»), ni si se pudo obtener una nueva muestra (respuesta a pregunta 6), aunque dijo que el internista cuando ordena un nuevo examen indica que se busque un nuevo tubo, y que Uriarte en esa época era residente (fs.522 vta.); y a la séptima, que cuando «hay una duda o sospecha de un diagnóstico, ordena repetir el examen u otro tipo de estudios».
No obstante, a la primera pregunta ampliatoria, relativa a si se reunió con los padres y les explicó el cuadro de situación, «a partir de la primer muestra obtenida», dijo que sí, que ante las «sospechas de abuso» convocó a los padres y que en esa reunión también estuvieron agentes policiales, no recordó si también estaba el perito, «les explica porque tienen la sospecha diagnóstica y la importancia de realizar el peritaje.
Consideraba en ese momento que la prueba más importante para su sospecha era el peritaje», agregó que era importante la toma de muestra en ese momento, «para evitar el paso del tiempo, para confirmar el anterior resultado, y para ello necesitaba la intervención del perito en ese momento, porque es el que decide el tipo de muestra que debe tomarse» (al aludir al perito, probablemente se refería al médico de policía Z. que trabajó sobre la misma muestra que el Dr. V., fs. 26 del exped. de PP).
Al repreguntarle la Dra. Allegro en qué sustentó su sospecha de abuso, respondió que «en la posible presencia de espermatozoides en el análisis de orina», y sobre cómo tomó conocimiento de ello, que «habitualmente los médicos toman conocimiento con los informes de laboratorio, pero en este caso no lo recuerda» (fs. 522 vta. y 523, respuestas a repreguntas 1 y 2).
Respecto a si corresponde suscribir un informe de diagnóstico cuando existe duda o sospecha, respondió que cuando existe una sospecha diagnóstica ello se asienta en la historia clínica del paciente con ese carácter, «sospecha diagnóstica».
Adviértase que en la HC obrante a fs. 23 (PP), lo que se asentó como diagnóstico presuntivo fue la «sospecha de abuso», no «sospecha de espermatozoides»; por el contrario, respecto a ellos, se asentó su existencia, con la firma de los Dres.Rodríguez, Briguglio y Uriarte, y que debido a «ese resultado de laboratorio» se informaba al Tribunal de Menores y al médico forense (fs. 198 vta. de este juicio de daños).
No recordó haber estado presente cuando se le hizo el peritaje policial a la niña, se acordó «de la reunión pero no sobre su presencia o no en el momento de la toma de la muestra», y en cuanto a la reacción de los miembros del hospital al tener conocimiento de la presencia de espermatozoides en la orina, tampoco recordó la reacción de las «restantes personas».
Tratándose de un hecho tan poco habitual, fueron muy pocos los recuerdos que el Dr. Rodríguez pudo aportar, no recordó: a) cómo le comunicaron el hallazgo; b) si V. le pidió una nueva muestra de orina; c) si Uriarte fue a buscar un nuevo tubo; d) si se tomó una nueva muestra; e) haber estado presente cuando se hizo el peritaje que minutos antes había calificado como muy importante; y, f) la reacción de todas las personas que de un modo u otro tomaron conocimiento de la situación. d) Ignacio Uriarte, médico residente en pediatría durante los años 2003 y 2006, dijo que no recordaba el caso para nada (en cuanto a las preguntas 2 y 3 de fs.519, sobre si intentó obtener una nueva muestra de orina y por qué motivo no se pudo), y respecto a si como profesional ordena repetir un examen cuando hay una duda sobre el resultado, respondió que «por supuesto, cuando existe una sospecha de diagnóstico o diagnóstico de una enfermedad que involucra riesgo de vida o posible sospecha de abuso, siempre se pide un nuevo examen en laboratorio, es lo habitual para confirmar o descartar».
A las repreguntas dijo que en la HC constaba su intervención en la atención de A., que recordaba que era una situación de ahogamiento en el transcurso de una guardia, y que «existe la controversia sobre un examen de laboratorio, y eso después normalmente se notifica al médico interno (jefe de piso), de allí al jefe de la guardia, y ante la duda, prima la protección del menor y se pide intervención al Tribunal de Menores en turno. Siempre se trata de una presunción ante la cual se actúa, después además se ocupa el servicio social del hospital» (fs. 524 vta., respuesta a repregunta 1).
Consideró que la niña estaba fuera de peligro al ingresar, porque entró a una sala de cuidados generales y no a terapia intensiva, y sobre cómo tomó conocimiento de la posible existencia de abuso, dijo que «a través del informe de laboratorio, sobre la posibilidad de existencia de espermatozoides en la orina». Recordó que bajó al laboratorio y habló con el Dr.
V., «pero después normalmente se transcribe el informe en la historia clínica. No recuerda que el Dr. V. le haya dado un recipiente para una nueva toma de muestra, pero es posible. hace muchos años que pasó -10 años-«(respuesta a repreguntas 2 y 3 a fs.524).
Sobre su reacción y la de las demás personas que tomaron conocimiento del hecho, dijo que no lo recordaba con exactitud, pero «imagino que sorpresa cuando toman conocimiento de un examen con ese resultado» (respuesta a repregunta 4).
Cabe señalar que en todo momento aludió a la «controversia sobre un examen de laboratorio», a un «informe de laboratorio» que se transcribe en la HC, y ello inexorablemente nos lleva al informe de fs. 10 (PP, fs. 203 de este juicio), y a su transcripción en la HC (fs. 23 (PP); fs. 198 vta.), en los que no existe la palabra «posibles».
El «diagnóstico presunto» de fs. 198 vta. suscripto por Uriarte, Briguglio y Rodríguez al que alude el apelante en su primer agravio, no está referido a la existencia de espermatozoides, sino a la sospecha de abuso que como consecuencia d
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