#Fallos Cámara oculta: Deben pagar por publicar una grabación de un consultorio sin difuminar la imagen de la médica, y sindicándola de comercializar un medicamento prohibido
derecho a la dignidad
Partes: M. C. E. c/ P. F. y otro s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: B
Fecha: 27-oct-2020
Cita: MJ-JU-M-129198-AR | MJJ129198 | MJJ129198
Se admite una demanda de daños contra quienes utilizaron una cámara oculta en un consultorio sin difuminar la imagen o la voz de la médica, y sindicándola de comercializar un medicamento prohibido.
Sumario:
1.-Resulta una simplificación peligrosa para las garantías de los ciudadanos que la sola invocación del interés público pueda servir de argumento que convalide el uso de la cámara oculta por la prensa en cualquier caso y de cualquier modo y justificar que se ingrese a un domicilio privado con aquélla o con cámara en mano realizando una suerte de requisa privada, con desmedro a la privacidad, imagen y honor de una persona.
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2.-Debe admitirse la demanda de daños, pues, aun cuando la noticia se orientaba a informar sobre una cuestión de interés público, como es la salud de la población, lo cierto es que no había ningún funcionario o personaje público involucrado y, la utilización de la cámara oculta, sin difuminar el rostro de la actora y deformar su voz, constituyó un recurso técnico innecesario y desproporcionado; a lo que se suma que la accionante no consintió la entrevista filmada y tampoco que se invadiera la privacidad de su consultorio con la cámara abierta y menos con la cámara oculta, ni la suerte de requisa privada que realizaran el demandado y las personas que lo acompañaron que constituyó una injerencia arbitraria en su domicilio.
3.-Corresponde hacer lugar a la demanda de daños, ya que se afectó la dignidad -imagen, honor y privacidad- de la actora que fue exhibida sin necesidad alguna en el marco de un programa televisivo donde se la calificó de medica sin escrúpulos, que engaña a cientos de personas que depositaban sus últimas esperanzas en esas falsas promesas y que estafaba a sus pacientes, cuando no se probó que recetara a sus pacientes el medicamento no autorizado y ni siquiera que hubiese existido una denuncia administrativa en su contra por ese u otro motivo.
4.-La demanda de daños debe prosperar, al haberse demostrado que los demandados ejercieron abusivamente el derecho de informar, difundiendo sin necesidad y sin adoptar resguardo alguno para preservar la imagen de la actora e invadiendo arbitrariamente su privacidad al ingresar a su consultorio y revisar las habitaciones -art. 31 Ley 11.723 y art. 1071 bis del CC.-en el marco de un programa donde se la calificó de médica sin escrúpulos y que estafaba a sus pacientes.
Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «B», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «M. C. E. c/ P. F. y otro s/daños y perjuicios» (Exp. N° 67392/2011), respecto de la sentencia dictada el 10 de abril de 2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden; Señores Jueces Doctores: ROBERTO PARRILLI – CLAUDIO RAMOS FEIJOOA
la cuestión planteada, el Dr. Parrilli dijo:
1.- Los antecedentes del caso C. E. M. demandó a F. P. y «América T.V SA» pretendiendo se los condene a resarcir los daños y perjuicios que le causaran por haber menoscabado su dignidad personal a través de la difusión de su imagen, sin su autorización y mediante la utilización de una cámara oculta; haber irrumpido el 25 de agosto de 2009 en su consultorio médico afectando su privacidad (ver f.2) y realizar en su contra una «infamante acusación» que afectó su «nombre y prestigio profesional», todo en el programa «Documentos América» conducido por el aquí codemandado F. P.y transmitido por la señal de «América TV SA», donde le imputaron la comercialización de un producto no autorizado en el país (jugo de noni1) cuando, en realidad lo que estaba prohibido fue una marca determinada (ver f.2, 5/7 y 31). Narró que el día 24 de agosto de 2009 se presentó en su consultorio María Laura Silva, quien en realidad era productora del programa que dirige la demandada, haciéndose pasar por paciente, y la consultó por un problema de cansancio (astenia), alteraciones en el ritmo alimentario, contracturas, dolores (algias) musculares en miembros inferiores.
Dijo que después de haberle indicado que debía realizar un control médico, con análisis y otros estudios, Silva pretendió comprarle el producto llamado «noni» pero ella le informó que «no lo vendía y que debía comunicarse con el distribuidor de ese producto». Agregó que, ante sus explicaciones, la supuesta paciente se retiró, pero al día siguiente llamó alegando que había perdido una de las ordenes médicas y como pretendía que le entregara una nueva fue citada para las 16:45 horas. Expuso que, en aquélla segunda visita, Silva le dijo que su madre insistía en que tomara «noni» y le preguntó cómo debía hacer para conseguirlo a lo cual ella le explicó que necesitaba los análisis de control para saber cuál era el camino seguir. Siguió diciendo que, en ese marco, ingresó en su consultorio – sin ser paciente, ni haber pedido permiso para así hacerlo- F. P. y procedió a formularle una serie de preguntas que luego se enteró fueron parte de un programa de cámara oculta. Explicó que «lo filmado por P., posteriormente editado a piacere fue televisado en el programa «Documentos América» entre el 25.8.09 y el 9.9.09″ y que, ante la persistencia de aquél en permanecer sin su autorización en el consultorio, formuló una denuncia policial por violación de domicilio (ver f.5 vta «in fine»). Afirmó que «prueba de la edición de lo filmado y de la forma como se manipularon los hechos es la parte final de ese programa en la que P. expresa que, en esos momentos, se acercaba la policía para realizar un procedimiento» en su consultorio cuando, en realidad, el móvil policial concurría de resultas de la denuncia antes referida Aseveró que a raíz del obrar de los demandados vio mancillado su nombre y prestigio profesional, sufrió pérdidas económicas al cesar su relación con empresas y mermar notablemente la concurrencia de pacientes a su consultorio que debió cerrar y tuvo un impacto emocional. Ofreció pruebas.
A su turno, el apoderado de «América TV SA» negó los hechos expuestos en la demanda, hizo referencia a que el programa «Documentos América» era de interés público y negó que P. hubiese ingresado al consultorio de la actora «sin su consentimiento». Explicó que, en este caso, se trataba del deber de informar «.sobre determinada realidad que acontecía con la venta ilegal de un producto ilegal de nombre «noni» en nuestro país, un jugo supuestamente multivitamínico con supuestas propiedades milagrosas y que supuestamente curaría enfermedades». Agregó que no podía imputarse a su representada culpa ni dolo y que «América no podía recortar ni decidir que debía decir la productora sin incurrir en un acto de censura y violación del contrato con clara afectación de las garantías constitucionales». Además, dijo que «resulta claro que imputar culpa o negligencia a la conducta de América por los hechos controvertidos en autos, obligaría a que América solicite a todas las productoras de los programas que transmite (sean estos en vivo o grabados) que le adelantaran los temas que tratarán» lesionando gravemente la libertad de prensa. Manifestó la inexistencia de un sistema de responsabilidad objetiva de la prensa y de relación de causalidad entre el obrar de «América TV» y el presunto daño a la actora, articulando falta de acción como defensa de fondo.Realizó consideraciones sobre la utilización de cámaras ocultas e impugnó los daños reclamados. Por su parte, F. P. adhirió a la referida contestación.
2. La sentencia recurrida Luego de señalar que «las normas que deben ser aplicadas en relación con los profesionales del periodismo no son otras que las que consagra el Código Civil ante la ausencia de leyes especiales en la materia, sobre la base de un factor subjetivo de atribución de responsabilidad (culpa o dolo), o eventualmente, a la luz de la teoría del abuso del derecho (arts. 512, 902, 1071, 1072 y 1109, Cód. Civil)», repasar jurisprudencia nacional y extranjera sobre la utilización de las cámara oculta, con especial referencia al periodismo de investigación, el Sr. Juez de la anterior instancia señaló, que según lo informado por «el perito especialista en video-filmación, Ángel Roberto Sánchez (fs. 421/425)» el programa televisivo que diera origen a este proceso estaba registrado en un video «con edición, recortes, y montaje» y que las partes estaban contestes «en que la temática abordada trató sobre la ilicitud en el territorio argentino de la comercialización del juego, extracto o brebaje llamado «noni».
Por otra parte, después de analizar el contenido de aquélla filmación afirmó «que si bien existió una cámara oculta en donde se registró a la actora ateniendo en su consultorio a pacientes, mediante un engaño para poder registrar si comercializaba o no el producto y sin ocultar su cara e identidad, luego cuando el periodista se presentó en el lugar de trabajo de la actora, ésta consintió la entrevista filmada y contestó las preguntas que se le formularon» por lo que no habría entrometimiento pues M.»avaló dialogar con el medio gráfico y el reportero un asunto vinculado a la comercialización de un producto de «medicina alternativa» prohibido en territorio argentino, que admitió le indicaba en ocasiones a sus pacientes que se lo requerían y -más aún- que, en su consultorio médico, donde ejerce a profesión, por lo menos lo entregaba y/o lo distribuía, dejando de lado -a todo evento- si lo comercializaba, animándose incluso a resaltar sus propiedades terapéuticas. Todo ello, a sabiendas de que hablaba ante un medio televisivo y se dirigía lógicamente al público en general».
Y concluyó «En este orden de ideas, y desde luego en un plano totalmente aséptico de juzgar responsabilidades vinculadas al desempeño de su ministerio, dentro del ejercicio de la medicina, ajeno al objeto del juicio; resulta que ha sido la actora quien se colocó por propia decisión en la situación que eventualmente le ha causado los pesares de los que ahora se lamenta, al someterse voluntariamente a participar en las preguntas y respuestas filmadas que el periodista demandado». Con base en lo expuesto, resolvió rechazar la demanda promovida por C. E. M. contra F. P. y «América TV SA», e impuso las costas a la actora, en su condición de vencida (artículo 68 del Código Procesal).
3. recurso y agravios Contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación únicamente la actora quien lo sustentó con el escrito de expresión de agravios presentado por su apoderada el 22/07/2020 e incorporado en el sistema Lex 23/07/2020, cuyo traslado dispuesto ese mismo día, fue contestado por P. y «América TV SA» a través del escrito presentado 04/08/2020 e incorporado al sistema al día siguiente.
La apoderada de M. se agravió del rechazo de la demanda que iniciara su representada. Centralmente, argumentó que F. P.se valió de una productora del programa «Documentos América» para realizar una cámara oculta en su consultorio, sin que existiera un bien o valor público involucrado y que, posteriormente, contrariamente a lo que afirmara el Sr Juez y según se desprende de la filmación del programa, aquél ingresó a su consultorio, sin su consentimiento. En ese sentido explicó que «una atenta visualización de esas imágenes da cuenta que el periodista aquí demandado no se identificó ni solicitó permiso para ingresar al inmueble» y que «por el contrario, de esas imágenes se aprecia que la permanencia de P. en el departamento de la actora lo fue sin el consentimiento de ésta». Más aún, afirmó que «puede advertirse que una y otra vez se le solicitó que se retirara, sin que lo efectivizare». Agregó que el nombrado procedió a «revisar agendas, revolver cajas con muestras médicas, abrir los cajones del escritorio, recorrer el lugar con total desparpajo, manipular la imagen y la voz de mi representada, repetir y reiterar textos e imágenes para introducir subliminalmente en el ánimo de su teleaudiencia la idea de una médica que violaba la ley al comercializar ilegítimamente productos prohibidos con el complemento que la Policía Federal ya llegaba al consultorio de mi mandante con el innegable corolario de proceder a su detención; y por el otro lado, para él la mentira en forma de verdad era ocultar a sus televidentes que la Policía Federal concurría a ese consultorio, no para proceder contra la actora, sino de resultas dela denuncia formulada por ésta contra P. por violación de domicilio». Dijo que esa violación a la intimidad quedó reconocida con las posiciones absueltas en forma ficta y con la denuncia policial que se hiciera.
Agregó que las demandadas divulgaron, sin el consentimiento de su mandante, no sólo la imagen sino también la voz de aquélla, sin que se configure la excepción prevista en el art. 31 de la ley 11.723.En sentido descartó que existiera interés cultural la noticia y dijo que tampoco había ningún interés público, al punto que su representada no fue denunciada por el accionar supuestamente ilícito que se le atribuyera en el programa que diera origen a este expediente. Sostuvo que no se podían utilizar los registros de la cámara oculta para incriminar a su representada y pidió que se excluyera esa prueba del proceso. Negó que Machiarullo vendiera el jugo «noni» y destacó que la filmación editada no contiene ningún elemento probatorio sobre la presunta actividad ilícita que se le atribuyera a la nombrada.
Se agravió porque el Sr. Juez no tuvo en cuenta la absolución de posiciones ficta por parte de los demandados, ni las conclusiones del dictamen pericial realizado sobre que el video aportado por la codemandada América TV se encontraba editado. Sostuvo que la Anmat2 solo prohibió las variedades de noni individualizadas a f.284 y 302 pero no en forma genérica. Expuso lo relativo a los daños sufridos.
A su turno, los demandados contestaron el traslado de los referidos agravios y propiciaron la deserción del recurso. Negaron los hechos relativos a eventuales infracciones éticas de P. no obstante señalar que no integraron la litis. Dijeron que no se entiende porque la actora pretende excluir del proceso la filmación de la cámara oculta pues aquí no se ha promovido demanda alguna contra dicha parte, sino que la demanda fue promovida justamente por la actora y con sustento en el informe periodístico que ahora pretende (en forma improcedente e injustificada) excluir de la prueba incorporada a la causa. En cuanto a que M.no fue sometida a proceso penal, dicen que es irrelevante para analizar la veracidad del informe periodístico y respecto de la prueba confesional ficta que «carece de virtualidad suficiente para conmover los argumentos expuesto por el Juez a quo en la sentencia recurrida». Hicieron referencia a que en la sentencia se destacó la prohibición de comercializar el jugo de Noni en nuestro país sin distinción de marcas ante lo resuelto por el Anmat y lo que surge del Código Alimentario, por lo que según ellos «el razonamiento de la actora, en cuanto profesional de la salud, es cuanto menos perturbador sin perjuicio de ser improcedente a la luz de los intereses de orden público que imperan en materia de salud pública». Con relación a la utilización de la cámara oculta expresaron que «el Juez a quo concluyó que «el fin informativo del programa y la cámara oculta sin dudas giraba en torno a una denuncia contra una profesional de la salud que por hipótesis facilitaba un producto ilegal a pacientes que recibía en su consultorio, por lo que -desde tal postulado- quedó corroborado la injerencia del interés público, al tratar (el contenido de la emisión) sobre un asunto de salud pública». Descartaron, que, en la utilización de aquélla, haya existido antijuridicidad en su accionar porque como se afirma en la sentencia se trató de una de las excepciones contempladas en el art. 31 de la ley 11.7234 y existió consentimiento por parte de la actora. Agregaron que no se probaron los daños sufridos.Concluyeron que «pretender afirmar que implica una afectación al derecho a la intimidad y a la imagen, hacer público un informe periodístico que da cuenta del caso de una médica que en el ejercicio de su profesión recomienda, receta, vende y distribuye (esto es, en otras palabras, que explota comercialmente con fines de lucro) un producto prohibido en el país, para el tratamiento de cualquiera sea el diagnóstico que pueda padecer sus pacientes; implica reducir a la nada el derecho constitucional a la libertad de prensa». Con base en ello afirmaron, con relación al uso de la cámara oculta, «este accionar no puede ser considerado un hecho de la intimidad. Por el contrario, la gravedad de los acontecimientos y lo clandestino del accionar, justifican racionalmente el medio empleado». En suma, afirmaron que «no solo no existe una crítica concreta y razonada al fallo recurrido, sino que tampoco existe elemento alguno, fáctico o jurídico, que tenga capacidad de conmover lo resuelto» 4. Aclaraciones previas Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo operado con la entrada en vigencia del actual Cód. Civ. y Com. de la Nación debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Cód. Civ. y Com. de la Nación y art. 1067 del anterior Cód. Civil), aquel que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo. En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código y como ya lo ha resuelto la Sala (ver mi voto en autos: «D. A. N. y otros c. C. M. L. C. SA y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.» del 06/08/2015), la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Cód. Civ. y Com.de la Nación, debe ser juzgada —en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas— de acuerdo al sistema del anterior Cód. Civil— ley 17.711, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional.
Por otra parte, debo decir que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia (ver CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros) y tampoco es obligación referir a todas las pruebas agregadas, sino únicamente las apropiadas para resolver (art. 386, in fine, del CPCCN; CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).
5. El marco jurídico en el cual se dirime el caso. Los derechos constitucionales en juego. La responsabilidad de los demandados Surge del planteo del caso que aparecen enfrentados, por un lado el derecho a la dignidad personal (cfr. art. 19 de la Constitución Nacional, art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) cuya violación alega la demandante y por otro el derecho a la libertad de prensa (cfr. arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y art. 13 inciso 1° de la Convención) invocado por los demandados para excluir la responsabilidad que se les endilga, ambos pertenecientes al catálogo de derechos civiles fundamentales reconocidos por nuestra Constitución Nacional.
Frente a lo expuesto, se impone desechar una hermenéutica que lleve, por la vía de un falso enfrentamiento, a la eliminación de uno de aquellos derechos constitucionales, siguiendo de este modo, la jurisprudencia habitual de la Corte Suprema, según la cual los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía, y la interpretación debe armonizarlos (cfr. «Cuello», Fallos: 255:293; «DRI», Fallos: 264:94; «Santoro», Fallos:272:231; «Caja Nacional de Ahorro y Seguro», Fallos: 310: 2709, etcétera, citados por Sagües Néstor Pedro, «Elementos de derecho constitucional», Tomo 2, p. 311).
De igual modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que la resolución de estas tensiones entre derechos fundamentales, debe hacerse caso por caso. Así, el Tribunal ha argumentado que se reconoce que tanto la libertad de expresión como el derecho a la honra, acogidos por la Convención, revisten suma importancia, por lo que ambos derechos deben ser tutelados y coexistir de manera armoniosa. La Corte estima, al ser necesaria la garantía del ejercicio de ambos derechos, que la solución del conflicto requiere el examen caso por caso, conforme a sus características y circunstancias (cfr. caso «Tristán Donoso c. Panamá». Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 27 de enero de 2009, serie C, núm. 193, pfo. 93. También en «Herrera Ulloa c. Costa Rica». Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de julio de 2004, serie C, núm. 107, pfo. 106).
Pues bien, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 11 incisos 1 a 3 dispone que «toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad»; que «nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia» y que «toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques» refiriéndose al artículo citado, la Corte Interamericana ha dicho que el mismo «prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias» (cfr. caso «Escher y otros c. Brasil». Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 6 de julio de 2009, serie C, núm. 199, pfo.113) para luego agregar que «el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública» (cfr. Caso «Escué Zapata c. Colombia. Fondo, reparaciones y costas». Sentencia de 4 de julio de 2007, serie C, núm. 165, pfo. 95).
El derecho a la privacidad se encuentra especialmente prot egido conforme se desprende con meridiana claridad del artículo 19 primera parte de la Constitución Nacional, ya que no se puede interferir en el ámbito de las acciones privadas salvo que ofendan el orden y la moral pública o perjudiquen a terceros, pues dichos actos privados no solo son ajenos a la autoridad de los magistrados, sino protegidos de la intromisión de terceros, especialmente cuando no se hallan implicados asuntos institucionales o de interés público ni son atinentes a funcionarios o figuras públicas y la Corte Federal en el recordado precedente «Ponzetti de Balbín» publicado en fallos 306:1892, tuvo oportunidad de establecer el alcance que cabe dar al derecho a la privacidad, al señalar que «comprende no solo a la esfera doméstica, al círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen » y destacó que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y, salvo que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen. Por su parte, el Cód.Civil en su artículo 1071 bis, establecía que «El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado.» En cuanto al derecho a la imagen, como regla, el legislador ha prohibido la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171, considerando 4°; 335:2090) y respecto al honor cabe recordar que buena parte de lo que una persona es y puede llegar a ser depende de su autoestima y de la fama que goce o merezca dentro de la comunidad. Hablar del honor importa, de tal modo, hacer referencia a la valoración integral de la persona, en todas sus proyecciones individuales y sociales (cfr. Pizarro- Vallespinos «Tratado de Responsabilidad Civil», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, Tomo III, p.167, parágrafo 516).
En el caso, el Sr. Juez descartó que se hubiese afectado de algun modo la dignidad personal de la actora al capturarse su imagen mediante una cámara oculta dentro de su consultorio y difundirse la misma- no se utilizó ningún recurso técnico para dejar en reserva el rosto y la voz- porque, a su entender, el informe realizado por «Documentos América» relacionado con la prohibición de la venta y consumo del jugo de noni involucraba un interés público al relacionarse con la salud de la población – lo cual importaba la excepción del art. 31 de la ley 11.723 – y, además, la aquí actora consintió una ulterior reportaje a «cámara abierta» que le realizara el codemandado F. P. relacionado con la referida temática, donde habría reconocido que recomendaba el noni a sus pacientes, todo lo cual descartaría una violación a su imagen, privacidad y honor. No compart.esa conclusión.
Si cuando hablamos de interés público, comprendemos las manifestaciones de la sociedad civil y de la participación ciudadana, concepto en el cual, claramente, están incluidas las cuestiones atinentes a la salud de la población (ver en este sentido, Camilo Jara Villalobos, «Derecho a la privacidad, libertad de expresión e interés público: el caso Cordero con Lara y otros», Universidad de Chile, Anuario de Derechos Humanos ISSN 0718-2058, No. 10, 2014 pp. 163-173) bien podría calificarse de tal a la temática abordada en el programa televisivo que nos ocupa, pero aquí cabe preguntarse si es ajustado a derecho que con solo invocar aquél interés los medios periodísticos ejerzan un poder factico que substituya a quienes tienen la obligación de perseguir, investigar y juzgar los ilícitos.
Digo que cabe hacerse esta pregunta porque me resulta una simplificación peligrosa para las garantías de los ciudadanos que la sola invocación del interés público pueda servir de argumento que convalide el uso de la cámara oculta por la prensa en cualquier caso y de cualquier modo y justificar que se ingrese a un domicilio privado con aquélla o con cámara en mano realizando una suerte de requisa privada, con desmedro a la privacidad, imagen y honor de una persona como veremos se hizo en este caso, soslayándose que también existe interés comunitario en la preservación de la dignidad de las personas. En la búsqueda de una respuesta que despeje el interrogante planteado y encontrar parámetros que permitan una adecuada ponderación5 de los principios y reglas involucrados en este caso, no puedo soslayar el precedente que cita el Sr. Juez, in re, «B. H. G c/ América TV S.A.y otros s/ daños y perjuicios» del 27-08-2013 (Fallos 336:1324) , donde con adhesión al dictamen del Procurador General de fecha 26-6-2012, la Corte Federal resolvió confirmar la sentencia de la Sala «E» de esta Cámara, que había rechazado la demanda de daños y perjuicios por violación al honor y uso no autorizado de la imagen por medio de una cámara oculta, argumentando que la entrevista estaba relacionada con una noticia de indudable interés público, que involucraba a un ex funcionario público, pero tampoco puedo pasar por alto otro precedente citado por el Sr. Juez, in re, «B., J. M.; M. de B.,T. – TEA S.R.L. c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A» del 1-08-2013 (Fallos 336:879) donde la misma Corte recordó que la real malicia no resulta aplicable cuando «la información no se refiera a funcionarios o figuras públicas, ni a particulares que centren en su persona suficiente interés público» y agregó que el medio periodístico recurrente no había demostrado «cuán vital resultaba a los fines del debate público privilegiar la difusión de una imagen por sobre el honor de los particulares en cuestión». Asimismo y en contradicción con su propio punto de partida (el del interés superior que a su entender tenía para la comunidad toda la noticia), la apelante no acreditó siquiera cómo la imposibilidad de vincular —por medio de una cámara oculta— la imagen de la empresa de turismo con quienes aparecían como presuntamente implicados en un delito (sus empleados) impedía la discusión pública acerca de temas tan trascendentes como «la pornografía infantil, el turismo sexual y la prostitución de menores». En efecto, la recurrente solo aludió en abstracto a la innegable existencia de la problemática de la explotación sexual infantil tanto a nivel nacional como internacional y de allí derivó inopinadamente que el interés público se sostenía a partir de ese contexto respecto incluso de los propietarios de laagencia de turismo . por lo demás, resulta claro que las instancias de acceso a la opinión pública con las que contaban los sujetos con quienes se vinculó una suerte de «agent provocateur» eran prácticamente nulas. Distinto, sería claramente el caso, si quienes hubiesen sido involucrados en una cuestión tan sensible como la «trata de personas» hubieran sido funcionarios públicos; ellos no podrían reclamar una mayor protección atento a su rol inherente».
En una línea similar a este último precedente, y con especial referencia al uso de la cámara oculta, la Sala Primera del Tribunal Constitucional (TC) de España, en su sentencia 12/2012 del 30-01-2012, se pronunció contra el Canal Mundo Producciones Audiovisuales, S.A y la Televisión Autonómica Valenciana S.A. por la utilización de ese recurso técnico en un reportaje de investigación emitido en el programa PVP de Canal 9 que pretendía poner de manifiesto la existencia de falsos profesionales en el mundo de la salud e ilegalidades cometidas en la consulta de una naturista.
Dicho tribunal entendió que la productora y el canal habían vulnerado los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen de la naturista que fue grabada sin su consentimiento por una periodista que acudió a su consulta haciéndose pasar por paciente.
Del análisis de los fundamentos de la sentencia 12/2012 del 31-01-2012, cuyo texto completo puede compulsarse en La Ley online, ES/JUR/2/2012, pueden extraerse algunas consideraciones que también nos serán de utilidad para una adecuada armonización de los derechos en juego en este caso, a saber:
1.- El factor decisivo en la ponderación entre la protección de la vida privada y la libertad de expresión estriba en la contribución que la información publicada realice a un debate de interés general (STEDH de 24 de junio de 2004, Hannover c. Alemania, § 65, 76);
2.una determinada forma de captación de la información, o de presentación de la misma, puede llegar a producir al mismo tiempo tanto una intromisión ilegítima en la intimidad como una vulneración del derecho a la propia imagen o, incluso, una lesión al derecho al honor, o bien puede afectar únicamente a alguno de ellos;
3.- sería muy restrictivo limitar la noción de vida privada protegida por el art. 8.1 CEDH a un «círculo íntimo» en el que el individuo puede conducir su vida personal a su manera y excluir plenamente el mundo exterior no incluido en este círculo. No puede desconocerse que también en otros ámbitos, y en particular en el relacionado con el trabajo o la profesión, se desarrollan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada (STEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania, § 29; doctrina reiterada en las STEDH de 4 de mayo de 2000, Rotaru c. Rumania, § 43, y de 27 de julio de 2004, Sidabras y D?iautas c. Lituania, § 44). Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de l as expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, podría tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno;
4. el derecho a comunicar y a emitir libremente información veraz no otorga a sus titulares un poder ilimitado sobre cualquier ámbito de la realidad, sino que, al venir reconocido como medio de formación de la opinión pública solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con la finalidad expresada.O en aquellos casos en los que, a pesar de producirse una intromisión en la intimidad, tal intromisión se revela como necesaria para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionada para alcanzarlo y se lleve a cabo utilizando los medios necesarios para procurar una mínima afectación del ámbito garantizado por este derecho, no podrá considerarse ilegítima» (STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 4).
5.- el carácter oculto que caracteriza a la técnica de investigación periodística llamada «cámara oculta» impide que la persona que está siendo grabada pueda oponerse a su realización y publicación, pues el contexto secreto y clandestino se mantiene hasta el mismo momento de la emisión y difusión televisiva de lo grabado, escenificándose con ello una situación o una conversación que, en su origen, responde a una previa provocación del periodista interviniente, verdadero motor de la noticia que luego se pretende difundir. La ausencia de conocimiento y, por tanto, de consentimiento de la persona fotografiada respecto a la intromisión en su vida privada es un factor decisivo en la necesaria ponderación de los derechos en conflicto, como subraya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania, § 68, y de 10 de mayo de 2011, Mosley c.Reino Unido, § 11).
6.- la utilización de un dispositivo oculto de captación de la voz y la imagen se basa en un ardid o engaño que el periodista despliega simulando una identidad oportuna según el contexto, para poder acceder a un ámbito reservado de la persona afectada con la finalidad de grabar su comportamiento o actuación desinhibida, provocar sus comentarios y reacciones así como registrar subrepticiamente declaraciones sobre hechos o personas, que no es seguro que hubiera podido lograr si se hubiera presentado con su verdadera identidad y con sus auténticas intenciones.
7- la libertad reconocida a los periodistas para elegir los medios técnicos de difusión de la noticia no está exenta de límites, y que en ningún caso pueden considerarse legítimas aquellas técnicas que invaden derechos protegidos, ni aquellos métodos que vulneren las exigencias de la ética periodística en cuanto a la solvencia y objetividad del contenido informativo (SSTEDH de 18 de enero de 2011, MGN Limited c. Reino Unido, § 141; y de 10 de mayo de 2011, Mosley c. Reino Unido, § 113); 8. cuando se afecta al derecho a la intimidad, lo determinante para resolver el conflicto de derechos es la relevancia pública de la información y no la veracidad del contenido de la información divulgada; 9. La cámara oculta no fue un método necesario ni adecuado para el objetivo de la averiguación de la actividad desarrollada, para lo que hubiera bastado con realizar entrevistas a sus clientes; Comentando ese fallo se ha dicho que «la intrusión que significa esta captación de la imagen en forma clandestina, sin conocimiento del sujeto, es especialmente grave. La persona que ignora que su imagen se está registrando puede actuar con espontaneidad en forma distinta a lo que haría si supiera que está siendo filmada, por lo que el sujeto pierde su poder de decisión sobre un aspecto básico de su derecho a la imagen, que no solo no consiente, sino que incluso ignora que se está lesionando.La intromisión clandestina implica una agresión o intromisión grave en la privacidad del sujeto y en su derecho a la propia imagen. Aunque el reportaje tenía un interés general (el de informar sobre la práctica sin titulación de una actividad para la que se requiere una titulación) y un contenido veraz, no bastaba para sacrificar el concurrente derecho de la naturópata a su intimidad. A esto el Supremo añadió que no era imprescindible la cámara oculta para descubrir la verdad de lo que ocurría en la consulta de la naturópata, sino que se podría obtener mediante testimonios de pacientes, vecinos, etc. Por lo tanto, se consideran conculcados el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen de la naturópata (cfr. Macias Castillos Agustín, «Ilicitud de reportaje de investigación con cámara oculta: vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen de la demandante», Actualidad civil, nº 8, 2009, p. 895).
La referida doctrina fue reiterada por el TC de España tanto en la sentencia 74/2012, de 16 de abril de 2012 (BOE núm. 117, de 16 de mayo de 2012), como la sentencia 25/2019, de 25 de febrero de 2019 (BOE núm. 73, de 26 de marzo de 2019).
En la misma línea de armonización de derechos, cabe destacar que «La BBC también acepta la utilización del método de cámara oculta para obtener informaciones, pero tiene unas directrices internas para ello. Debe existir una evidencia clara de que se trata de una investigación de «un elevado interés público», que se haya verificado que hacer una aproximación directa no funcionaría y que la grabación sea necesaria para demostrar los hechos. La corporación no permite grabaciones de incógnito para ver lo que se puede averiguar. Este tipo de grabaciones deben ser aprobadas por un editor y figurar en un registro.Parecidos términos constan en la Carta de principios de la Corporación Catalana de Radio y Televisión (CCRT), que establece que solo se puede utilizar la cámara oculta cuando lo exija «el interés público» y cuando aquella noticia «no se pueda conseguir de ninguna otra manera» (cfr. Vicente J.
Navarro Marchante, «La utilización de cámaras ocultas por los periodistas: una aproximación a la situación en España», del área de Derecho Constitucional de la Universidad de La Laguna, publ, en http://www.dil emata.net).
De igual manera «la prensa norteamericana ha establecido cánones muy estrictos para el empleo de cámaras ocultas; hay que responder a las preguntas siguientes: ¿es el único modo de contar una historia importante sobre un tema significativo? (Por ejemplo, no son «historias importantes» las piezas gotcha, algo comparable con lo que nosotros solemos denominar «cámara sorpresa»).
¿La cámara oculta es el último resorte? ¿Es mayor el principio al que se sirve que la inconsistencia de buscar la verdad a través de un ardid? ¿No se involucra a terceros en la acusación implícita? ¿Es suficientemente experto el periodista a cargo de la investigación? ¿Se ha discutido suficientemente con los gerentes de noticias y con consejeros legales? En ningún caso deben usarse las cámaras ocultas para ganar un premio, para obtener la historia más barata, porque otros lo han hecho o porque el tenor moral de los sujetos involucrados en la historia no es digno de respeto» (cfr. Bielsa Rafael «Esta bien usar cámaras ocultas? De este lado del zoom ya comienza una gran polémica», publ, en diario Página 12, del 20- 02-2000).
En suma, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que se considere legítima una restricción del derecho a la privacidad en pos de la libertad de expresión y acceso a la información: [.] las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo.Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho» (cfr. Corte IDH. caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 91).
Pues bien, en el caso traído a consideración de esta Sala, aún cuando la noticia se orientaba a informar sobre una cuestión de interés público, como es la salud de la población lo cierto es que no había ningún funcionario o personaje público involucrado y, como se verá seguidamente, la utilización de la cámara oculta, sin difuminar el rostro de la actora y deformar su voz, constituyó un recurso técnico innecesario y desproporcionado.
Digo lo anterior, porque no había dificultad en acceder a los vendedores del jugo noni y determinar los lugares en que se vendía, pues como surge del mismo programa cuestionado, que produjo y difundió «América TV SA», la comercialización de aquel producto no era algo que sucediera en la clandestinidad. No se requerían sofisticados y riesgosos métodos de acceso a la fuente de prueba, ni semanas de investigación. Obsérvese que los mismos demandados muestran en el programa que motiva esta demanda, que las ventas en cuestión se publicitaban en un programa radial que se difundía por radio Colonia y otras repetidoras todos los días, donde además se proporcionaban los teléfonos de los centros de ventas en localidades de la provincia de Buenos Aires (ver minuto 0:10:08 audio de radio Colonia en 550 kilohertz, con publicidad del «Programa del Noni» y voz que dice «estamos todos los días»; minuto 0:10:35 la voz del conductor F. P.aclarando que ese era el «Programa del noni» y se transmitía «en todo el país» y minuto 0:11:54 donde por radio transmiten los teléfonos de los vendedores para la adquisición del producto).
Como vemos, no era una red oculta o una sociedad secreta e inaccesible.
Alcanzaba con escuchar la radio para descubrir que se vendía noni y donde se lo vendía. Se lo hacía a la vista y paciencia de las autoridades locales y nacionales y se publicitaba un producto prohibido, como una paradoja, por otro medio p eriodístico.
Por otra parte, si la nota se originó, según narrara uno de los productores, en la denuncia que habían hecho varios «televidentes» (ver declaración del testigo Juan Pablo Zumpano a fs.169vta, primer párrafo) y si la prohibición del noni había sido dispuesta en una resolución de la ANMAT – accesible en el Boletín Oficial- , la versión de los periodistas, contrariamente a lo que afirma F. P. al alegar (ver f.475), era difícil de desmentir, por lo que no se justificaba usar la cámara oculta y menos aún hacerlo sin tomar los recaudos para evitar que se difundiera la imagen y voz de la actora- Pero el uso indiscriminado del recurso técnico en cuestión era la línea de la productora del programa («América TV») para luego confrontar con la cámara abierta y la presencia de P. (ver la declaración de Zumpano antes referida).
Como se aprecia, la utilización de la cámara oculta- sin resguardo alguno a la imagen y voz de la actora- y la difusión de la imagen de aquélla en un ámbito privado como era su consultorio, resultó innecesaria al fin informativo perseguido.Además, si bien se aprecia un interés en el debate público respecto a «que» se comercializaba (un jugo prohibido con supuestas propiedades curativas), en «como» se lo hacía no obstante la prohibición (a través de distintos puntos de venta, consultorios médicos y con publicidad radial) y en «donde», en cambio, nada aportaba al interés público el «quien» (la noticia no versaba sobre una médica que vendía jugo de noni, como dicen los demandados, sino sobre la comercialización prohibida de ese producto).
El propio apoderado de «América TV S.A» parece compartir esta conclusión cuando al contestar demanda y refiriendo al objeto del programa dice que era de interés general y agrega «no se había centrado en la persona de la actora, sino sobre la venta de productos ilegales relacionados con la salud de las personas, en base a una denuncia formulada por una entidad de defensa del consumidor», aunque luego intente justificar la difusión de la imagen de la actora agregando que se difundió para «ilustrar el tema desarrollado» (ver f. 49).
Sin embargo, conocer y difundir la imagen de la actora no fue algo accesorio o para «ilustrar», sino uno de los objetivos de la productora de «Documentos América» (América TV SA), como lo expone F. P. en el minuto: 0: 21:36 del video reservado en Secretaria cuando afirma que buscaban » conocer la cara de una médica que aparece involucrada» y en el minuto 0: 21:56 cuando expresa «nuestra intención es conocer el rostro de la doctora que lo recomienda» (se refiere al jugo de «noni») y, para culminar el objetivo, se ocupa de identificar a aquélla aclarando «al llegar al consultorio nos llevamos una gran sorpresa, es la doctora C. E. M.» ( 022.04), a quien califica como una «médica sin escrúpulos» (ver minuto 01:24).
Pero si lo expuesto, deja en evidencia una violación del derecho a la imagen y la privacidad de M.con la utilización de la cámara oculta que elaborara la producción de «Documentos América» también se invadió la privacidad de la actora en el reportaje que realizara F. P. con «cámara abierta».
Digo esto porque si bien es cierto, como refiere el Sr. Juez, que la secretaria de M. abrió la puerta del consultorio a P. y a sus acompañantes y les permitió ingresar, también lo es que el antes nombrado deja en claro, en el informe televisivo, que al ingresar al consultorio no transmitió el verdadero fin de su visita6, cuando – refiriéndose a la secretaria- dice: «ella supone que las cámaras registrarán una de las tantas promociones para incrementar las ventas del supuesto jugo noni por eso se ríe» y en la filmación puede escucharse que sólo le dice a la referida empleada «vinimos a hablar con la doctora M.» (029:42 a 029:49)- sin mencionar su intención de realizar una nota o reportaje- a lo cual aquella le expresa a P. y sus acompañantes «si me aguardan» (ver minuto 0:29:48) y, en lugar de hacerlo, se observa como el aquí codemandado ingresa directamente por el pasillo del consultorio siguiendo a la secretaria (ver minuto 0:29:50) y, asomándose por detrás de aquélla, sin esperar siquiera a que lo invitaran a pasar, se anuncia y simultáneamente irrumpe dentro del cuart. donde se encuentra la médica y comienza el «dialogo» diciendo «Si doctora como le va de Documentos América, usted se dedica a vender noni?» (ver minutos 0:29:56 a 0:30:13), luego irrumpen, sin aviso y en la misma habitación un hombre y una mujer, quienes increpan a la médica por la venta del jugo en cuestión.
Mientras tanto, dos de los acompañantes de P.mantienen, a los gritos, una disputa con la secretaria de la médica, quien se niega a ser filmada (ver minuto 0:31:51 la secretaria expresa «yo estoy trabajando con que derecho venis» y las personas que filman le responden «y que tiene que ver» y reiteradamente le repiten «calmate»; «calmate un poquito»).
Esta situación- que P. describiera como un «revuelo» (minuto 0:28:28), hace que el referido salga del cuart. donde se encontraba interrogando a la médica y se dirija al hall del consultorio, donde tanto él como sus acompañantes, siguen increpando a M. por la venta del «noni», haciéndole preguntas tales como si estaba enferma ( minuto 0:40:07), aseverando que había estafado a sus pacientes (minuto 0:40:23) y hasta sirviéndole en un vaso supuestamente jugo de noni e instándola a beberlo (minuto 0:41). En suma, un show mediático que en nada contribuía al debate de un tema de interés público.
Por otra parte, es importante destacar – en tanto se acciona por violación a la privacidad- que en el minuto 0:33:41, puede escucharse una voz que dice ¡»Acá está el noni F.! y en el minuto 0:33.:57, uno de los acompañantes de P. sale de uno de los cuart.s del consultorio de M. afirmando haber encontrado una caja con botellas de noni. De igual modo, en el minuto 0:40:12, puede verse como en el pasillo del departamento una de las personas que ingreso en el departamento con P., que portaba una camisa a cuadros y un morral ingresa, sin autorización alguna, en uno de las habitaciones mientras la actora, P. y otros acompañantes estaban en el hall con M.
A mi entender, los registros fílmicos antes referidos dejan en claro que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, M. no «consintió la entrevista filmada» y tampoco que se invadiera la privacidad de su consultorio con la «cámara abierta» y menos con la «cámara oculta», ni la suerte de requisa privada que realizaran F. P.y las personas que lo acompañaron que constituyó una injerencia arbitraria en su domicilio7 (obsérvese, además de lo ya explicado, la declaración de la testigo Sandra González, quien era una de las personas que acompañó a P., cuando al declarar como testigo a f.198 vta refiere «vimos el cuaderno de todos los pacientes»).
Digo que no existió consentimiento para la difusión de su imagen (art.31 de la ley 11.723 y 53 del CCyC) porque si bien no se requiere una conformidad formal, no alcanza con una manifestación meramente tácita, contrafáctica o hipotética, ni tampoco que sea el mero producto de una presunción legal (arg. arts. 917, 918 y 919 del anterior Código Civil y 262, 263 y 264 del actual CCyC)8 Es cierto que, frente a las cámaras abiertas e increpada por P. y sus acompañantes, la actora dijo que le dejaban los frascos del jugo noni y que había personas que lo retiraban de su consultorio, pero reiteradamente negó que fuera parte de la cadena de comercialización y no puede desvirtuarse esa negativa con las imágenes y sonidos captados subrepticiamente por una cámara oculta que se registran en el CD reservado en Secretaría, máxime cuando han sido objeto de un proceso de edición (recortes/selección), tal como lo informara el perito especialista en video filmación designado en este proceso (ver f.424/425).
Por otra parte, pese a que en el «reportaje» a «cámara abierta» se puede advertir que una de las personas que acompañó a P., y que este identificó al final del programa como Sandra González de la asociación de consumidores, dirigiéndose a la aquí actora le dijo que tenía probado que en su consultorio se comercializaba el jugo de noni-(ver minuto 0:40:23), cuando declaró como testigo en estas actuaciones dijo «yo no vi que sacaran de las cajas el producto ni que lo entregaran a pacientes», «no vi que pagaran el noni» (ver f.198) y «no lo vendieron delante mío»( ver f. 199) contradiciéndose y dejando así sin respaldo a la editada «cámara oculta» y a la forzada «cámara abierta».
Tampoco está probada la afirmación que se hace en el programa en punto a que M. recetaba a sus pacientes el jugo de noni (ver minuto 0:22:26 «se los receta a sus pacientes»), pues si se observa con detenimiento la receta que aparece en pantalla durante el programa se advierte que allí se consigna el nombre de la paciente «Silva María Laura» y «E.C.G, control de salud 24-08-09» (ver minuto 0:26:45) y si se repara en la persona que se presenta en el programa como una de las víctimas, en ningún momento menciona a M. sino que refiere haber decidido comprar el noni para su esposo, porque lo escuchó en la radio «a la mañana y a la noche» (ver minuto 0:06:47). Cabe señalar que en la botella de jugo noni que presenta la persona antes referida de nombre «Teresa» se observa una etiqueta con el nombre «Evergreen» (ver minuto 0:08:14) que no se advierte en aquéllas encontradas en el consultorio de M. (ver minuto 0:24:22 y 0:28:53) por lo que tampoco se entiende porque se asoció a la noticia o si fue parte del proceso de edición.
En suma, en el caso existió se afectó la dignidad (imagen, honor y privacidad) de la actora que fue exhibida sin necesidad alguna en el marco de un programa televisivo donde se la calificó de medica sin escrúpulos (ver minutos 01:20 y 09:01), que engaña a cientos de personas que depositaban «sus últimas esperanzas en esas falsas promesas» (ver minuto 09:10) y que estafaba a sus pacientes (minuto 0:40:23) cuando no se probó que recetara a sus pacientes el jugo d e noni y ni siquiera que hubiese existido una denuncia administrativa en su contra por ese u otro motivo.
Esto último debe remarcarse, porque antes de que F. P.y sus acompañantes se retiraran del consultorio de M., puede verse que se hizo presente en el lugar personal de la Policía Federal Argentina y el referido conductor y aquí demandado informó a los televidentes que la presencia de aquéllos efectivos tenía por objeto «hacer un procedimiento en el consultorio de la doctora M. para ver la cantidad de jugo Noni» (ver minuto 0:41:46) y «para, entre otras cosas, pedirle explicaciones de porque se comercializa» (ver minuto 0:41:56) lo cual fue una información falsa – obsérvese el minuto 0:41:28 cuando a preguntas de P. sobre si sabía de la venta del jugo prohibido uno de los policías responde «nosotros vinimos a otra cosa»- y véase el informe obrante a fs. 174/175 de soporte papel y copia de denuncia por violación de domicilio agregada a f.2 del expediente de prueba anticipada n.88873/2009, realizada por Julieta Ortiz y C. E. M. el 25-8-2009. De este modo, con la presencia de la policía y una denuncia de violación de domicilio mediante – lo cual permite inferir una falta consentimiento de la actora a la entrevista – y tergiversando el final de la noticia al referir a la presencia de la policía por parte de F. P., culminó el programa televisivo que diera origen a esta demanda.
En consecuencia, considero que la demanda debe prosperar al haberse demostrado que los demandados ejercieron abusivamente el derecho de informar, difundiendo sin necesidad y sin adoptar resguardo alguno para preservarla la imagen de la actora e invadiendo arbitrariamente su privacidad al ingresar a su consultorio y revisar las habitaciones (art. 31 ley 11.723 y art.1071 bis de la ley 11.732) en el marco de un programa donde se la calificó de médica sin escrúpulos y que estafaba a sus pacientes; excesos y omisiones que, por lo demás, dejan en evidencia culpabilidad.
No se trata de cercenar el derecho a informar, menos sobre cuestiones de interés público y que hacen a la salud de la población, sino de hacerlo razonablemente, con medios técnicos adecuados a cada caso, sin avasallar derechos y garantías, porque como dijera Alberdi, «la prensa no es escalera para asaltar a la familia y su secreto, no es llave falsa para violar la casa protegida por el derecho público» (ver «Cartas sobre la prensa y la política militante»).
No obsta a la conclusión precedente lo alegado por «América TV SA» en punto a que ella no puede controlar lo que difunden sus productoras, lo cual es cierto (ver esta Sala, mi voto in re «González, Mariano C. c. Anello, Gabriel A. y otros s/ daños y perjuicios», del 05/05/2017) más sucede que, en este caso, era ella la productora del programa «Documentos América» y quien determinaba su línea editorial, donde la cámara oculta era un elemento central y de uso permanente e indiscriminado (ver absolución de posiciones en rebeldía, pliego de f.113, posición 3ª y declaración testimonial de uno de los productores Juan Pablo Zumpano, quien trabaja para «América TV SA» desde 1994 y explica la dinámica del programa a fs. 169/170), por lo que el rechazo de la pretendida falta de legitimación pasiva se impone.
En suma, he de proponer al Acuerdo revocar la sentencia y condenar a «América TV SA» en tanto productora de «Documentos América» y F. P., en forma concurrente, aclarándose que sin perjuicio del derecho de la actora de requerir el total de la condena a cualquiera de ellas y a los fines de eventuales acciones de contribución entre los demandados responden en partes iguales.
5.los daños Sentada así la responsabilidad de ambos demandados, pasaré a examinar lo relativo a los daños reclamados. Con relación a la indemnización, como en la demanda se pretendió el resarcimiento del «daño a la intimidad» ($ 50.000); «violación del derecho de imagen» ($ 50.000) y «daño moral» ($ 50.000), considero necesario aclarar que «el honor, la imagen, la intimidad del demandante son bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento de modo particular, lo que les otorga el carácter de derechos subjetivos. En tanto tales, esos derechos pueden satisfacer tantos intereses patrimoniales como espirituales.
Por consiguiente, la lesión de esos derechos no importa en cada caso distintos daños y autónomos («daño al honor», «daño a la imagen», etc.), sino que, según los intereses afectados y el ámbito patrimonial o espiritual en el que se proyecten las consecuencias, se traducirá en un daño material o moral, lo cual no impide, desde luego, tener en cuenta —a los fines de la cuantificación de la reparación— el número y la importancia de los derechos afectados» (ver esta Cámara, Sala «A» voto del Dr. Picasso Expediente N° 88.395/2006, citado en mi voto como vocal de esta Sala del 20-3-2017, in re, «R., S. N. y otro c. BAE Negocios S.A. s/ daños y perjuicios», publ, en La Ley, Cita Online: AR/JUR/16559/2017).
De manera que habré de conceder a la actora una única indemnización por el daño al interés no patrimonial que se le causara, al haberse menoscabado su dignidad personal en el programa televisivo «Documentos América» que produjera «América TV» y en el cual participara F. P.
5.1.tratamiento psicológico y daño moral Si bien el perito psicólogo designada de oficio recomendó que la actora diera inicio a una terapia psicológica para que «pueda mediante ésta canalizar situaciones estresantes y de pérdida que le han atravesado a lo largo de su vida incluyendo este evento y que forman parte de su actuar en el presente» (ver f.351), al contestar las impugnaciones que realizara la codemandada «América TV SA» para que precisara «en la medida de lo posible, en porcentajes o magnitudes», en que grado o proporción confluyen los hechos debatidos en autos, por un lado, y por otro la personalidad de base y situación personal de la señora M. previa a la ocurrencia de estos, a los fines de recomendar la necesidad de realizar el tratamiento propuesto en su informe» (ver f.358 vta), el experto hizo referencia a la distinción entre daño moral y psíquico y aclaró que en la actualidad, la vivencia del episodio de marras le supone a M. «un dolor, una mortificación de sus sentimientos, la alteración de su tranquilidad y confianza que constituyen hoy un «sufrimiento normal» por el tiempo transcurrido y sin secuela psíquica incapacitante, hoy no se encuentra alterado el desempeño de sus capacidades, ni otras áreas de su vida se observan rearmadas, hoy trabaja, estudia, sale, se visita con sus amistades, familia, viaja, situaciones todas que habían estado muy comprometidas en el pasado.No presenta daño psíquico» (ver fs.365 y vta).
Con base en lo antes expuesto he de proponer al Acuerdo rechazar la indemnización para cubrir el costo de un tratamiento psicológico pues a mi entender no resulta debidamente probada la existencia de una lesión psíquica que justifique indemnizar esta partida y, en cambio, considero que cabe reconocer el resarcimiento por el daño moral causado, pues más allá de ponderar, en la cuantía de la indemnización, que la actora reconoció, frente a las cámara abiertas que entregaba el jugo prohibido a personas que lo iban a buscar a su consultorio, – aunque negó comercializarlo y no se probó que lo recetara- lo cierto es que la innecesaria difusión pública de su imagen no consentida y la afectación de su privacidad derivada de la televisación de una suerte de allanamiento privado o requisa en su consultorio, acompañadas de una serie de expresiones que la descalificaban personal y profesionalmente, por parte de F. P. y la producción de «Documentos América» – dependiente de América TV SAdebieron lógicamente producirle el disgusto de ver menoscabada su dignidad personal y padecimientos en lo íntimo de su ser, que configuran in re ipsa un daño moral (cfr. CSJN, Fallos: 328:2546, art. 163 inciso 6 del CPCCN y art. 1078 del CC y 1741 del CCyC).
En cuanto a la cuantía del resarcimiento si bien he sostenido que la suma reclamada por daño moral en la demanda constituye un tope que debe ser respetado, ante el riesgo de violar el principio de congruencia, esa regla debe dejarse de lado cuando, como sucede en este caso, la estimación del daño se efectuó bajo circunstancias económicas que han variado sustancialmente y se supeditó el reclamo a lo que en más o en menos resulte de las pruebas a rendir en el expediente (ver f. 2) ( ver en este sentido, esta Cámara, Sala «A», in re, «Zaragoza, Ángel Hernán c. Mansilla, Miguel Ángel y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán.c/les. o muerte)» del 15/05/2020, publ, La Ley online AR/JUR/16994/2020; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, in re, «Pacheco, Carlos y otros c. Municipalidad Malvinas Argentinas y otro» del 27/04/2011, La Ley online AR/JUR/15820/2011) por lo que habré de proponer al Acuerdo que, haciendo que haciendo uso de lo dispuesto en el art. 165 del CPCCN, y considerando la tasa que se habrá de fijar para liquidar los réditos, se reconozca a la actora una indemnización de $ 300.000- pesos trescientos mil- 5.2. lucro cesante El lucro cesante está configurado por las ventajas económicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico y que exista un concreto grado de probabilidad de que el daño se convierta en cierto (cfr. CSJN, FALLOS 338:1477 ; 328:4175 , entre otros), estando la carga de la prueba a cargo de la actora (cfr. art. 377 del CPCCN, CSJN, CSJN, FALLOS 327:3041).
En el caso, como lo afirma el Sr. Juez, en consideraciones que no aparecen debidamente rebatidas por la actora, no hay en el expediente prueba alguna que acredite una merma en los ingresos profesionales de M., a raíz de la difusión del programa televisivo que diera origen a este proceso; por el contrario, «A fs. 242, la oficiada «Abbot» informó que la actora prestó servicios para la empresa en forma a lternada y como profesional independiente de la salud y motivo por el cual se facturó en su favor por los servicios prestados- en las fechas 30/6/09, 27/7/09, 2/09/09 y 31/05/2010. Es decir, que luego del evento de marras también continuó facturando. De igual modo, a fs. 257/8, la testigo Mónica Eva Almada (paciente y amiga de la actora) dijo que pese al hecho se continuó atendiendo con dicha profesional de la salud en su domicilio o a veces en el departamento de la actora.Refirió que, si bien cerró su consultorio, no sabe precisar por cuánto tiempo, pero destacó que continúa haciendo guardias, atendiendo a d
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