#Fallos Asfixia por inmersión: Responsabilidad exclusiva del titular de un complejo vacacional por el fallecimiento de una niña en una de las piletas
culpa in vigilando
Partes: C. N. y otro c/ Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: A
Fecha: 11 de agosto de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-145687-AR||MJJ145687
Responsabilidad exclusiva del titular de un complejo vacacional por el fallecimiento de una niña como consecuencia de una asfixia por inmersión en una de las piletas del complejo. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-La explotación de un parque acuático termal en el predio en cuestión, con cuatro piletas -dos interiores y dos exteriores- sumado a todas las instalaciones necesarias para llevar adelante ese emprendimiento, el que estaba destinado al público en general, fuerzan a considerar que la actividad realizada por las emplazadas efectivamente era riesgosa.
2.-La conducta de los padres carece de la idoneidad suficiente como para considerarla relevante en el curso de los acontecimientos, de modo tal que pueda ser considerada la causa del hecho y, desde allí, diluya o excluya la relación causal que se imputa.
3.-La conducta de los progenitores, en dejar a una niña que no sabía nadar al cuidado de dos de sus hermanos menores de edad, cristaliza, por lo menos, una desatención en su deber de vigilancia y cuidado implícitamente reconocido en el ejercicio de su responsabilidad parental (del voto en disidencia del Dr. Li Rossi).
4.-La imposibilidad de la víctima, de 7 años de edad, de apreciar qué era lo conveniente para resguardar su integridad física, impone achacar la responsabilidad del hecho a los padres que, por su desatención, omitieron el deber de vigilancia activa derivada del ejercicio de la responsabilidad parental (del voto en disidencia del Dr. Li Rossi).
5.-La conducta desplegada por los progenitores en dejar a la niña, que no sabía nadar, deambulando en una de piletas al control de sus hermanos menores de edad, demuestra un incumplimiento en el deber de cuidado, vigilancia y control (del voto en disidencia del Dr. Li Rossi).
6.-El hecho de separarse en un predio de, aproximadamente, 30 hectáreas y en una zona de piletas recreativas, acrisola una omisión en el deber de observancia que sobre ellos pesaba; los accionantes no pueden desentenderse y trasladar, sin más, la obligación que a ellos le compete en su calidad de padres (del voto en disidencia del Dr. Li Rossi).
7.-La falta de control en el ingreso de la víctima a una zona de piletas recreativas, es donde yace el núcleo de imputación de la responsabilidad de quien explota el complejo, más allá de que el accionar de los médicos y guardavida haya sido correcto (del voto en disidencia del Dr. Li Rossi).
8.-El propietario del local, del terreno o del complejo, se obliga a adoptar las precauciones necesarias para que aquellos no presenten peligros para los usuarios (del voto en disidencia del Dr. Li Rossi).
Fallo:
Ciudad de Buenos Aires, 11 de Agosto de 2023.
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo -en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.- los señores jueces de la Sala ‘A’ de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: ‘C., N. y otro c/ Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios’, respecto de la sentencia de fecha 14 de julio de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores:
RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA -SEBASTIÁN PICASSO.
A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:
I.- La sentencia dictada el día 14 de julio del 2022 hizo lugar a la demanda entablada por N. C. y X.L. y, en consecuencia, condenó, en forma concurrente, a ‘Bahía Aventura S.A.’, ‘Tuyuco S.A.’ y ‘Mundo Marino S.A.’, a abonar a los actores la suma de Pesos dos Millones ($2.000.000), equivalente al 40% de la suma de Pesos Cinco Millones ($5.000.000). Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía, ‘Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.’, en los límites del seguro.
Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1244), de las demandadas (f. 1243) y del Ministerio Público de la Defensa (f. 1249). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – ver proveído de f. 1253-, los demandantes fundaron su recurso mediante la presentación incoporada al sistema digital el día 13 de diciembre del 2022.Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por las emplazadas el día 19 de diciembre del 2022.
Por su lado, la representación letrada de la parte demandada expresó agravios el día 12 de diciembre del 2022. Su traslado, conferido a f. 1264, fue replicado por los accionantes el día 13 de diciembre del 2022.
A su turno, la representante del Ministerio Público de la Defensa ante la Cámara dictaminó el día 1 de marzo del 2023. El traslado de sus fundamentos, fue contestado por las accionadas el día 7 de marzo del corriente año.
II.- Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.
En su escrito inaugural, los accionantes relataron que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00 horas, se encontraban hospedados en el complejo ‘Bahía Aventura S.A.’ con sus cuatro hijos de 13, 9, 6 y 3 años. Que, cuando estaban disfrutando de una tarde de verano en familia, inesperada y sorpresivamente, su hija mayor, Y. C., les avisó que S., otra de sus hijas, yacía descompuesta en una de las piletas del complejo. Señalaron que, al apersonarse en el lugar, la observaron recostada al lado de la pileta junto a una turista que intentaba asistirla.
Ante esta dramática situación, decidieron llamar, inmediatamente, a la ambulancia, la que tardó, aproximadamente, unos veinte minutos en llegar. Que, durante ese tiempo, S. perdía signos vitales, no se movía y brotaba mucha espuma de su boca.
Precisaron que cuando llegó la ambulancia del complejo, descendió la señora Dionisia Benítez, enfermera de 74 años de edad y empleada del predio. Que, en lugar de empezar con maniobras de RCP, la subieron a la ambulancia y la trasladaron hacia el consultorio médico del complejo, lugar donde fue atendida por la médica de turno, dra. Andrea Laurenza.Abundaron que la galena comenzó a realizarle maniobras de RCP y oxigenoterapia y que, posteriormente, la trasladaron al Hospital de San Clemente del Tuyú.
Continuaron postulando que, ya en el Hospital Municipal de San Clemente, ingresó por guardia con paro cardio respiratorio. Que todos los médicos presentes comenzaron a practicarle maniobras de RCP avanzadas mientras llamaban al médico pediatra, dr. Darío Marcelo Cachagua, quien, al llegar, se sumó al intento de reanimación.- Concluyeron su relato invocando que, pese a todos los intentos por reanimarla, se constató, el mismo día, su fallecimiento.
Calificaron de ‘deplorable’ el proceder del personal del complejo y remarcaron que, al momento del accidente, no había un profesional capacitado para practicar maniobras de RCP en tiempo oportuno.
Ofrecieron prueba, fundaron en derecho y solicitaron la admisión de la demanda con expresa imposición de costas. ii. A fs. 188/205, se presentaron, por apoderado, ‘Bahía Aventura S.A.’ y ‘Tuyuco S.A.’ y contestaron la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, realizaron una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito inaugural y dieron su versión de los mismos.
Explicaron que, contrariamente a lo postulado por los demandantes, el guardavida del complejo, Di Salvo, procedió, inmediatamente, a sacar a la niña de la pileta, tomarle el pulso y solicitar asistencia médica. Que la enfermera, Benítez, se hizo presente en el lugar de los hechos en una mini ambulancia y trasladó a la niña al consultorio médico, nosocomio donde fue atendida por la dra. Laurenza.
Señalaron que entre la piscina y la Sala de Primeros Auxilios hay pocos metros y que la dra. Laurenza, tras recibir a la niña, realizó, rápida y diligentemente, las prácticas y maniobras requeridas.Que el hecho que la joven haya ingresado a las 14.45 en la guardia del hospital, demuestra, a todas luces, la celeridad con que actuó el personal, teniendo en cuenta que, entre el lamentable suceso y la llegada al nosocomio, transcurrieran, solamente, 20 minutos.- Destacaron que el fallecimiento ocurrió, recién, en el hospital y remarcaron la importancia de la reanimación cardio pulmonar efectuada al instante. Dijeron que de la causa penal surgen evidencias de que se actuó debidamente y le atribuyeron la exclusiva responsabilidad del hecho a los padres. Argumentaron que se desentendieron de la menor y que el predio es un complejo de 30 hectáreas, con movimiento de personas y de vehículos.- Postularon que nadie, en ejercicio de la paternidad, deja sola a una niña de 7 años en medio de una multitud y sin el cuidado de otro mayor. Concluyeron que la joven fue abandonada a su suerte y brindaron un informe detallado de la situación vivida aquel día.- Fundaron en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron el rechazo de la demanda, con costas. iii. A fs. 277/280, se presentó, por apoderado, ‘Mundo Marino S.A’ y contestó la citación entablada en su contra. Efectuó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su versión de los mismos.
Explicó que explota el predio del Faro San Antonio, ubicado en San Clemente del Tuyu, por un convenio compartido con La Armada Argentina, titular de las tierras donde se encuentra el Faro San Antonio y donde se lleva adelante la explotación del Parque Termal denominado Termas Marinas. Que, por acta acuerdo, el Estado Mayor General de la Armada y la empresa Mundo Marino ratificaron la vigencia del convenio de uso compartido de un sector, parcelas 34 BR y 34 CG, que forma parte de un predio mayor.
Resaltó que el dominio privado es del Estado Nacional Argentino, Armada Argentina, y que en dicha acta se prorrogó el convenio de uso compartido por 20 años, desde el 5 de octubre de 2006 hasta el 4 de octubre de 2026.Manifestó que para la explotación de dicho predio, ‘Mundo Marino S.A.’ constituyó la firma ‘Bahía Aventura S.A.’ de la cual resultaba, al momento del hecho, accionista.
Dijo que, en el mes de agosto del 2004, ‘Bahía Aventura S.A.’ suscribió un contrato de concesión con la firma ‘Tuyuco S.A’.
Que, por medio de aquel, se otorgaba en concesión el parque temático denominado ‘Bahía Aventura’ y que existía un vínculo entre la Armada Argentina y Mundo Marino S.A para el uso del predio.- Destacó que, por exigencia de la Armada Argentina, se debe contratar un seguro de responsabilidad civil por el uso del predio. Detalló las condiciones de la póliza N°001211565 y se adhirió, en todos los términos, a la contestación de demanda ofrecida por ‘Bahía Aventura S.A.’ y ‘Tuyuco S.A.’.
Agregó que en el complejo existen dos piletas cubiertas donde hay permanentemente guardavidas en cada una de ellas y que cuenta con una ambulancia de traslado, una enfermería equipada con los elementos indispensables para una emergencia en el lugar y médicos de guardia.- Argumentó que el operativo de seguridad está cubierto por personal competente en cada actividad y que, en el particular caso de autos, el sistema de seguridad funcionó.- Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.- iv. A fs. 293/298, se presentó, por apoderado, ‘Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.’ y contestó la citación entablada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato suscripto, mediante póliza n.° 1211565, con ‘Mundo Marino S.A’ y detalló las condiciones y límites del seguro.- Realizó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su propia versión.
Le atribuyó la responsabilidad del lamentable suceso a los accionantes y afirmó que en la demanda no existe un solo párrafo o renglón que explique por qué ninguno de los progenitores se encontraba presente en la pileta de natación.
Ofreció prueba y fundó en derecho.Solicitó el rechazo de la demanda con costas. v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, el magistrado de la instancia de grado consideró que, de acuerdo a las constancias agregadas en el expediente, la responsabilidad del lamentable suceso no puede ser atribuida, en forma íntegra, a alguna de las partes. En consecuencia, le asignó a los progenitores un 60% de responsabilidad por el evento de autos y un 40% a las demandadas.
III.- Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la representación letrada de los codemandados, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).- Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que ‘la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron’ (S.C.B.A., E. D.100-316). Es decir que ‘las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico’ (conf. LLAMBÍAS, ‘Tratado de derecho civil – Parte general’, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (‘Traité eléméntaire de droit civile’, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-n° 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que ‘si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva’ (‘Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps’, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, n° 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos ‘S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios’ del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).
Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ‘Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015’, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online:AR/DOC/1801/2015).
Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente, aplica la ley vigente al momento de ese accidente. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación, debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ‘El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme’, Publicado en: LA LEY 22/04/2015, LA LEY 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).- Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.- IV.- A modo de inicio, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, ‘Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado’, tº I, pág. 835/7; CNCiv.Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).
Debo, entonces, señalar que ‘criticar’ es muy distinto de ‘disentir’, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/2021).
La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica.Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).
Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).
Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, ‘Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos’ sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; ‘Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación’, sent. del 14-VIII-1964, Fallos:259:237).- Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la representación letrada de las demandadas pretende fundar sus quejas respecto de la procedencia y cuantía de las partidas denominadas como ‘Daño Moral’ y ‘Lucro cesante’, no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios. Los accionados se limitan, en escasas líneas, a calificar de excesivo el importe asignado en cada uno de los rubros sin hacer mención al caso de autos. Alegar que el padre -no ha sufrido daño psicológico- y que -no es prudente fijar una suma para los progenitores que no ajustaron su conducta a lo que la ley humana y natural les exigía-, no cumple con los requisitos establecidos por el código de rito. Los breves postulados de los demandados, vertidos en tan solo una carilla y haciendo hincapié en la ausencia de un daño concreto y cierto, se destruyen con las propias constancias de la causa.- No han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios. Su pieza recursiva carece de un discurso sistemático y no transita de premisa a conclusión mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa.- En definitiva, la ausencia de una crítica concreta y razonada por parte de las emplazadas, me conduce, sin hesitación, a declarar la deserción de los agravios relacionados a la procedencia y cuantificación de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria.
Así lo decido.
Misma suerte correrán las quejas vertidas por los progenitores y el Ministerio público de la Defensa respecto a las sumas determinadas en concepto de ‘Daño Moral y Daño Psicológico’ y ‘Futuros Gastos’.
Nótese que los demandantes cercenan su pieza recursiva a objetar, erróneamente, la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba arrimada al proceso recurriendo, exclusivamente, a citas doctrinales y afirmaciones ajenas al caso bajo estudio.El solo desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado y las meras digresiones y consideraciones inconducentes sustentadas en fallos anteriores, no cumplen los requisitos del artí culo 265 del rito.
Sobre este particular tópico, ya me he pronunciado, en numerosas oportunidades, que la cita de un autor o la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma.
La ausencia de referencias concretas a la causa que justifiquen el apartamiento y acrisolen el yerro del decisorio impugnado, ilustran sobre la insuficiencia técnica, dogmática y jurídica del recurso. Remitirse a precedentes anteriores sin hacer mención al objeto de autos, no cumple con los requisitos del rito.
En función de ello, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto el recurso formulado por los accionantes y el Ministerio Público de la Defensa en relación a la cuantía de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria.
Así lo decido.
V.- Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la responsabilidad atribuida a cada una de las partes y b) lo referido a la imposición de costas.
Motivos de índole metodológico imponen avocarme, en primer lugar, a la quejas circunscriptas a la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado.
Comencemos. i. En el particular caso de autos, no se discute que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00, aproximadamente, los accionantes se encontraban, junto a sus cuatro hijas, en el complejo Termas Marinas (nombre de fantasía de la razón social ‘Bahía Aventura S.A.’) cuando, la menor de ellas, S., falleció como consecuencia de una asfixia por inmersión en una de las piletas del complejo.Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual el magistrado de grado valoró la participación de cada una de las partes en el evento de autos.
En efecto, mientras que los demandantes cuestionaron la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial arrimada al proceso y dijeron que -el dictamen pericial médico demostró que existió retraso en el inicio de las maniobras de RCP básicas-; las accionadas, por su lado, fueron contestes en afirmar que se cumplió ‘debidamente con el deber de seguridad’ y que ‘no ha mediado nexo causal entre la obligación de seguridad y el siniestro que causó la muerte de su hija’. Agregaron que ‘la niña no fue confiada para su custodia a ninguna persona dependiente del complejo’ y que ‘la conducta desaprensiva de los progenitores fue lo que provocó el deceso de S.’.
En síntesis, mientras que los accionantes le endilgaron la responsabilidad del hecho a los demandados por el incumplimiento de las normativas propias de seguridad del complejo; las emplazadas invocaron, como sustento de su efensa, el hecho de la víctima y calificaron de ‘desaprensiva’ la conducta adoptada por los progenitores.
Expuestas las diferentes posturas de las partes respecto al hecho en estudio, apuntaré que, cuando existen relatos disímiles y contradictorios, como en el caso de autos, no cabe más que proyectarse a las constancias arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 del CPCCN).
Veamos.
A raíz del hecho que motivó el inicio de estas actuaciones se labraron, ante el Juzgado de Garantía n.° 4 del Departamento Judicial de Dolores, las actuaciones n.° 03-02-000034-15/00, caratuladas ‘Di Salvo Federico s/ Homicidio Culposo’.
A f. 1 de la citada causa, luce incorporada el acta de procedimiento efectuada por el subcomisario de la localidad de San Clemente del Tuyú, Facundo Vega, y la subayudante, Fátima Aristegui.Allí, el personal policial de la mencionada localidad relató que -nos constituimos en el asiento del hospital local, sito en Avenida San Martín entre calle 8 y calle 7 de San Clemente del Tuyú, cuando, el doctor Cachanga Humberto, pediatra de turno, manifestó que se encontraba realizando guardias pasivas y que tomó conocimiento del ingreso por guardia de una ambulancia procedente de Termas Marinas a cargo de la dra. Lourenza, trasladando a una menor de nombre S. C., Argentina, de 7 años de edad, la cual ingresó con un paro cardio respiratorio que, realizadas las tareas de Reanimación cardio Pulmonar, perdió su vida-.
A fs. 8/9, consta la declaración efectuada por el sargento César Morales, encargado de la inspección ocular del lugar del hecho.
En dicha oportunidad, el personal de la comisaría distrital de San Clemente del Tuyú, informó que -se trata de una zona alejada del centro de la localidad, que cuenta con todos los adelantos que la época moderna nos ofrece, luz, cablevisión, alumbrado eléctrico, teléfono, agua potable, cloacas. Todo el predio es de arena, que antes de ingresar al complejo contamos con el sector de boleterías, el cual se encuentra rodeado por un cerco perimetral de rejas de hierro. Que, al ingresar, existe un camino de arenilla compacta que se comunica con todas las piletas y espacios físicos del complejo. Se trata de un complejo termal de aproximadamente treinta hectáreas, las que cuentan con piscinas en lugar cerrado, otras en lugar abierto, piscinas de agua fría y agua caliente con diferentes temperaturas y distintos tiempos permitidos de inmersión en las aguas terminales. Que, en relación al lugar de los hechos, se pudo establecer que la menor se encontraba sobre la pileta de nombre recreativa, la cual cuenta con toboganes acuáticos de más de 30 metros de recorrido y es una pileta de agua dulce, con una temperatura de 24 a 26 grados. Dentro de la pileta se observa una boya que separa el sector de permanencia con el área de toboganes-.
A f.9 se incorporó a un croquis ilustrativo del lugar de los hechos y a fs. 10/11 material fotográfico del mismo.- El día 6 de enero del 2015, se presentó, en calidad de testigo, el sr. Alberto Marcelo Daría Cachagua, médico pediatra. Tras ser advertido de las penas por falso testimonio, relató que -en el día de la fecha, aproximadamente a las 14.45 hs., recibió un llamado a su teléfono móvil particular donde le informaron que ingresó a la guardia del Hospital una nena con paro cardio respiratorio. Que, en el mismo acto, se hizo presente en la guardia del hospital local, donde se encontraban la doctora Méndez María Eugenia, la dra. Manzanares y dr. Santeyanam, juntamente a la Dra. Laurena, la cual prestaba servicios para la empresa Termas Marinas y fue quien la asistió y trasladó en ambulancia. Que todos los médicos se encontraban realizando maniobras de RCP avanzadas pero que, luego de los resultados negativos y el electrocardiograma sin signos eléctricos, se declaró a la paciente fallecida- (ver fs. 15/vta,).
A fs. 16/vta., depuso, en la misma calidad que el médico pediatra, la doctora Alejandra Andrea Laurenza. En dicha oportunidad, y luego de las pertinentes advertencias respecto de las de las penas contenidas en artículo 275 del código penal, precisó que -la dicente cumple guardias médicas en el complejo termal de esta localidad los días martes de 10.00 a 18.00 horas en invierno y en la fecha, por motivo de temporada alta de turistas, los días martes desde las 10.00 hasta 20.00 horas.Que, en el día de la fecha, siendo las 14.15 horas, se encontraba atendiendo un paciente en su consultorio dentro del complejo termal cuando, inesperadamente, arribó la ambulancia de las Termas Marinas a cargo de la enfermera, la señora Dionisia Benítez, con una menor que presentaba un paro cardio respiratorio-. Agregó que -en ese mismo instante, comenzó a realizarle la maniobra de reanimación cardiopulmonar a la menor, trasladándola, en la ambulancia del complejo, al hospital local, lugar donde la reciben y continúan realizando las maniobras básicas y luego avanzadas de RCP-. Al ser consultada por si la menor tenía espuma en su boca, la misma respondió negativamente y aseguró que -ya se encontraba en paro cardio respiratorio-.
Seguidamente, a fs. 18/19, hizo lo propio Ricardo Javier Blehn, empleado y encargado de cumplir tareas de mantenimiento y chofer de ambulancia. En su declaración, el personal del complejo manifestó que -siendo las 15.00 horas, aproximadamente, le dan aviso, vía Handy, que debía realizar un traslado al hospital. Que, ante esa urgencia, el deponente agarró la ambulancia y se trasladó al hospital local junto con la dra. Laurenza y la enfermera Benítez-.
A continuación, a fs. 20/vta., depuso el señor Federico Di Salvo, empleado del complejo y encargado de cumplir funciones de atención al visitante en la piscina. Señaló que -en la fecha indicada se encontraba en el lugar de trabajo, más precisamente en la piscina recreativa, cuando observó que una mujer tenía en brazos a una nena, solicitando la presencia del dicente y notando que, a simple vista, la menor se encontraba descompuesta, dado que sus ojos se le iban hacia atrás y la lengua hacia adentro-. Agregó que -a raíz de ello, se acercó y la sacó del agua.Que, luego de tomarle el pulso, notó que sí lo tenía, razón por la cual, solicitó la asistencia de la médica del lugar-. Apuntó que la menor se encontraba sola en la piscina, que no había familiares a su lado y que la pileta tiene 90 cm de altura.
El día 6 de enero del 2015, prestó declaración testimonial la señora Dionisia Benítez, enfermera auxiliar del complejo demandado. Señaló que ‘a las 14.15 recibió un llamado de su compañero Federico Di Salvo, quien le solicitó que se haga presente en la piscina recreativa ya que había una persona de siete años de edad que estaba en paro. Que, en forma inmediata, la subieron a la camilla y la trasladaron al consultorio, donde la esperaba el médico de turno, la doctora Andrea Laurenza’. Señalaron que, una vez realizado RCP y oxigenoterapia, ‘la trasladaron en una ambulancia, perteneciente al centro termal, hasta el hospital San Clemente del Tuyú’ (ver fs. 21/vta.).
Por último, el día 7 de enero del 2015, declaró, en calidad del testigo, el progenitor de la víctima. En esa oportunidad, N. C. resaltó que -en el horario de mención, mient ras el deponente se encontraba en el área de vestuarios y su mujer con su hijo de tres años esperando afuera, sus hijas, de 9 y de 13 años de edad, llevan a S. a la pileta recreativa-. Aclaró que S. tenía ‘temor al agua’ y que ‘cuando íbamos a la playa no se quería meter al mar’.- A fs. 23/25, se agregó el informe médico legal expedido por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, Rodolfo Francisco Stefano. Allí, tras efectuar la autopsia de la joven S., el médico y comisario informó que -se trata del cuerpo de un niño de sexo femenino de buen desarrollo óseo y en un buen estado de nutrición, de 1,19 mts.de talla y aproximadamente 30 centímetros de piel trigueña, ojos marrones rasgados, la nariz y la boca y las orejas de regular tamaño, con rasgos asiáticos’. Agregó que no se observaron señas particulares en el cadáver y que ‘aparenta una edad de 6 a 7 años- La breve reseña de las constancias arrimadas en sede represiva, valoradas a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), me conducen, sin hesitación, a compartir el camino adoptado por el magistrado que me precedió.- Afirmo lo anterior porque la conducta de los progenitores, en dejar a una niña que no sabía nadar al cuidado de dos de sus hermanos menores de edad, cristaliza, por lo menos, una desatención en su deber de vigilancia y cuidado implícitamente reconocido en el ejercicio de su responsabilidad parental. Con el máximo pesar que implica para el suscripto leer las líneas de este expediente y llegar a semejante conclusión, lo cierto es que el hecho de separarse en un predio de, aproximadamente, 30 hectáreas y en una zona de piletas recreativas, acrisola una omisión en el deber de observancia que sobre ellos pesaba. Los accionantes no pueden desentenderse y trasladar, sin más, la obligación que a ellos le compete en su calidad de padres.- No es cierto que el accionar de los médicos del lugar merezca reproche alguno. El perito desinsaculado de oficio, Dr. Carlos Alberto Lazzarino, fue contundente en afirmar que -tanto la dra. Laurenza en la institución como los profesionales actuantes en el Hospital Municipal, de acuerdo a las constancias presentes en autos, actuaron acorde a la lex artis- (ver informe incorporado al sistema digital a fs. 502/505).- Las videograbaciones, agregadas en sobre reservado bajo n.° 13989, sustentan lo concluido por el médico legista. El material fílmico, acompañado en un ‘Pen Drive’, consta de 6 videos que demuestran el rápido actuar de los empleados del lugar.Las imágenes perimetrales del complejo como las de recepción de la enfermería, seguido por el correr de los minutos y segundos del reloj, descartan la alegada demora en el actuar de los empleados del lugar.- Es más, si con lo anterior no fuera suficiente, agregaré que, de las declaraciones efectuadas por el encargado de la pileta, las cuales no fueron impugnadas en ninguna oportunidad del proceso, surge que la piscina tenía una profundidad de 90 cm. de altura, menor a la propia altura de la niña S. Obsérvese que el informe efectuado por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, Rodolfo Francisco, demostró que la joven medía, al momento del hecho, 1,19 metros.- Dicha afirmación fue, posteriormente, sustentada con la declaración efectuada por la señora Dionisia Benítez en esta sede.
En efecto, a fs. 417, la enfermera del complejo aclaró que ‘la pileta tiene 90 cm de profundidad, no llega el agua a su tope por eso se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres’ y que ‘la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie, llame a los padres pero no aparecieron asique salimos con la ambulancia sin enterarse los padres que pasaba, la prioridad era la nena’.- En suma, reiterando todo el pesar y angustia que me genera leer las páginas de este expediente, lo cierto es que la conducta desplegada por los progenitores en dejar a la niña, que no sabía nadar, deambulando en una de piletas al control de sus hermanos menores de edad, demuestra un incumplimiento en el deber de cuidado, vigilancia y control.
La imposibilidad de S., de 7 años de edad, de apreciar qué era lo conveniente para resguardar su integridad física, impone achacar la responsabilidad del hecho a los padres que, por su desatención, omitieron el deber de vigilancia activa derivada del ejercicio de la responsabilidad parental.Esta carga les exigía a los accionantes evitar que su hija sea causa de perjuicio o que se le ocasione perjuicios, de modo que, al producirse, corresponde presumirse el incumplimiento de su deber ‘in vigilando’ (conf. Libres de esta Sala, votos del dr. Molteni en libre n.º 4/12/98 y expte. n.° 15798/12 del 18/10/2018, entre otros).- S., a su corta edad, carecía de la noción de lo bueno y lo malo y, por ende, no podía apreciar lo que era o no prudente para su integridad física. Ello requería, imperiosamente, la necesidad de asistencia, vigilancia y advertencia sobre el peligro que implicaba deambular por una zona de piletas.
ii. Ahora bien, sin perjuicio de lo reseñado con anterioridad, considero que el actuar de los progenitores, en omitir el deber de observancia que sobre ellos pesaba, no fue el único factor que incidió en el lamentable suceso de autos.- Digo que no fue el único factor que incidió en la causación del daño porque el ingreso de tres menores de edad a una pileta sin ningún responsable a cargo impide tener por configurado, en su totalidad, el factor invocado como sustento de su defensa.- La enfermera del complejo fue contundente en afirmar que ‘se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres’ y que ‘la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie’ (ver f. 417).- En ningún pasaje de su pieza recursiva los emplazados lograron rebatir la afirmación de la propia empleada del complejo. No probaron una imposibilidad absoluta, objetiva y no imputable para cumplir su obligación de seguridad.- A las emplazadas no se las juzga por el accionar de los médicos y de los empleados del lugar. La falta de control en el ingreso de quien en vida fuera S.a una zona de piletas recreativas, es donde yace el núcleo de imputación de su responsabilidad.
El propietario del local, del terreno o del complejo, se obliga a adoptar las precauciones necesarias para que aquellos no presenten peligros para los usuarios. La obligación de la entidad de vigilar a los nadadores constituye una ‘obligación de seguridad’ (Conf., Bustamante Alsina, Jorge, ‘Teoría general de la responsabilidad civil’, núms. 967 y 968, p. 340, 5ª ed.) que, en el caso no de autos, no fue cumplida.- El complejo asumía, frente a sus asociados o bañistas, una obligación tácita de seguridad garantizando la indemnidad física por el uso de las instalaciones. Quien explota un natatorio es deudor de una obligación de seguridad que para eximirse deberá probar la falta de culpabilidad (conf. Sagarna, Fernando Alfredo ‘Responsabilidad Civil de los Institutos Deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natación: ¿Daño causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?’, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/4104/2001).-
En definitiva, de acuerdo a las probanzas antes referenciadas y reseñadas, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), entiendo que, como las demandadas no han demostrado la falta de culpabilidad, ambas conductas han tenido entidad suficiente en el desenlace del lastimoso accidente.
Consecuentemente, la culpa debe ser graduada en su justa incidencia, pues la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo en nuestro sistema legal (conf Llambías, J. J., ‘Obligaciones’, T. III, pág. 74, n 2293; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, ‘Código Civil Anotado’, T. IV, pág. 400, n 12, entre otros).- iii. En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto le atribuye un 60% de causalidad a los progenitores y un 40% a las emplazadas.Así lo decido.- IV.- En cuanto al agravio relativo a la imposición de costas de la instancia anterior, al estar en presencia de vencimientos parciales y mutuos, resulta de aplicación lo establecido por el art. 71 del Código Procesal, por lo que las mismas deberán ser soportadas por los responsables en la misma proporción en que han sido graduadas las culpas.- En consecuencia, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por los accionantes y confirmar este aspecto del decisorio. Así lo voto.- V.- Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, voto, en definitiva, porque se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen por su orden (art. 68 y 71 del CPCCN). Así lo voto.- A LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. CARLOS A. CALVO COSTA DIJO:
I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi. Sin embargo, considero pertinente efectuar la siguiente aclaración en torno al encuadre jurídico de la responsabilidad y formular una disidencia respecto de la distribución de la causalidad.
II. Más allá de que los cuestionamientos que las emplazadas recurrentes efectúan en esta instancia se circunscriben -en lo que aquí interesa- a determinar la interrupción de la relación causal, considero, por lo que a continuación diré, que el fundamento de su responsabilidad reside en la aplicación analógica del segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, y no en la violación de una obligación de seguridad.
Al respecto, destaco que la relación jurídica previa al accidente existía -en lo que al hecho en cuestión concierne- solo entre la víctima fatal ‘S. C.’ y quienes explotaban el complejo termal (entre quienes regía una obligación de seguridad derivada del art.5 de la ley 24.240). Sin embargo, en el presente caso, los demandantes pretenden obtener la reparación de los daños sufridos iure proprio como consecuencia del fallecimiento de su hija S. C.; frente a esto, remarco que cuando se trata de damnificados indirectos que reclaman la reparación de daños sufridos como
consecuencia del hecho dañoso (v. gr., a raíz del fallecimiento del hijo, como acontece en el sub discussio), cualquiera haya sido la naturaleza del nexo entre la empresa y el damnificado directo, aquellos han de regir su reclamo por las reglas aquilianas como lo expongo seguidamente.
En los casos en los que, como acontece en la especie, reclaman los padres por el fallecimiento del hijo, aunque haya ocurrido en el marco de una relación de consumo que vinculaba a la víctima directa con la empresa, los parientes del consumidor son extraños a la eventual vinculación consumidor-proveedor. De allí que si los sucesores ejercen la acción indemnizatoria iure proprio, ellos resultarán terceros con relación al vínculo jurídico que unía al de cujus con la demandada. Una solución distinta, por hipótesis, conduciría a dilatar excesivamente las nociones de ‘acreedor’ y de ‘parte’, sin cuidado del principio que establece la relatividad de los efectos internos de las obligaciones y los contratos (art. 1199, Código Civil; arg. arts. 724, 1021 y 1022 del Código Civil y Comercial, aplicables como pauta de interpretación del derecho vigente al momento del hecho; esta sala, 25/11/2022, ‘Bianchi, Bruno H. c/ Expreso Esteban Echeverría S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios’ y ‘Bianchi, Xenia Abigail y otro c/ Expreso Esteban Echeverría S.R.L. s/ daños y perjuicios’, exptes. n.° 42.146/2011 y 15.407/2011).
Consecuentemente, los actores ‘terceros ajenos a la obligación de seguridad que existió respecto de la víctima fatal’ pueden enderezar pretensiones resarcitorias contra el proveedor que desatendió la prestación.El quid es que, por ser terceros ajenos, deben perseguir la reparación del daño en base a las normas que rigen la responsabilidad aquiliana, lo cual importa la necesidad de acreditar un factor de atribución propio de esa órbita. Cuadra decir, entonces, que mientras para quien participa del vínculo le basta con probar el incumplimiento -que disciplina tanto la ilicitud como el criterio de atribución-, el que es extraño a esa relación jurídica debe acreditar algún factor de atribución extracontractual previsto por el ordenamiento. Por estas razones, estimo que no corresponde invocar la violación de un deber de seguridad como el emanado del art. 5 de
la ley 24.240, ni que los actores sean acreedores de tal obligación (De Lorenzo, Miguel F., Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y jurisprudencial), RCyS 2007, 240; idem, La protección extracontractual del contrato, LL 1998-F, 927; Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. III, p. 367, n.º 525; Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría general del contrato, Orbir, Rosario, 1970, p. 361; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 240 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 104).
Por ende, sentado lo anterior, entiendo que en el sub examine se verifica un hecho extracontractual que compromete la responsabilidad de las demandadas, al encontrarse reunidos los requisitos legales previstos, para la actividad riesgosa, por el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.
En efecto, si bien esa parte del precepto únicamente prevé a las cosas riesgosas o viciosas, cierto es que no existe óbice para aplicar analógicamente dicho dispositivo al supuesto de la actividad riesgosa, tal como actualmente lo prevé el art. 1757 del Código Civil y Comercial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 210; esta sala, 10/6/2002, ‘P., M.J. c/ Consagro SA y otros s/ daños y perjuicios’; idem, 27/12/2011, ‘F., M. P. y otros c/ Cons. de Prop. Edi. Paraná 273/75/89 y otro s/ daños y perjuicios’, LL 2012-D, 268; idem, 13/5/2013, ‘R., M. B. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios’).
Al respecto, esta sala ha sostenido que -en tanto la norma del art. 1113 del Código Civil abarca inclusive el daño sobreviviente a la modalidad riesgosa en que se hubieran desarrollado las tareas del dependiente, cabe extender el riesgo de la cosa que expresamente prescribe esa disposición legal, al riesgo de la actividad con o sin cosas y ante ello debe responder quien se sirve de la cosa o de la actividad que no es otro que quien se aprovecha, usa u obtiene de ella un beneficio personal, sea o no económico, no pudiendo prescindirse de la noción de poder fáctico o jurídico de dirección, gobierno y contralor- (esta sala, 10/06/2002, ‘Puente, Mario José c/ Consagro SA y otros s/daños y perjuicios’).
La explotación de un parque acuático termal en el predio en cuestión, con cuatro piletas -dos interiores y dos exteriores, según la propia descripción efectuada por Mundo Marino S.A. a fs. 279 vta.- sumado a todas las instalaciones necesarias para llevar adelante ese emprendimiento, el que estaba destinado al público en general ‘comprensivo tanto de personas menores y mayores, remarco’, fuerzan a considerar que la actividad realizada por las emplazadas efectivamente era riesgosa. En efecto, dichas circunstancias son lo suficientemente demostrativas de que el desarrollo de la actividad en cuestión, por los servicios que se prestaban en el predio y las cosas que a tal efecto se empleaban, patentizan una potencialidad dañosa suficientemente alta para encuadrar como actividad riesgosa en los términos precedentemente indicados.Concluyo, con esto, que la actividad de que se trata, por las circunstancias de su realización, revestía un peligro regular o constante en función de sus modalidades particulares, que requerían un control y una supervisión especial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, op. cit., p. 206).
Bajo estas condiciones, considero que el caso encuadra (por vía de analogía) en el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.
III. En cuanto a la aplicación de la teoría que, para medir la incidencia causal del hecho del damnificado, toma en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (del agente y del dañado), dejo señalado que, más allá del tenor literal del citado art. 1113 del Código Civil -que alude a la ‘culpa’ del damnificado como eximente-, lo cierto es que, en el terreno de la causalidad, se miden relaciones puramente materiales entre causas y efectos, independientemente de toda idea de reproche. Por eso sería más adecuado hablar de -hecho de la víctima-, porque lo importante en este supuesto es la concurrencia de causas, y no de culpas, tal como lo dispone actualmente el Código Civil y Comercial, cuyo art. 1729 prescribe -bajo el título ‘hecho del damnificado’, que la responsabilidad – puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño-.
Pues bien, evaluando el caso desde este punto de mira, considero que en el sub lite no es posible asignar relevancia causal en el accidente al hecho de los actores. Es que si bien, tal como en la actualidad lo dispone el citado art.1729, el hecho del propio damnificado en la producción del daño puede excluir o limitar la responsabilidad del agente, lo cierto es que tal efecto liberatorio solo se produce cuando la propia víctima se coloca como autora de su daño, extremo que en la especie no encuentro corroborado.
Precisamente, comprendo que la conducta de los padres carece de la idoneidad suficiente como para considerarla relevante en el curso de los acontecimientos, de modo tal que pueda ser considerada la causa del hecho y, desde allí, diluya o excluya la relación causal que se imputa (CSJN, Fallos, 321:3519 ). Es que el obrar de los aludidos no fue relevante para que el accidente sucedido se desencadene del modo en que aconteció, pues -a tales fines- debe apreciarse que, en rigor, fue la actividad peligrosa llevada a cabo por las emplazadas -que, por las circunstancias de su realización, requería un control y una supervisión especial- lo que causó el siniestro. De tal modo, colijo que la conducta desempeñada por los padres en relación al cuidado de su hija fallecida, además de no presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad, tampoco ocupó un rol protagónico ni determinante en el desenlace dañoso. Dispensar siquiera parcialmente de responsabilidad a las empresas demandadas implicaría, razono, desconocer el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio al que alude -en su parte pertinente- el art. 1113 del Código Civil (CSJN, 11/6/2019, ‘J., D. E. y otros c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios’).
Además, no puedo soslayar que en ciertos casos -como el sub examine- la ley o el contrato disponen que deba tratarse de la culpa, del dolo, o de cualquier otra circunstancia especial de la víctima para interrumpir la relación causal. En estos casos, por lo general, frente a una particular vulnerabilidad del damnificado se agrava esta eximente, de modo tal que para su configuración se requieren recaudos de mayor estrictez.Si bien el análisis causal es -como regla- estrictamente objetivo, en tales supuestos el ordenamiento eleva el nivel de protección exigiendo que la conducta, de modo que tenga virtualidad exoneratoria, sea de una especial gravedad (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 359/360).
Esto ocurre, justamente, en la responsabilidad en la que incurren los proveedores frente a los daños sufridos por consumidores, con arreglo a lo establecido en la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien, como ya indiqué, juzgo que la responsabilidad de las emplazadas enc uadra -por vía analógica- en el supuesto previsto en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, no puede pasarse por alto que el hecho ilícito de que se trata tuvo lugar en el marco de una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240; art. 42, Const. Nac.). Bajo estas condiciones, reparo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al calibrar el quiebre de la relación causal (en particular, el hecho de la víctima), ha sostenido que, al tratarse de consumidores, la fractura del nexo de causalidad debe apreciarse con particular estrictez, puesto que se está ante un vínculo jurídico particular, en donde la confianza se extrema y la vulnerabilidad alcanza niveles especiales (CSJN, 22/4/2008, ‘Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.’, Fallos: 331:819 ; Picasso, Sebastián, La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, 562).
De acuerdo a todas estas consideraciones, entiendo que el recurso de los actores resulta fundado, por lo que mociono modificar este aspecto de la sentencia en el sentido de asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente. Consecuentemente, si mi voto es compartido, corresponde elevar el monto de condena en la proporción precedentemente indicada IV.Respecto a los agravios relativos a la distribución de las costas correspondientes a la primera instancia, y de conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde adecuar su imposición, por lo que mociono que corran su totalidad a cargo de los emplazados en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, mismo código).
En igual sentido, y por la misma razón, las costas de alzada deberían ser impuestas a los emplazados por resultar sustancialmente vencidos (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
V. Por las razones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados.
En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.
A LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. SEBASTIÁN
PICASSO DIJO:
Dado que comparto la solución que propone, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones y disidencias apuntadas por el Dr. Calvo Costa.
Con lo que terminó el acto.
RICARDO LI ROSI
CARLOS A. CALVO COSTA
SEBASTIÁN PICASSO
Buenos Aires, de agosto de 2023.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, SE RESUELVE: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de:a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418; b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados.
Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.
Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse.
RICARDO LI ROSI
CARLOS A. CALVO COSTA
SEBASTIÁN PICASSO.
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