#Doctrina La importancia de los delitos de peligro abstracto en la actual sociedad de riesgo
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Autor: Grafeuille, Elías G.
Fecha: 15-nov-2020
Cita: MJ-DOC-15643-AR | MJD15643
Sumario:
I. Introducción. II. Los delitos de peligro abstracto. III. Bibliografía.
Doctrina:
Por Elías Germán Grafeuille (*)
I. INTRODUCCIÓN.
1) Nosotros como sociedad y desde que acordamos el pacto social tenemos expectativas estables positivas sobre las normas, las que nos han llevado a que se puedan tener los contactos sociales que permitieron el desarrollo y crecimiento de la sociedad moderna. Dichas expectativas tienen la capacidad de explicarse por medio de sus ámbitos de objetos. Así, desde un primer punto, es necesario que exista una expectativa positiva de que el comportamiento de las personas tenga un orden en su círculo interno de organización, es decir, los comportamientos personales, para que se evite, mediante los posibles efectos externos al mismo, un daño a otra persona.
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En aras a que no se perjudique a nadie, en este círculo de organización individual es imprescindible que haya estabilidad dentro y fuera, dado que nadie puede dominar todos los círculos en conjunto como tampoco arrogarse la facultad de organizar los de los demás, porque de lo contrario actuaría antijurídicamente decepcionando, por medio de la comisión de un delito, vale decir, transgredir los derechos de otros, la expectativa que se tiene de la norma. Por lo que cada uno de estos círculos de organización debe encontrarse separados unos de otros.
No obstante, respecto al segundo y último ámbito, para las personas también es menester tener una expectativa positiva estable respecto al funcionamiento ordenado de las instituciones establecidas, dado que con ellas se debe mantener una buena coordinación y armonía conjuntamente con las esferas internas de cada uno de los individuos que se hallen sometidos a las mismas.La decepción de tales expectativas produce igualmente consecuencias jurídico-penales (1).
Esto nos demuestra que, desde antaño la humanidad, a través de la ciencia del derecho penal, ha buscado y busca tener con carácter general conceptos y soluciones a los problemas que surgen en su trayecto evolutivo (2). Teniendo en cuenta tales asertos estructurales, es de significarse que cuando una persona lleva a cabo un comportamiento -activo u omisivo- y conoce o puede conocer los elementos de tal accionar, ésta si se ciñe a lo dispuesto socialmente concluye que de acuerdo a su entender tal actuar es la conformación social a realizar.
Esta manifestación hace recaer en quién la lleva a cabo, una responsabilidad por su propia motivación frente al ordenamiento establecido, que de optar por un realizar un comportamiento socialmente negativo y antijurídico le acarrea el reproche de no haberse motivado predominantemente por los elementos de su actuar que lo hubieran llevado a evitar tal acción, demostrando que en el momento de ejecutar su comportamiento no fue importante para él la evitación del resultado (3), siendo este hecho ilícito tomado como una rebelión contra la norma, la cual debe ser sofocada mediante la pena, que es quien la rechaza. Esto permite a su vez evitar que la vigencia de la norma tenga una eclosión general, lográndose la prevención general positiva dentro de la sociedad (4).
Sumado a ello, con la pena se protege la reafirmación de la convicción que una persona tiene sobre la confianza en la norma. Dicha conclusión, confirma que todos los seres que pertenecemos a una sociedad somos destinatarios de la norma, toda vez que no existe dentro de la sociedad la posibilidad de vivir sin interacciones sociales normativas, y por tal motivo es que todos deben saber qué pueden esperar si infringen la misma.Para tal fin, es que, mediante la aplicación de la pena, se ejercita la fidelidad al Derecho, lo que conlleva el aprender por parte del autor la conexión existente entre la realización de un determinado comportamiento y sus costos (5).
Hasta aquí tenemos una reflexión que nos lleva a racionalizar que el derecho penal se legitima formalmente en tanto y en cuanto haya aprobación de las normas de conducta conforme a la constitución de las leyes penales. Asimismo, pero respecto a su contenido material, esta rama del ordenamiento jurídico se legitima igualmente a través de la mantención coordinada y armónica de la sociedad y el Estado (6). Esto nos demuestra que el contenido que tenga un ordenamiento normativo penal de un lugar determinado depende del contexto que tenga que regular, es decir, las interacciones sociales y las normas que sean necesarias para lograr los fines de ese contexto de humanidad.
A los fines de lograr tales situaciones, es que el derecho penal permite una pacífica convivencia mediante la garantía del cumplimiento de las normas.
Esta garantía se basa en que no se den por vencidas las expectativas sociales normativas en caso de defraudación de una de ellas, y es por ello es que parte de la doctrina estima que lo correcto es proteger estas expectativas que en la práctica se condice con la vigencia de la norma, siendo éste el bien jurídico que debe proteger el derecho penal (7).
2) No escapa de la inteligencia dogmática occidental, que actualmente no es pacífica la conceptualización de lo que debe proteger el derecho penal como bien jurídico penal. No obstante, la protección de tales bienes jurídicos es una parte importante e insoslayable del desarrollo de la ciencia del derecho penal de los últimos tiempos (8).
Sin perjuicio de ello, se puede referir sin hesitación que bajo el concepto de bien jurídico se encuentran las condiciones que tienen que ser aseguradas por el Derecho.Pueden ser de índole personal como por ejemplo intereses de un individuo digno de protección, y también que contengan un carácter general como cuando se menoscaba la posibilidad mediata de desarrollo de las personas (9) a través de la vulneración de un bien general. Lo importante es que la determinación de los mismos, ya sean individuales o colectivos, dependan de la voluntad de los legisladores y de los principios que se encuentran previstos en la Constitución Nacional (10).
Dentro del poder parlamentario, la definición de lo que es bien jurídico se utiliza para establecer que es lo que se necesita desarrollar dentro de la materia jurídica. Su rendimiento dentro de lo que es la práctica, muestra los límites del ius puniendi que posee el Estado tratando de llevar una solución racional de los mismos. Es por ello que la concepción de bien jurídico es normativa y dinámica, teniendo dentro del marco de finalidad constitucional una estructura abierta al cambio social y al progreso del conocimiento científico (12).
Con lo dicho se deja en claro que del concepto de bien jurídico no se deriva nada que no se encuentre ya en los fines del Estado y los derechos fundamentales que se hallan en él y por esto es que se sostiene que es pertenencia del prudente criterio legislativo el decidir y disponer si tal o cual bien jurídico debe protegerse penalmente.
Para cumplir tal función y a los efectos de que el Estado no se desnaturalice en su existencia en tanto búsqueda de su fin de coexistencia pacífica de los ciudadanos, es menester la aprobación de prohibiciones o mandatos sobre bienes jurídicos fundamentales que tengan la posibilidad de ser destruidos por parte del accionar los individuos(13), vale decir, la vida o el medioambiente, entre otros.
Ahora bien, el proteger bienes jurídicos, en referencia a bienes perceptibles sensorialmente, se equivoca a nuestro entender, de posición de salida, dado que al ser el Derecho una relación entre personas, es mediante éstas que intervienen los bienes (14). Si nosotros utilizamos el actual contenido de la definición de bien jurídico penal, se realiza una protección muy amplia que se confina por motivos ajenos al derecho penal, limitando la concepción de bien y confundiendo la perturbación realizada por haber lesionado un bien con el comportamiento imputable (15).
Es por esto, que a esta rama del derecho sólo le importa la alteración contra la valoración social positiva que sucede mediante un comportamiento humano con el contenido expresivo de que no se debía respetar tal valoración (16). Esto quiere decir que cuando se persigue un delito, la sociedad muestra a todos que quiere mantener la configuración que tenía hasta ese hecho (17), lo que demuestra que la vigencia de la norma no es un fin en sí mismo, sino que las personas la utilizan para establecerse en un orden jurídico y encontrar allí sus bienes más necesarios (18).
Circunstancias de este tipo se realizan cuando el autor organiza su círculo de modo que acarrea daños para otro u otros, oponiendo su proyecto de conformación de mundo al de la norma que siempre obliga a elegir la organización que es inocua respecto a daños.Una posición así, permite desarrollar una mejor significación del comportamiento delictivo, en tanto es producto de la negación de las normas que luego se refuerzan con una reacción punitiva a los efectos de mantener la correcta valoración de las mismas y así lograr el fin de una buena interacción social (19).
Por ello, el proteger bienes jurídicos significa la custodia de una persona o una comunidad de ellas en relación interpersonal con otras ante la posible lesión de los derechos sobre sus bienes (20). Entonces, los bienes jurídicos penalmente protegidos son una creación del legislador con un único límite de creación de objetos de protección que se encuentra en la Constitución, sin por ello descuidar el principio de proporcionalidad ni de prohibición de exceso establecidos en el derecho penal (21).
No obstante, es mediante la interrelación con la intervención estatal que la proporcionalidad tiene un cometido y sobre la base de a qué nivel de intervención se establezca, lo que llevará a que el objeto de protección jurídico penal tenga un papel importante (22).
3) Así las cosas, intentar mantener una concepción del delito en donde la dogmática penal pretenda atemporalizar la magnitud de los fenómenos que suceden, será de imposible realización, toda vez que, por más cientificista que se haga la argumentación, la realidad nos ha demostrado que históricamente el pensamiento humano se refleja en el tiempo r eal, presente y contemporáneo (23). Esto quiere decir que tenemos la posibilidad de estudiar y evaluar períodos o posicionamientos previos, pero nunca podremos utilizarlos como universales, dado que tal circunstancia no se condice con las características de dinamismo y elasticidad propias del Derecho en general (24).
Por lo tanto, nos encontramos a la vera de establecer qué objetos deben tener protección por medio de una norma jurídica.Para la posición que aquí se sostiene, la respuesta se encuentra en la dañosidad social que produzca la conducta lesiva, la cual no siempre se correlaciona con el disvalor del comportamiento que lesiona bienes (25). Es por ello que en base a esta tesitura actualmente se apoya la idea de dividir entre los bienes disponibles que corresponden a una persona o grupo y aquellos que pertenecen al Estado o a la sociedad en general, en donde ese Estado asume la protección penal de tales objetos otorgándole carácter de bien jurídico por falta de autoregulación de la vida de sus ciudadanos (26).
Lo expuesto permite concluir que no cualquier objeto de regulación de una norma es un bien jurídico, sino sólo aquél que desempeña una función para la sociedad. Con esto se evita que se conceptualice al bien jurídico con algo perceptible sensorialmente (27). Además, debe recordarse también que si se aprueba la idea de que el ordenamiento jurídico penal protege bienes jurídicos, sólo lo hace subsidiariamente debiendo abstenerse cuando la cuestión puede ser solucionada con medios menos invasivos (28).
Sin embargo, tal circunstancia no conlleva implícita la idea de vulneración de garantías esenciales del Estado de Derecho, toda vez que, si bien esta posición no está de acuerdo con combatir mediante el derecho penal los problemas de la sociedad actual de riesgo (29), la doctrina que pregona que esta rama protege bienes jurídicos, se encuentra sobre una base de arena inconsistente y poco estable que lleva a que aún existan discusiones sobre la teoría del bien jurídico.
Tal posición sostiene que la teoría del bien jurídico es garantía de la libertad y para esto dicen que las normas carecen de legitimidad cuando tienen como objeto un comportamiento que sea inocuo para el desarrollo personal o social de las personas (30). Dicha conclusión los lleva a contradecir la vigencia de la norma como bien jurídico penal a proteger, exponiendo que tal mantenimiento no es un fin ensí mismo ya que tiene como cometido final el evitar que en un futuro se produzcan lesiones a bienes jurídicos, siendo la protección de los mismos lo que le da sentido a la estabilización normativa (31).
Sobre ello hay que mencionar que, la idea de que un precepto penal puede ser inconstitucional si no protege un bien jurídico y que de no ser así se cae sobre una inadecuación excesiva y desproporcionada para la libertad del ciudadano (32), no tiene asidero, toda vez que al mantener la vigencia de la norma, es mediante el mismo creador de la protección del bien que el derecho penal determina la validez de la conducta y las consecuencias de su decepción, por lo que permite producir un reproche a través de la pena y con ello procurar su finalidad que no es asegurar bienes jurídicos ni repararlos, sino sólo proteger y mantener la vigencia de la norma que fue vulnerada, logrando alcanzar la protección de bienes jurídicos de manera solo mediata (33).
Mediante estas afirmaciones es que no queremos que se continúe con este panorama actual que hoy construimos, en donde como sociedad en todo tiempo, en todo lugar y bajo cualquier situación alteramos las cosas con la consiguiente creación de una comunidad complejizada de relaciones interpersonales que lleva a las personas a maximizar sus potencialidades y, mediante ellas, su autodestrucción (34).
II. LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
1) A modo de continuar el desarrollo que venimos realizando, corresponde adentrarnos al estudio de las posibles formas en que un bien jurídico se puede proteger, sin perjuicio de lo cual, se debe exponer brevemente sobre tipo penal en general, el que, siendo la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma mediante el proceso legislativo que efectúa el parlamento, lo descarta como «hecho punible» y le da el lugar de uno de sus elementos. Si bien se limita, según parte de la doctrina, a la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible.El tipo equivale a aquello en que el hecho consiste, la supuesta plataforma fáctica, vale decir, enjuiciar si el comportamiento realizado por el presunto delincuente satisface todos aquellos elementos legales que fundamentan el ilícito a considerar (35).
A modo básico, son tipos las fórmulas que usa la ley para señalar a los hechos que el legislador entiende conflictivos, y a cuyas acciones amenaza con una determinada pena. Esto equivale a decir que para el poder punitivo es la formalización de la criminalización primaria que habilita su ejercicio en leyes con función punitiva manifiesta, y aunque curiosamente resulta una fórmula textual de acciones, el poder punitivo lo usa para seleccionar a personas en razón de sus características, al menos en la mayoría de los casos, y en razón de la estructura del sistema penal (36).
No obstante, cuando se habla de que una acción es «típica» o «adecuada a un tipo penal», quiere decir que tal comportamiento se encuentra prohibido (en el caso de los delitos de acción) o mandado (en los casos de delitos de omisión) por una determinada norma, por lo que el tipo penal son aquellas descripciones de acciones u omisiones que infringen la norma que prescribe no realizar o realizar determinada la conducta (37).
Asimismo, los tipos delictivos son susceptibles de ser clasificados de acuerdo con su estructura. Por regla, la clasificación de los tipos corresponde a la de los delitos, vale decir, que tanto en un delito doloso como de uno culposo o, en terminología más actual, imprudente, se adoptan estructuras diversas según se trate de delitos de resultado o de actividad o predominante actividad, siendo en el tipo doloso donde, a grandes rasgos, la realización es querida por el autor, de modo tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran:tipo objetivo y tipo subjetivo (38).
Así, tomando como parámetro a los delitos de resultado, podríamos decir que los ilícitos están integrados básicamente por la acción, la imputación objetiva y el resultado, el cual consiste ante todo en la lesión de un determinado objeto (objeto de acción), que no se debe confundir con el objeto de protección o bien jurídico que puede tener también una naturaleza ideal. Esto deja ver que aún los delitos que no requieren un resultado material importan un riesgo de lesión de un bien jurídico, el que, tal cual se ha expuesto, no es el fin del Derecho penal.
Para dejarlo un poco más claro, todos los delitos importan en principio una lesión inmaterial (la de los bienes jurídicos) y sólo un número determinado de ellos requiere una lesión material (la del objeto de la acción). Hay que mencionar también que, como otra alternativa, junto a los delitos de resultado material o de lesión se encuentran los de peligro, tema central del presente artículo, en los que, conforme doctrina hasta ahora dominante, no se requiere que un determinado comportamiento haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar.Así, este peligro, dentro de las conceptualizaciones comunes, puede ser o concreto, cuando es seguro que existe la posibilidad de lesión; o abstracto, cuando el tipo penal se reduce a la descripción de una forma de conducta que según la experiencia general representa por sí misma un peligro para el objeto protegido, sin necesidad que ese peligro se haya verificado.
En este último tipo de ilícitos, la tutela represiva comprende el peligro para un bien jurídico, es decir que lo que protege es el peligro o la amenaza de daño para el bien resguardado por la ley, siendo tal salvaguarda no siempre la simple posibilidad de que el daño suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la producción del mal no sea imposible, es menester que constituya el peligro, vale aclarar, que la probabilidad del daño se produzca como consecuencia de la situación de peligro creada por el comportamiento del autor, siendo esto lo que lleva a considerarlo a que sea presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real (peligro concreto o efectivo o corrido) (39).
Por ende, son delitos de peligro los que se consuman con sólo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por el ordenamiento punitivo y de acuerdo con lo que dispone el tipo penal normativamente dispuesto por el legislador.En los delitos de peligro no se exige que la conducta haya ocasionado un daño o lesión sobre su objeto, pues es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir lo que se quiere evitar, es en virtud de ello que el peligro puede ser concreto, cuando se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico; y abstracto, cuando el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente representa en sí mismo un peligro para el interés penalmente tutelado (40).
Así, dentro de los delitos de peligro concreto, el injusto consiste en la causación efectiva y cierta de un peligro, siendo el momento en que el peligro se produce en donde se realiza el riesgo no permitido. En cambio, los delitos de peligro abstracto, lo típicamente jurídico-penal es la realización de una conducta idónea para causar peligro, aunque no lo provoque en el caso concreto, por lo que su momento consumativo coincide con el de la acción propiamente dicha, no es preciso esperar para que el resultado del peligro se produzca.
Además, como subgrupos de distinción están los delitos de peligro común y los de peligro particular, en donde los primeros son aquellos en que el peligro que la ley considera relevante para constituir el delito es un peligro general indeterminado para las personas o cosas, mientras que los de peligro particular son aquellos que se tipifican para la tutela de bienes determinados, aquellos que acostumbramos llamarlos de peligro individual, a modo de ejemplo, tienden a proteger el riesgo contra la vida o la salud de determinadas personas.
Durante mucho tiempo se pensó que lo que circunda a la peligrosidad como elemento de tipificación de ilícitos, se trataba respecto a que en los «delitos de puesta en peligro abstracto», se prohíben comportamientos establecidos por el mismo legislador que según la experiencia general representan un peligro, en tanto en los «delitos de puesta en peligro concreto» la creación del peligro es un elemento del tipo penal que debe ser constatadapor el juez en el caso concreto. Por ello, el término «delitos de puesta en peligro abstracto» se refiere al gran número de casos en los cuales no es necesario poner un bien en peligro per se, sino que la acción contiene o crea el riesgo de que uno de los bienes mencionados, posiblemente se encuentra en una situación de peligro, el cual debe ser evaluado desde el punto de vista del autor (41).
2) En cuanto a la evaluación de la peligrosidad de la acción, es menester que se trate desde el punto de vista ex ante, dado que se debe suponer la posibilidad de una lesión, pero solamente la posibilidad que surge de la acción y en la cual queda abierto si realmente alguien o algo (bien jurídico) ha sido puesto en una situación de peligro, circunstancia que deja ver que en los «delitos de peligrosidad abstracta» existe una desobediencia formal a la norma, porque el autor debe conocer los elementos de la acción peligrosa.
Todo ello, nos lleva a la concepción de lo que en doctrina se denomina «riesgo jurídicamente relevante» o «significativo», el cual debe entenderse como la creación de un estado de peligro capaz de provocar la reacción del ordenamiento jurídico que, con la concurrencia de ulteriores condiciones, permitirá impulsar a su autor al hecho producido como consecuencia, siendo
ello lo que no admite que sea posible el empleo de fórmulas matemáticas aptas para establecer los límites de riesgo aceptables.
Estos asertos se tienen que tener en cuenta sobre la idea de que el Derecho penal se encuentra en una modificación estructural de las funciones, metas y posibilidades, dado que se afronta a la pregunta de si el clásico esquema dogmático fundado en la ilusión, tiene las condiciones necesarias para solucionar la mera problemática traída por la sociedad moderna (42).
Un método que pretendiese racionalizar una materia sujeta a juicios de fondo, con la inevitable elasticidad de estos, más que irrealizable sería jurídicamente incorrecto, dado que laintencionalidad de la ofensa típica en los delitos dolosos disminuye el quantum de riesgo que el ordenamiento está dispuesto a tolerar, ampliando de este modo el área de riesgo significativo imputable al autor. En otros términos, el comportamiento del autor está intencionalmente dirigido hacia la ofensa, a la producción del resultado lesivo, por lo que los riesgos que el ordenamiento está dispuesto a tolerar se reducen. Por ello, la valoración a la conducta deviene más severa en virtud de la carga agresiva ínsita en la acción, concediendo al ámbito de «riesgo jurídicamente relevante» una mayor ampliación.
Teniendo en consideración lo dicho, se debe entender que el peligro para el bien jurídico penal es el punto de partida de la intervención penal, de allí que su concepto tenga una importancia fundamental, bastando para ello considerar que el mismo se vincula con la imputación objetiva, con la tentativa, con la justificación, con los criterios de merecimiento y necesidad de la pena, entre otras cuestiones de igual relevancia.Así, entendiendo que la noción de peligro no se encuentra definida por la ley, deberá precisarse el concepto de peligro desde una perspectiva antijurídica para luego analizar si es factible aplicarla a los delitos de peligro, siendo necesario a esta altura descubrir una definición de «peligro» que sea aplicable a los delitos de lesión.
Sin embargo, a pesar de lo expuesto, debemos tener presente que hoy en día la dogmática del Derecho penal trabaja sobre el delito de resultado y a pesar de la importancia que tienen, no hay mucho interés en los delitos de peligro, no obstante, el sinnúmero de peligros ha crecido y la masificación de estos como consecuencia de la evolución científica ha puesto en crisis profunda e irreversible al modelo clásico de intervención penal que protege la Escuela de Frankfurt (43).
Por lo que, si el fundamento tiene que ver con lo que el Derecho penal debe estudiar, será este propio orden normativo quien ponga su umbral de mínima intervención y el de no intervención, siendo dable tal situación gracias a aquello que diferencia al Derecho de toda otra regulación de relaciones sociales, vale decir, la estabilización de expectativas normativas a través de su mantenimiento contrafáctico.Un campo de expansión del sistema en principio razonable debe estar representado por la aparición de nuevos bienes jurídicos de naturaleza también colectiva (44).
Así las cosas, también es menester referenciar la posición contraria a la aquí sostenida, la cual pregona como uno de los puntos más elevados del debate que, si bien se encuentra dada la situación de justificación de lo que ellos llaman intervención preventiva antes del efectivo deterioro del bien tutelado, manifiestan que esta expansión de los delitos de peligro permite a los garantistas tener recelos de estos, toda vez que al ser incrementadas las posibilidades de colisión con los principios de lesividad y legalidad como también con el de presunción de inocencia, entienden que se vulneran una mayor cantidad de protecciones constitucionales (45).
En este entendimiento, es menester, a entender de algunos autores, que en los delitos de peligro concurra como requisito esencial «la real peligrosidad de la conducta», contemplando la misma desde una perspectiva ex ante, animando que «el hecho de que sea un delito de peligro abstracto no implica que pueda ser tratado como un delito de peligro presunto», dado que para salvar algunas de las críticas que se le achacan, podría el legislador exigir la idoneidad de la acción para producir el peligro que se pretende evitar, lo cual traería más coherencia con el principio de legalidad mediante la utilización de criterios normativos de previsibilidad, vale decir, uso de una perspectiva ex ante, de pronóstico.
3) Con este ámbito, dentro de una renovada discusión acerca de la categoría de peligro, viene admitiéndose la necesidad de adelantar la intervención penal a la fase de peligro en aquellos supuestos de bienes jurídicos colectivos -v.g.medioambiente, salud pública-, donde las consecuencias pueden sin embargo ser valoradas de forma anticipada, dado que esperar a la constatación de la lesión, y pretender que los contornos del resultado lesivo sean abarcados por el dolo del sujeto, es tanto como garantizar la impunidad y la consiguiente desprotección del bien jurídico. Por ello, los problemas que trae aparejado este tipo de ilícitos y su generalización técnica, podrían ser subsanados por medio de una determinación e identificación más precisa de ciertos bienes jurídicos de carácter colectivo, evitando de esta manera ríos de tinta y discusiones acerca de la calificación de estos delitos, toda vez que frente a la inhibición o la criminalización de la lesión en términos tan vagos nada describirían, resultando preferible el recurso a este tipo más determinado de delitos de peligro (46).
A su vez, si la estructura de los delitos de peligro abstracto revela la necesidad de probar la concreta peligrosidad de la acción gracias a esta más precisa designación, la tipicidad queda perfeccionada con la mera subsunción formal de la conducta en el precepto al presumirse de forma absoluta que unas determinadas acciones son penalmente relevantes.Para este tipo de ilícitos, a parte de la doctrina alemana les resulta inmediatamente lesionado por la acción individual, sin que se requiera acreditar la lesión a la puesta en peligro del bien mediato, es decir, la humanidad, pues la «abstracta peligrosidad» de la conducta típica para el bien jurídico inmaterial (medioambiente, salud pública) se produce desde el momento que se lleva a cabo la lesión del bien intermedio, bastando con que el dolo o la imprudencia se refiera a dicha lesión.
Sobre tal base y en el entendimiento que en la actualidad y con esta sociedad de riesgo, se estima que vivir resulta ya peligroso, se demanda al Derecho penal un adelantamiento de la protección que permita exigir que no aguarde la producción del resultado lesivo, sino que castigue las acciones peligrosas por sí mismas. Así, la vida, la salud, la propiedad, el patrimonio de las personas, y la hacienda pública -entre otros bienes- se protegen por medio del Derecho penal recurriendo a la creación de delitos de peligro, adelantando, las barreras de protección con prescindencia del menoscabo de un concreto bien jurídico.
Para ir finalizando, debemos exponer que contrariamente a lo que muchos doctrinarios piensan, hay tantos más que consideran que el desarrollo expansivo del Derecho penal resulta positivo, toda vez que las relaciones causales múltiples y su imprevisibilidad general caracterizan a la sociedad moderna y quien se oponga a tal situación natural de la evolución social, se contrapone a la modernización de este orden normativo ignorando las condiciones de actuar propias de una sociedad avanzada, lo que los lleva a malinterpretar la tarea que tiene esta rama del Derecho que es proteger precisamente al Derecho.
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(1) JAKOBS, Günther: «Derechos Penal -Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación», 2da. edición, corregida, editorial Marcial Pons, Madrid, año 1997, pág. 11.
(2) FRISTER, Helmut: «Derecho Penal Parte General», traducción de la 4ta. edición alemana de Marcelo A. Sancinetti, editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 2011, pág. 149.
(3) JAKOBS, Günther, ob. cit., pág. 13.
(4) JAKOBS, Günther: «Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal», editorial Thomson Civitas, año 2003, pág. 48, http://www.nparangaricutiro.gob.mx
(5) JAKOBS, Günther: «Derechos Penal., ob. cit., pág. 18.
(6) JAKOBS, Günther: «Derechos Penal., ob. cit., pág. 44/45.
(7) Ídem.
(8) ROXÍN, Claus: «Derecho Penal – Parte General, Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito», Tomo I, reimpresión, editorial Civitas, Madrid, año 2010, pág. 52 y GRAFEUILLE, Elías G.: «La vigencia de la norma como bien jurídico penal sobresaliente», editorial Juris, Rosario, año 2020, págs. 1/3; número de cita DJuris644.
(9) FRISTER, ob. cit., pág. 81/82.
(10) ROXÍN, ob. cit., pág. 55.
(11) Ídem, pág. 58.
(12) Ídem, pág.57/58 Y GRAFEUILLE, Elías G.: «La vigencia de la norma como bien jurídico penal sobresaliente», editorial Juris, Rosario, año 2020, págs. 2/5; número de cita DJuris644.
(13) Ídem, págs. 64/65.
(14) JAKOBS, Günther: «Sobre la normativización., pág. 48.
(15) Jakobs, Günther: «Derechos Penal., ob. cit., pág. 45.
(16) Ídem, pág. 46.
(17) Jakobs, Günther: «Sobre la normativización., pág. 51.
(18) Ídem, pág. 54.
(19) JAKOBS, Günther: «Derechos Penal., ob. cit., pág. 46.
(20) JAKOBS, Günther: «Sobre la normativización., pág. 61.
(21) ROXÍN, Claus: «El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen», Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, año 2013, pág. 22, http://criminet.ugr.es/recpc, ISSN 1695-0194.
(22) Ídem, pág. 23.
(23) SALVADOR NETTO, Alamiro V.: «Reflexiones sobre la dogmática penal, la imputación objetiva y la sociedad de iesgo», Revista de Derecho Penal, editorial Rubinzal Culzoni, tomo 2008-2, Delitos de peligro – III, año 2008, pág. 688.
(24) Ídem.
(25) JAKOBS, Günther: «Derechos Penal., ob. cit., pág. 48.
(26) Ídem, pág. 49.
(27) Ídem, pág. 52.
(28) ROXÍN, Claus: «Derecho Penal., ob. cit., pág. 69.
(29) Ídem, 61.
(30) ROXÍN, Claus: «El concepto de bien jurídico., ob. cit., pág. 5.
(31) Ídem, pág. 4.
(32) Ídem, pág. 24.
(33) JAKOBS, Günther: «Sobre la normativización., pág. 59.
(34) SALVADOR NETTO, ob. cit., pág. 689.
(35) LASCANO, Carlos J. (h) (dir): «Derecho Penal Parte General», editorial Advocatus, año 2005, pág. 261; NÚÑEZ, Ricardo C.: «Manual de Derecho Penal – Parte General», 4a edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, editorial Marcos Lerner, año 1999, pág. 139; y
(36) ZAFFARONI, Eugenio R.: «Derecho Penal Parte General», editorial Ediar, año 2002, pág. 432.
(37) BACIGALUPO, Enrique: «Manual de Derecho Penal Parte General», 3ra. reimpresión, editorial Temis, año 1996, pág.80.
(38) NÚÑEZ, Ricardo C.: «Manual de Derecho Penal – Parte General», ob. cit., pág. 144; BACIGALUPO, Enrique: «Manual de Derecho Penal Parte General», 3ra. Reimpresión, ob. cit., pág. 85 y LASCANO, Carlos J. (h), ob. cit., pág. 266.
(39) NÚÑEZ, Ricardo C.: «Manual de Derecho Penal – Parte General», ob. cit., pág. 147.
(40) LASCANO, Carlos J. (h) (dir): «Derecho Penal Parte General», ob. cit., pág.267.
(41) HIRSCH, Hans J.: «Sistemática y límites de los delitos de peligro», en obra colectiva «Revista de Derecho Penal – Delitos de Peligro – II», Tomo 2008¬1, editorial Rubinzal Culzoni, año 2008, págs. 11/13.
(42) SANZ MORÁN, Alexis: en la recesión efectuada a Silva Sánchez, Jesús María en «La expansión del Derecho penal», Tercera edición, editorial B de f, año 2011, pág. 225.
(43) HIRSCH, Hans J.: «Sistemática y límites de los delitos de peligro», en obra colectiva «Revista de Derecho Penal – Delitos de Peligro II», Tomo 2008-1, editorial Rubinzal Culzoni, año 2008, pág. 10 y CASTALDO, Andrea, «La concreción del «riesgo jurídicamente relevante», en obra colectiva «Revista de Derecho Penal – Delitos de Peligro II», Tomo 2008-1, editorial Rubinzal Culzoni, año 2008, pág. 39.
(44) PÉREZ BARBERÁ, Gabriel: «Teoría social de sistemas y Derecho Penal de Mínima intervención», en obra colectiva «Revista de Derecho Penal – Delitos de Peligro II», Tomo 2008-1, editorial Rubinzal Culzoni, año 2008, pág. 130 y 9/11/2020 Editorial Juris – Librería Jurídica en Rosario COPELLO, Patricia L., en la recesión efectuada a Silva Sánchez, Jesús María en «La expansión del Derecho penal», Tercera edición, editorial B de f, año 2011, pág. 247.
(45) GUISASOLA LERMA, Cristina: «Tendencia expansiva de los delitos de peligro y garantías penales: Especial referencia a los delitos de peligro abstracto», en obra colectiva «Revista de Derecho Penal – Delitos de Peligro II», Tomo 2008-1, editorial Rubinzal Culzoni, año 2008, pág. 214.
(46) Ídem, págs. 234/240.
(*) Elías Germán Grafeuille. Abogado. Magister en Drogadependencia U.N.C. Doctorando en la Universidad Católica de Rosario. Maestrando Penal en la Universidad Nacional del Litoral – Jefe de Despacho del Juzgado Federal de Bell Ville (Cba.).
N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online.
Voces: DERECHO PENAL – DELITOS
#Doctrina La importancia de los delitos de peligro abstracto en la actual sociedad de riesgo
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