#Doctrina El Derecho a la salud de niños y adolescentes: su tratamiento en el Código Civil y Comercial Argentino
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Autor: Maluf Martínez, Melina
Fecha: 30-abr-2021
Cita: MJ-DOC-15885-AR | MJD15885
Sumario:
I. Introducción. II. La salud y el cuidado del propio cuerpo. III. El sistema jurídico argentino a partir de la reforma del Código Civil. III.1. Los tratamientos médicos. III.2. El consentimiento informado y el rol de los responsables parentales. III.3. El menor «adulto» y el cuidado de su propio cuerpo. IV. Criterios relevantes. V. Conclusiones. VI. Bibliografía consultada.
Doctrina:
Por Melina Maluf Martínez (*)
II. INTRODUCCIÓN
En el ámbito convencional, el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en adelante la CDN (1) consagra el Derecho a la salud al expresar que «1. Los Estados Parte reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación a la salud», estableciendo a continuación que los Estados se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios a través de un conjunto de medidas indicadas por la propia Convención.
En Argentina, la normativa en materia de salud en cuanto derecho humano fundamental de los niños y adolescentes parte del marco general contenido en la CDN y los tratados y convenciones especiales dictados sobre la materia y comprende el conjunto de leyes y disposiciones reglamentarias nacionales y provinciales que en su consecuencia se fueron dictando.
Así, la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes N° 26.061/2005 (2) reconoce en su artículo 14 el Derecho a la salud de las niñas, niños y adolescentes expresando que tendrán derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud, a través de programas y campañas que se diseñen e implementen a tal fin.
Tras la modificación del Código Civil Argentino (CCyC) en el año 2015 (3), se incorporan al texto codificado la regulación de algunos derechos personalísimos cuyo tratamiento, hasta entonces, había quedado reservado a leyes especiales sobre la materia (4). Si bien no lo hace en forma directa, el CCyC, se ocupa del tratamiento del Derecho a la salud y al cuidado del propio cuerpo delos adolescentes en su artículo 26, abordándolo desde la perspectiva de la capacidad de ejercicio.
Ahora bien, antes de ingresar en el abordaje del tema en torno al cual versa el presente trabajo cabe formular una aclaración terminológica.
A lo largo del mismo utilizaré indistintamente la palabra niño (más acorde a la terminología que utiliza la Convención de los Derechos del Niño), menor (mantenida en el nuevo CCyC y de uso jurídico corriente en el ámbito del derecho comparado) y niños, niñas y adolescentes incorporada por el CCyC (5) y utilizada en leyes especiales.
Sin entrar a profundizar sobre el debate que se ha dado en torno a este cambio de terminología en el CCyC (6), considero que no hay que hacer decir a las palabras más de lo que ellas dicen. El término menor no tiene por qué entenderse en sentido peyorativo e insinuante de la referencia a los niños como una categoría que se ubica en un grado de inferioridad respecto de las personas mayores de edad. Menor, niño y adolescente son categorías que describen a la persona humana de cierta edad (desde que nace hasta los 18 años), es decir al sujeto que se encuentra en la etapa de formación y desarrollo físico y psíquico durante la cual adquirirá las aptitudes necesarias para incorporarse a la vida adulta. Durante esta etapa, a medida que va creciendo la persona irá incorporando cada vez más habilidades y destrezas y contará con mayor capacidad de comprensión y razonamiento que le permitirá desenvolverse plenamente en la vida adulta.
III.LA SALUD Y EL CUIDADO DEL PROPIO CUERPO
Cuando hablamos de la salud y el cuidado del cuerpo estamos sin dudas ante un campo sumamente complejo donde confluyen junto a las normas de corte netamente jurídico, reglamentos y directivas de naturaleza sanitaria que se ocupan de cuestiones muy dinámicas y particulares que involucran valores tan importantes como la vida o la dignidad de las personas.
La realidad nos pone frente a un escenario donde los conflictos imaginables son múltiples puesto que son múltiples también las normas sanitarias vigentes en el orden nacional y convencional, a lo que debe sumarse la variabilidad de los objetos, procedimientos y conductas que regulan esas normas (7) que involucran materias tan diversas como la vacunación obligatoria, la aplicación de piercings y tatuajes, el trasplante de órganos, el cambio de género, la salud sexual y reproductiva, las cirugías estéticas, las transfusiones de sangre y tantas otras.
Partiendo de entender a la salud como el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (8), la Organización Mundial de la Salud se ha ocupado de regular a través de sus programas y documentos oficiales, la salud en la niñez y la adolescencia (9), considerando a esta última como el periodo de crecimiento y desarrollo humano que se produce después de la niñez y antes de la edad adulta, entre los 10 y los 19 años.Se trata pues, de una de las etapas de desarrollo y transición hacia la vida adulta más importantes en la vida de la persona, que se caracteriza por un ritmo acelerado de crecimiento y de cambios que viene condicionada por diversos procesos biológicos.
En esta etapa se producen varias experiencias de desarrollo de suma importancia y más allá de la maduración física y sexual, esas experiencias incluyen la transición hacia la independencia social y económica, el desarrollo de la propia identidad, la adquisición de las aptitudes necesarias para establecer relaciones de adulto y asumir funciones adultas y la capacidad de razonamiento abstracto, de allí la necesidad de reconocer en las personas que transitan por esta etapa una autonomía progresiva que les permita formar su propia personalidad y ejercitar los derechos inherentes a ella.
El Comité de los Derechos del Niño en algunas de sus Observaciones Generales ha ido dando a conocer el contenido de la CDN en lo que respecta al derecho de los menores en materia de salud. Así en la Observación General N° 12 (2009) ha consagrado expresamente la autonomía progresiva y el derecho del menor a ser escuchado con relación a la atención de la salud disponiendo que se debe incluir a los niños, incluso a los más pequeños, en los procesos de adopción de decisiones de modo conforme a la evolución de sus facultades. Se les debe suministrar información sobre los tratamientos que se propongan y sus efectos y resultados, en particular de manera apropiada y accesible para los niños con discapacidades (10).
En la Observación General N° 14 (2013) dispone que, si hay más de una posibilidad para tratar una enfermedad o si el resultado de un tratamiento es incierto, se deben sopesar las ventajas de todos los tratamientos posibles frente a todos los posibles riesgos y efectos secundarios, y también debe tenerse en cuenta debidamente la opinión del niño en función de su edad y madurez.En este sentido, se debe proporcionar al niño información adecuada y apropiada para que entienda la situación y todos los aspectos pertinentes en relación con sus intereses, y permitirle, cuando sea posible, dar su consentimiento fundamentado (11).
Del tratamiento del derecho a la salud de los niños se ocupa específicamente la Observación General N° 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24). En este documento el Comité reconoce que las capacidades cambiantes del niño repercuten en su independencia al adoptar decisiones sobre las cuestiones que afectan a su salud. Observa también que, a menudo, surgen discrepancias profundas en cuanto a esa autonomía en la adopción de decisiones expresando que: «De conformidad con la evolución de sus capacidades, los niños deben tener acceso a terapia y asesoramiento confidenciales, sin necesidad del consentimiento de sus padres o su custodio legal cuando los profesionales que examinen el caso determinen que ello redunda en el interés superior del niño [.] Los Estados deben estudiar la posibilidad de permitir que los niños accedan a someterse a determinados tratamientos e intervenciones médicos sin el permiso de un progenitor, cuidador o tutor, como la prueba del VIH y servicios de salud sexual y reproductiva, con inclusión de educación y orientación en materia de salud sexual, métodos anticonceptivos» (12).
La posibilidad de que los menores gocen de un nivel suficiente de autonomía que les permita tomar decisiones que afecten a su salud y a su cuerpo, siempre ha sido una de las cuestiones más polémicas que se plantean en el ámbito de la Bioética y del Derecho.
Cada ordenamiento jurídico se ha preocupado en poder generar soluciones y alternativas a las problemáticas que afectan a las relaciones médico-asistenciales que involucran a niños y adolescentes. Pese a esos intentos, la normativa resultante es, en mi modo de ver, imprecisa y poco convincente y genera profundas dudas interpretativas.No obstante, hay que reconocer que se trata de un tema complejo que divide posturas y que difícilmente puede satisfacer a todos por igual.
III. EL SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO A PARTIR DE LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL
Por imperio de los paradigmas consagrados en la CDN, las leyes nacionales y el CCyC vigente se inspiraron en la capacidad natural para la toma de decisiones en temas de salud, consagrando el principio de la mayoría anticipada para actos médicos (13).
Así, la Ley Nacional 25.673/2002 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (14) habilita brindar información y tratamientos anticonceptivos a menores de edad. Su Decreto Reglamentario, 1282/2003 , considera a los menores beneficiarios «sin excepción ni discriminación alguna (.) de las políticas de salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus facultades»; «a su pedido y de acuerdo a su desarrollo» tendrán derecho a recibir información, procurando la concurrencia del representante legal para los casos de adolescentes menores de 14 años».
Por su parte, el Decreto 2316/2003 (reglamentario de la Ley 153 (15) -Ley Básica de Salud de Ciudad Autónoma de Buenos Aires) en el art. 4°.3 establece que «Toda persona que esté en condiciones de comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento informado para la realización de estudios y tratamientos.Se presume que todo/a niño/a o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en condiciones de formarse un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello; en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos».
La norma especial en materia de ejercicio de derechos en el campo de la salud, la Ley Nacional 26.529/2009 (16) de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de Salud, incorporó por conducto de su reglamentación -Decreto 1089/2012 – la cuestión de la aptitud personal de niños, niñas y adolescentes para el ejercicio de sus derechos en materia sanitaria. Así, al reglamentarse el principio de autonomía, el art. 2°, inc. e) del Decreto dispone: «. Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los menores.En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando correspondiere, el caso al Comité de Ética de la institución asistencial o de otra institución si fuera necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la Ley 26.061».
Estas leyes tomaron como base de su regulación las disposiciones del Código Civil anterior según el cual los menores a partir de los 14 años cuentan con discernimiento (siendo este el criterio que venían aplicando los médicos pediatras y generalistas en la atención médica) y comenzaron a introducir reglas asociadas con la competencia del menor para la prestación del consentimiento informado, referidas a la evolución de sus facultades, su grado de desarrollo y suficiente razón y madurez.
En este escenario normativo se produce la modificación del Código Civil que incluye por primera vez en su articulado la regulación el ejercicio por parte de los adolescentes del Derecho a la salud y el cuidado de su propio cuerpo.
El CCyC recoge las principales directrices contenidas en las leyes especiales y toma muchos de sus principios rectores, principalmente el del interés superior, pero avanza en plantear una regulación más respetuosa de la autonomía progresiva de los niños y adolescentes a través por ejemplo de la presunción de la aptitud o madurez, de la figura del consentimiento «asistido» que viene a reemplazar al consentimiento por representación previsto en aquellas leyes.
Es decir, el Código de 2015 no implicó un cambio sustancial respecto de la legislación que lo precedió (la que incluso conservó vigencia), pero si importó una visión más amplia y comprensiva de los derechos del menor en relación a los actos médicos que afectan a su persona.
Expresamente en su artículo 26 dispone:«Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».
Como surge del texto citado, el sistema previsto en la norma se estructura a partir de presunciones legales y adopta el criterio de edades fijas a partir de las cuales se presume que el menor cuenta con capacidad natural suficiente para un determinado acto médico.Distingue dos categorías dentro de los menores adolescentes, los que se encuentran en la franja etaria de trece a dieciséis años y los comprendidos entre los dieciséis y los dieciocho años, confiriéndoles la posibilidad de decidir por sí mismos en materia de salud en función de su desarrollo por edad.
Sin perjuicio de la distinción por edades, cabe señalar que el legislador no ha desconocido el principio de la autonomía progresiva dado que expresamente lo recepta en el 2° párrafo del citado artículo, por lo tanto, haciendo una interpretación integral de la norma es posible admitir que ella consagra un criterio mixto organizado a partir de determinadas edades (13-16 y 16-18 años) que deben complementarse en cada caso con el grado de madurez del sujeto para que se halle habilitado a actuar conforme a cada uno de los supuestos previstos en los párrafos 4°, 5° y 6°.
Si bien este sistema otorga precisión y seguridad jurídica en tanto simplifica la cuestión probatoria a través de la instalación de presunciones basadas en la edad y permite introducir el principio de la capacidad progresiva sin que se resienta la necesaria precisión de la norma, su texto plantea más dudas que certezas en cuanto a la interpretación de sus términos y al modo en que fueron redactadas las atribuciones correspondientes a cada categoría etaria.
Partiendo de un análisis exegético de la norma y recurriendo al aporte de la doctrina y la jurisprudencia, intentaré precisar cuál es el verdadero alcance de los términos que incorpora el legislador y cuál es, en mi modo de ver, el sentido interpretativo que debe darse a los supuestos regulados por el artículo 26 del CCyC.
Iniciaré el análisis refiriéndome a los tratamientos médicos para luego pasar a considerar cuales son las facultades reconocidas al menor adolescente en relación con dichos tratamientos y como se conjugan con la actuación de sus progenitores.El último punto de examen será el concerniente a la consideración del adolescente de dieciséis años como un adulto para las cuestiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
III. 1. LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS
El artículo 26 del CCyC parte de una clara distinción entre los tratamientos que no resultan invasivos y que no comprometen la salud o provocan un riesgo grave a la vida o integridad física del adolescente, de aquellos tratamientos que resultan invasivos y comprometen su salud o ponen en riesgo su vida o integridad física y, en base a esa distinción, reconoce en el adolescente aptitud para decidir por sí mismo respecto de dichos tratamientos de acuerdo a su edad y madurez.
En una primera lectura, pareciera que la norma es clara y no ofrece duda sobre los supuestos contemplados: para llevar a cabo o someterse a tratamientos de salud que no resultan invasivos y no comprometan la salud o provocan un riesgo a la vida o integridad física, el menor con más de trece años, puede decidir sobre ellos; en caso que los tratamientos sí afecten su salud e integridad y puedan poner en grave riesgo su vida, deberá solicitar la asistencia de sus progenitores para llevarlos a cabo.
Pero esa claridad se desvanece a poco que se ahonde en el análisis de los términos incluidos en la disposición dado que plantean algunos interrogantes que pueden resumirse en los siguientes:¿cuál es el alcance de la alocución «aptitud»?, ¿cuál es la clase de presunción que utiliza la norma, es iuris tantum o iuris et de iure?, ¿qué se entiende por tratamientos?, ¿se refiere a todos los tratamientos médicos sin limitación en cuanto a su naturaleza, quedando incluidos los preventivos, terapéuticos o curativos, los rehabilitantes y los estéticos?, ¿se incluyen los tratamientos médicos diagnósticos?, ¿cómo se interpreta el término «invasividad» de los tratamientos médicos?, ¿cuál es el alcance del concepto de «riesgo» de una práctica sanitaria?, ¿cómo se evalúa ese riesgo?
En efecto, la praxis médica muestra que existen tratamientos que, si bien no resultan invasivos, pueden llegar a poner en riesgo la vida de la persona o comprometer su salud (como lo son muchas prácticas estéticas sin cirugía, el consumo de ciertas sustancias dietéticas, la ingesta de píldoras abortivas, el rechazo de anteojos o de tratamientos para la obesidad o por trastornos alimenticios) y tratamientos que, siendo invasivos, no comprometen la salud (como la extirpación de un forúnculo).
Incluso, existen actos médicos que no encuadran dentro de un «tratamiento» (por tratarse de actos unilaterales o aislados que no suponen una secuencia o reiteración) pero que pueden traer aparejadas graves consecuencias en la salud del adolescente. Hay una gran variedad de estudios médicos con fines diagnósticos que muchas veces se prescriben como «de control» pero que pueden causar grave daño en la persona e incluso su muerte.Repárese en este punto en ciertos estudios médicos como la endoscopía en cuanto técnica diagnóstica que consiste en la introducción de una cámara o lente dentro de un tubo o endoscopio a través de un orificio natural o, la colonoscopía, como técnica de exploración que permite la visualización directa de todo el intestino grueso y que es utilizada a modo de prueba diagnóstica dado que permite la extracción de biopsias y la realización de terapéutica endoscópica.
Como se advierte, hay varios aspectos de la norma que exigen un análisis más minucioso en orden a su correcta interpretación y aplicación. Los derechos e intereses en juego -interés superior, libre desarrollo de la personalidad, derecho a la vida, a la autodeterminación y a la propia dignidad- requieren poner a disposición de los médicos, de los comités de ética, de los abogados y jueces y, sobre todo de los propios adolescentes y de sus progenitores, reglas claras que faciliten la concreción de tales derechos e intereses. De otro modo, la norma se convierte en una falacia jurídica encubridora de una postura puramente paternalista que termina restringiendo la autonomía del menor.
Comenzaré entonces por lo primero, la definición de tratamientos.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, en su cuarta acepción, tratamientos significa el «conjunto de medios que se emplean para curar o aliviar una enfermedad». En una primera aproximación podría afirmarse que la palabra incluye solo los tratamientos curativos, terapéuticos y rehabilitantes, también se encontrarían alcanzados los estéticos en tanto resulten necesarios como medida posterior con fines reparadores.
De igual modo, entiendo que quedarían también incluidos los actos médicos que pueden o no ser invasivos y ser o no parte de un mismo tratamiento.Esta aclaración es importante dado que, si nos atenemos a una interpretación literal de la norma, los actos médicos aislados (como la extirpación de una muela o un quiste) que se llevan a cabo en una único momento o sesión, no estarían alcanzados. Claramente, esta no ha sido la intención del legislador dado que no tendría sentido que el adolescente pudiera aceptar o rechazar un tratamiento no invasivo y en cambio debiera requerir del consentimiento de sus padres para esta clase de actos médicos.
El CCyC no indica la clase de tratamientos, solo los distingue en invasivos y no invasivos, pero nada dice sobre cuales quedarían comprendidos por los efectos del artículo 26.
De acuerdo con lo antes expresado, considero que deberá prevalecer una interpretación amplia de dicha norma, favorecedora de la protección de los derechos del menor, en virtud de la cual estarían incluidos toda clase de tratamientos y actos médicos (los preventivos, terapéuticos o curativos, los rehabilitantes, los estéticos y los diagnósticos), postura o criterio que se refuerza con las previsiones de otras disposiciones especiales que regulan sobre la materia.
En tal sentido, al referirse a la forma en que se instrumentará el consentimiento informado el artículo 7 de la Ley 26.529/2009 refiere a los procedimientos quirúrgicos, terapéuticos invasivos y también a los diagnósticos. Por su parte, el artículo 5 del Decreto 1089/2012, al brindar la definición de consentimiento informado amplía el alcance incluyendo a los tratamientos de diagnóstico, terapéuticos, quirúrgicos o de investigación científica o paliativos.
Superado y aclarado este primer escollo que provoca la imprecisión y ambigüedad de la norma en cuanto al alcance del término «tratamientos», encontramos que el Código utiliza el calificativo de «invasivos» y «no invasivos».
Un tratamiento es invasivo cuando se vale de una o varias técnicas médicas que invaden el cuerpo. Sugiere la idea de irrupción, de agresión, de ingreso forzoso.Por lo general, los métodos utilizados son cortar, punzar o insertar instrumentos dentro del cuerpo (por ejemplo, una transfusión sanguínea).
La Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos parte de definir lo no invasivo como lo opuesto a invasivo (cruento o traumático) y señala que el término no invasivo (atraumático o incruento) se puede referir a enfermedades, procedimientos o dispositivos: Las enfermedades no invasivas generalmente no dañan ni se diseminan a otros órganos y tejidos. Los procedimientos no invasivos no involucran instrumentos que rompen la piel o que penetran físicamente en el cuerpo. Los ejemplos abarcan: las radiografías, un examen oftalmológico estándar, una tomografía computarizada, una resonancia magnética, un ECG y un monitor Holter. Los dispositivos no invasivos abarcan: audífonos, tablillas externas y férulas (17).
Si nos atenemos a estas definiciones el alcance de las facultades que el artículo 26 otorga al menor que ya cumplió 13 años quedarían muy acotadas en cuanto a los tratamientos médicos sobre los que puede decidir por sí mismo (podría solo hacerse una radiografía o resonancia magnética o usar o rechazar anteojos o lentes de contacto).
En este punto, cabe traer al análisis la Resolución 65/2015 (18) de la Secretaría de Salud Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación que aprobó como marco interpretativo del Código Civil y Comercial el documento de acuerdos elaborado en la «Mesa de Trabajo: Nuevo Código Civil y Comercial, lectura desde los Derechos Sexuales y los Derechos Reproductivos», realizada los días 10, 18 y 23 de noviembre de 2015, que se incluye como Anexo I de la mencionada resolución el cual contiene conceptos comunes elaborados a partir de consensos logrados en el ámbito de la mesa de trabajo.
En ella se establece que el criterio de «invasividad» utilizado por el artículo 26 del CCyC debe leerse como tratamientos de gravedad que impliquen riesgo para la vida o riesgo grave para la salud y agrega que «en los dos párrafos del art.26 que se menciona el término invasivo se lo asocia con el compromiso del estado de salud o el riesgo para la vida o la integridad física» (19).
Claramente, esta resolución poco o nada aporta a esclarecer el alcance del término «invasivo» utilizado en el artículo 26 del CCyC. Hubiera sido deseable que un instrumento destinado a funcionar como marco interpretativo de una normativa tan importante como lo es el Código Civil contuviera definiciones y postulados que permitieran realmente comprender el contenido y alcance de los términos en el utilizados.
Pero la cuestión no queda aquí, pues el Código expresamente alude a los tratamientos no invasivos que no «comprometen su estado de salud (del adolescente) o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física» (confr. párr. cuarto) y a los tratamientos invasivos que «comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida» (confr. párr. quinto).
¿Qué sucede entonces con los tratamientos no invasivos que si comprometen la salud o provocan un riesgo a la vida o integridad del adolescente? ¿Y con los tratamientos que son invasivos pero no comprometen la salud o provocan un riesgo a la vida o integridad del adolescente?
Dado que ambos supuestos no cuentan con una previsión en la norma que solo se refiere a los tratamientos no invasivos que no comprometen la salud o no provocan riesgo la vida o integridad física y a los invasivos que sí los comprometen, cabría preguntarnos ¿Qué facultades tendría el menor en dichos supuestos?¿Podría llevarlos a cabo, aceptarlos o rechazarlos solo o requerirá de la asistencia o de la representación de sus progenitores?
Las razones por las que el legislador no ha previsto estos casos pueden tener que ver con que en realidad lo que interesa no sea tanto el carácter de invasivo o no de un tratamiento médico sino el riesgo que implique para la salud, vida o integridad física del menor y, si así fuese poco sentido tendría la distinción en invasivos y no invasivos que se formula.
Es que un acto médico puede ser invasivo (suturación de la retina, tratamiento de conducto, extirpación de un forúnculo) pero el riesgo para la salud, vida o integridad física puede ser ínfimo, y por hipótesis podría haber otros no invasivos que en función de las condiciones personales del paciente pudieran poner en riesgo su salud, vida o integridad física (ciertos tratamientos para la obesidad u otros trastornos alimenticios que pueden ser peligrosos para los diabéticos, celíacos, u otros de riesgo para hipertensos, etc.). De donde, en definitiva y siguiendo a RIVERA cuando se trate de aplicar los párrafos cuarto y quinto del artículo 26 lo relevante deberá ser el riesgo para la vida e integridad física, tanto se trate de aceptar la decisión individual del menor (cuarto párr.) cuanto de resolver el conflicto que puede existir entre padres y menor (quinto párr., in fine) (20).
Así planteado el panorama, resultará imprescindible que las pautas contenidas en el artículo 26 del CCyC sean tamizadas y corroboradas en cada caso concreto, individualizando las potencialidades del menor adolescente y su grado de desarrollo, la clase de tratamiento médico y los derechos comprometidos, considerando en mi opinión que lo importante será el riesgo a la vida e integridad física, tanto se trate de tratamientos invasivos o no invasivos.
Continuando con el análisis de la norma, puntualmente en lo que respecta al riesgo que puede conllevar una determinada práctica sanitaria, la citada Resolución 65/2015 dispone quela evaluación del mismo debe realizarse con base en evidencia científica que contemple los diversos aspectos de la salud integral y lo define como «la probabilidad de que se produzca un resultado adverso o un factor que aumente esa probabilidad» y agrega que esa probabilidad se mostrará con estudios clínicos, estadísticas sanitarias, y otras fuentes autorizadas y de reconocida calidad.
En lo que concierne a la clase de presunción que utiliza la norma, se plantea si la misma se trata de una presunción que admite o no prueba en contrario.
A falta de precisión y haciendo una interpretación integral del artículo 26 en consonancia con las previsiones contenidas en la Ley 26.529/2009 y su decreto reglamentario, se trataría de una presunción iuris tantum, es decir aquella que admite prueba en contrario. En efecto, siempre que se dé lugar a la oposición de los progenitores respecto de la decisión tomada por el adolescente (como efectivamente lo prevé el artículo 26 del CCyC y el artículo 2, inciso e.del Decreto 1089/2012), se entiende que tal supuesto parte de «cuestionar» la aptitud del adolescente para arribar a su decisión de aceptar o rechazar un determinado tratamiento y por ende, se abre la posibilidad de demostrar con la prueba pertinente que la persona menor de edad no cuenta con el discernimiento y la madurez suficiente para tomar una decisión.
Por último, resta considerar el aspecto relativo a la aptitud de los menores para decidir sobre los tratamientos médicos.
La Ley 26.529/2009 no se hizo cargo de reglamentar la aplicación del principio de capacidad progresiva, limitándose a regular el tema mediante un reenvío a la Ley 26.061/2005 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, al decir en su artículo 2 inciso e) que «Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley N° 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud». Tampoco la Ley 26.061/2005 se ocupó directamente del tratamiento del tema dado que solo se encuentra en ella una referencia (también indirecta) al tema al expresar en el artículo 24, inciso b) que «Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a: . b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven».
El Decreto 1089/2012 (21) aclaró algo la cuestión al disponer que los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los menores sobre terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento que ellos presenten, de lo cual puede inferirse que se alude a las efectivas y suficientes condiciones de madurez en el menor necesarias para evaluar, razonar y finalmente brindar su opinión o consentimiento frente a actos que afectan el cuidado de su salud y su cuerpo.Claramente, esta aptitud no importa consagrar su capacidad para la celebración del contrato médico ya que ello refiere a un acto jurídico patrimonial que exige la consecuente capacidad negocial.
En el artículo 26 del CCyC aparece una referencia expresa a estas condiciones de madurez al conferirse a los adolescentes la posibilidad de decidir en materia de salud en función de su desarrollo por edad, entendiéndose que cuando el legislador hace referencia a la aptitud está aludiendo a la competencia, es decir, al grado de madurez suficiente para la toma de decisiones frente a actos y/o tratamientos médicos.
La existencia de grado de madurez suficiente es una circunstancia fáctica con consecuencias jurídicas, que debe atenderse obligatoriamente por los profesionales médicos como por los órganos jurisdiccionales que eventualmente puedan intervenir, debiendo evaluarse en cada caso si el adolescente puede formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible.
Será imprescindible establecer buenas prácticas interdisciplinarias para evaluar a la persona menor de edad e invocar su grado de madurez suficiente. Esto lleva a que necesariamente siempre y en todo supuesto se compruebe de manera fehaciente -a partir de informes interdisciplinarios- que el adolescente entiende y comprende el contenido y los alcances de su aceptación o su rechazo, con independencia de su edad, pudiendo formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, sabiendo que existirán eventuales consecuencias (positivas o negativas) a la decisión que adopte ante los profesionales médicos (22).
En síntesis, el término aptitud que utiliza la norma implica competencia, es decir, estado psicológico empírico en que puede afirmarse que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad individual, esto es de su autonomía moral personal (23).
III.2.EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y EL ROL DE LOS RESPONSABLES PARENTALES
En los fundamentos del anteproyecto del CCyC se dejó expresado que el cuerpo proyectado habría de regular expresamente la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo siguiendo reglas generales aceptadas en el ámbito de la bioética y en el derecho comparado, que han desarrollado en forma exhaustiva la noción de autonomía progresiva, diferenciándola de la capacidad tradicional.
El resultado fue la incorporación del artículo 26 del CCyC que se viene analizando el cual plantea una nueva interacción entre los conceptos de capacidad civil, autonomía progresiva y representación y nos coloca ante la cuestión de tener que determinar cuál es el alcance de las facultades reconocidas al menor para decidir por sí mismo ante un acto médico y como se articula con la actuación de sus responsables parentales.
Siguiendo el esquema que ofrece la norma es posible reconocer tres ámbitos de actuación del menor y sus responsables parentales:
– El de la representación: que corresponde a la primera infancia, caracterizado por una falta o escasa madurez en el niño que actúa a través de sus representantes legales.
– El de la asistencia: propio de la primera adolescencia (de 13 a 16 años), donde se reconoce madurez para llevar a cabo ciertos actos y tomar decisiones personales sobre tratamientos y terapias médicas.
– El de la autonomía: comprensivo de los adolescentes de 16 a 18 años, que otorga un margen de actuación mayormente independiente, especialmente para las cuestiones atinentes al cuidado del propio cuerpo.
La edad de trece años (adolescente) es la edad presumida legalmente para que una persona menor de edad comience a tener participación activa en la decisión de aceptar o rechazar una práctica médica sobre su propio cuerpo y prestar su consentimiento informado, principio que se refuerza por lo dispuesto en los artículos 260 y 261, inc.c) del CCyC (24).
Al regular sobre el consentimiento informado, la Ley 26.529/2009 lo define como la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada respecto a los aspectos que señalan en cada uno de sus ocho incisos (25).
Este concepto fue precisado en ocasión de reglamentarse la ley, disponiéndose que debe entenderse «como parte del consentimiento informado al proceso cuya materialización consiste en la declaración de voluntad a la que refiere el artículo 5° de la Ley N° 26.529 modificada por la Ley N° 26.742 , a través de la cual luego de haberse considerado las circunstancias de autonomía, evaluada la competencia y comprensión de la información suministrada referida al plan de diagnóstico, terapéutico, quirúrgico o investigación científica o paliativo, el paciente o los autorizados legalmente otorgan su consentimiento para la ejecución o no del procedimiento» (26).
Con los nuevos cambios que trajo consigo la reforma del Código Civil Argentino en materia de derechos personalísimos, se incluyó en su artículo 59 el tratamiento del consentimiento informado, su carácter y alcance, tomando como fuente directa el artículo 5° de la Ley 26.529/2009 sustituido por la Ley 26.742/2012. Tal es así que, en cuanto al contenido de la información, el CCyC reproduce textualmente lo dicho en esa ley (27).
Sin perjuicio de las múltiples definiciones existentes, puede afirmarse que el consentimiento informado consiste en la aceptación (o rechazo) por parte de una persona competente de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, una vez esta ha sido adecuadamente informada acerca de aquello que se le propone consentir.Los requisitos básicos son, por lo tanto, libertad, competencia e información suficientes (28).
Su finalidad es que la persona pueda implicarse de manera suficiente en la relación clínica y pueda tomar decisiones que le afectan con conocimiento de causa favoreciendo la participación de las personas en el proceso asistencial que les atañe y promoviendo su corresponsabilidad en la toma de decisiones clínicas.
Retomando el planteo inicial, sobre la base del principio de autonomía progresiva, el CCyC reconoce al adolescente entre trece y dieciséis años aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física (art. 26, párr. 4° del CCyC).
La ley admite que sea el propio adolescente el que opine, evalúe, razone y finalmente brinde su consentimiento frente a actos personalísimos que involucran el cuidado de su salud y su propio cuerpo (por ejemplo, vacunación, extracción de sangre, testeo de HIV sida, adquisición y uso de preservativos y anticonceptivos, radiografía, ecografía, etc.) y su sola petición hace presumir su aptitud para el acto que desea practicar.
Recordemos el precepto que en su parte pertinente dice: «Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física».
Ahora, en el caso de que el adolescente deba someterse a un tratamiento invasivo o que comprometa su integridad, su salud o su vida (art. 26, párr.5° del CCyC), como serían los supuestos de tener que realizarse un tratamiento oncológico, una cirugía estética, una intervención quirúrgica de trasplante de órganos o de cambio de sexo, la donación de sangre, la transfusión de sangre, etc., la norma lo habilita a actuar, pero no solo sino asistido por sus progenitores.
El CCyC, la Ley 26.529/2009 y el Decreto 1089/2012, regulan el consentimiento informado y precisan en qué supuestos es posible sustituir la decisión del menor. Sin embargo, la regulación no es uniforme. Para la Ley 26.529/2009 se aplica el mecanismo de sustitución de la decisión para los casos de: 1) los pacientes con incapacidad, y 2) aquellas personas imposibilitadas de brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico. Según el Decreto 1089/2012 tienen que ser sustituidos: 1) los pacientes que no sean capaces de tomar decisiones según criterio del profesional tratante, o cuando su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación; 2) los pacientes incapacitados legalmente; y 3) los pacientes menores de edad.
Para el CCyC, la decisión puede ser solo por sustitución si el paciente se encuentra absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad.Este criterio -la imposibilidad absoluta del paciente para tomar una decisión- respeta las prescripciones de las convenciones internacionales que obligan a los Estados a suprimir, o limitar al máximo posible, los sistemas de sustitución en la toma de decisión y, además, es coherente con la idea misma de competencia, cuya finalidad es ampliar la participación del paciente en la toma de decisiones y no limitarla.
La premisa del CCyC es que si el paciente comprende la información que le brinda el profesional de la salud, tiene habilidades para tomar una decisión y puede comunicar su voluntad, el paciente es «competente» para consentir por sí mismo un tratamiento médico sin la intervención de un «representante». Entonces, solo por excepción, en circunstancias muy acotadas y en exclusivo beneficio de la persona, el consentimiento informado puede ser prestado por otra persona que guarda con aquel una relación de afecto humano/familiar que lo habilita a «decidir por» el otro.
En el caso del ejercicio del derecho a la salud por personas menores de edad se parte de una mayor articulación entre el discernimiento pleno y el consentimiento informado, aplicándose la regla del art. 26 CCyC según la cual, a partir de los trece años y según la clase de actos de que se trate y el riesgo que ellos conlleven, los adolescentes prestarán consentimiento conforme el principio de capacidad o autonomía progresiva.
Incluso, como complemento de dicha regla deberá considerarse lo dispuesto por el Decreto 1089/12 el cual, al referirse al «consentimiento por representación», establece que cuando los menores puedan comprender el alcance de la práctica a autorizar, se escuchará su opinión, sin perjuicio de suministrarse la información a las personas legalmente habilitadas, para la toma de decisión correspondiente.Para este consentimiento deberán tenerse en cuenta las circunstancias y necesidades a atender, a favor del paciente menor de edad, respetando su dignidad personal, y promoviendo su participación en la toma de decisiones a lo largo de ese proceso, según su competencia y discernimiento.
De acuerdo con estas pautas, en los supuestos previstos en el párrafo 5° del artículo citado, la decisión del menor deberá ser integrada por el consentimiento de sus progenitores o tutores. No se trata pues de representación ni de sustitución sino más bien de un consentimiento participado (29): es el adolescente el que presta el consentimiento asistido por sus responsables parentales. La validez del acto estará supeditada a la existencia del consentimiento del menor.
Este criterio ya venía aplicándose por los tribunales argentinos en algunos fallos donde se ha valorado especialmente la existencia de cierta «competencia» en el menor para habilitarlo a opinar y tomar un decisión sobre determinado tratamiento o intervención médica, como fue el caso resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, de Conciliación y Familia de Villa Dolores, Córdoba, que autorizó la intervención quirúrgica feminizante de los órganos genitales de un menor a quien se lo consideró bioéticamente competente para asumir libremente la decisión y autorizar la intervención quirúrgica solicitada (30).
El propio CCyC utiliza la palabra «asistencia» y no «representación» al referirse a la participación de los progenitores con lo cual ha de entenderse que ellos completan el consentimiento informado brindado por el adolescente, integrándolo.Esto queda muy claro en el artículo 26, que apela a la asistencia de los progenitores y no a su representación, ésta, si acaso, habrá de aplicarse por debajo de 13 años y según las particularidades de cada caso.
Esto tiene lógica en tanto se trata de decisiones que inciden directamente en la salud y la vida de una persona a la que la ley reputa con discernimiento suficiente.
Además, el acompañamiento de los progenitores es fundamental, no solo desde un punto de vista meramente jurídico, sino desde una perspectiva emocional y psicológica de la persona y más aún, tratándose de una persona en formación y desarrollo como lo es un adolescente donde se supone, salvo excepciones, que el sostén y apoyo de sus padres lo ayudará a transitar del mejor modo el proceso médico.
Las excepciones recién mencionadas tienen que ver con la posibilidad siempre previsible de la generación de algún conflicto entre el menor y sus representantes.
Si bien por imperio de lo dispuesto en el artículo 638 del CCyC, los padres ejercen la responsabilidad parental de sus hijos menores y deben procurar su protección, en lo que respecta al cuidado del propio cuerpo y la salud del menor adolescente, esa responsabilidad parental se restringe dando paso al ejercicio de la autonomía del menor en función de su desarrollo y del acto médico en cuestión para el cual se requerirá, como ha quedado ya expresado, su consentimiento.
Sin duda, ante un conflicto entre la voluntad del adolescente y la de sus progenitores la decisión que se adopte deberá considerar dos pautas, por una parte, el interés superior del niño y, por la otra, la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización del acto. Esto es claro y queda fuera de toda discusión que pudiera generarse al respecto.El problema reside en determinar quién será la persona o la autoridad encargada de resolver ese conflicto.
El artículo 26 no menciona quien resuelve el conflicto, solamente señala que se hará teniendo en cuenta cual es el mejor interés del adolescente, y siempre en base a la opinión de los profesionales de la salud (31). Queda entonces abierta la posibilidad de que sea el propio facultativo, un comité de ética o bioética o una junta médica el que resuelva en definitiva el conflicto, sin perjuicio de poder someter la cuestión a decisión judicial.
Sobre este aspecto habrá que tener en cuenta que la incumbencia sobre los derechos de los pacientes es un tema propio de los Comités Hospitalarios de Ética de conformidad con lo establecido en el artículo 3°, inciso l) de la Ley 24.742/1996 (32).
Dentro de dicho marco, la reglamentación de la Ley 26.529/2009, señala que es el Comité de Ética el órgano que tiene a su cargo la evaluación del grado de madurez de la persona menor de edad y dispone que en los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con él o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando correspondiera, el caso al Comité de Ética Institucional respectivo quien en su caso decidirá si corresponde dar lugar a la intervención judicial, sólo en tanto resultaren dificultades para discernir la situación más favorable al paciente menor.
El tema de quien resuelve el conflicto no deja de generar ciertas dudas y cuestionamientos dado que las facultades autónomas del adolescente quedarán subordinadas a conceptos y fórmulas indeterminadas que deben ser puestas en práctica por los profesionales de la salud quienes ante el temor de ver afectada su responsabilidad profesional en una posterior contienda judicial, muchas veces optan directamente por judicializar los casos dejando en manos del juez la resolución definitiva, lo cual puede repercutir negativamente en el interés del menor por las demoras propias que presenta todo sistema judicial.Como corolario de lo expuesto y en atención al texto del artículo 26 del CCyC atravesado por el principio de autonomía progresiva, es posible reconocer que el menor a partir de los 13 años -si cuenta con la aptitud suficiente- se encuentra autorizado para intervenir personalmente y brindar su consentimiento para el tratamiento o acto médico, pero no lo hará solo, sino asistido por sus responsables parentales. A partir de los 16 años gozará de una autonomía ampliada que implica su consideración jurídica como mayor de edad, adelantando por ende su capacidad plena en materia de decisiones sobre el cuidado de propio cuerpo.
III.3. EL MENOR «ADULTO» Y EL CUIDADO DE SU PROPIO CUERPO
En el último párrafo del artículo 26 el Código Civil se independiza del sistema y de los criterios de regulación (según la clase de actos, sus consecuencias y la competencia del sujeto) y considera al menor de dieciséis años como un adulto para todas las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, consagrando así lo que los autores llaman mayoría de edad anticipada (33).
Lo primero que resulta cuestionable es la utilización del término «adulto» en la intención de asimilar el menor de edad a una persona mayor de edad.
En primer lugar, porque la palabra adulto no tiene contenido propio en el Código ni en otras disposiciones legales, precisamente por tratarse de un concepto que puede encontrar sentido en el ámbito de la psicología, de la sociología, de la educación, pero que no tiene un alcance definido en el mundo jurídico donde se es capaz o incapaz, mayor o menor de edad (34). En mi opinión, hubiera sido más correcto la utilización de la expresión «mayor de edad» partiendo de la base que se estaría reconociendo al adolescente madurez anticipada para ciertos actos vinculados con el cuidado de su cuerpo, equiparándolo a una persona mayor de edad.
En segundo lugar, porque la ley que sanciona el CCyC no se manifiesta respecto a lavigencia o no de la normativa anterior en materia de salud la cual fija en la edad de dieciocho años el piso mínimo para que la persona pueda ejercer por si misma los derechos vinculados a su salud. Esta omisión plantea un dilema interpretativo entre diferentes disposiciones que regulan la misma materia: el CCyC (que reconoce que el menor con dieciséis años cumplidos podrá ejercitar los derechos consagrados en la ley prescindiendo de la intervención de sus representantes legales) y un conjunto de leyes especiales (Ley N° 26.743/2012 de Identidad de Género (35), Ley N° 26.130/2006 de Intervenciones de contracepción quirúrgica (36), Ley N° 24.193/1993 de Trasplante de órganos y materiales anatómicos (37)) que, como veremos, exigen la mayoría de edad (18 años) para ejercitar los actos médicos que ellas regulan.
La Ley 26.743/2012 establece que todas las personas mayores de dieciocho años de edad podrán acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género auto percibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Con relación a las personas menores de dieciocho años, la solicitud deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor.
Por su parte, la Ley 26.130/2006 dispone que toda persona capaz y mayor de edad tiene derecho a acceder en los servicios del sistema de salud a la realización de prácticas denominadas ligadura de trompas de Falopio y ligadura de conductos deferentes o vasectomía, previo consentimiento informado, no previéndose la actuación autónoma de la persona menor de dieciocho años.
Por último, la Ley 24.193/1993 solo permite la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho años, bajo las condiciones que la propia ley establece.En los supuestos de donación para implantación de médula ósea, tratándose de menores de dieciocho años, se requiere previa autorización de su representante legal y que exista un vínculo de parentesco con el receptor de acuerdo a los fijados por la norma.
Para poder esclarecer el interrogante planteado en relación a si la previsión del CCyC deja sin efecto las leyes anteriores de igual jerarquía, habrá que avanzar algo más en el análisis de la cuestión, dilucidando cual es el alcance del término «cuidado» cuando la norma se refiere al cuidado del propio cuerpo del menor, pues ella no ofrece aclaraciones al respecto, siendo esto clave a los fines expuestos.
La redacción gramatical utilizada «cuidado» del propio cuerpo se refiere a la «acción de cuidar», quedando comprendidas las que implican resguardo o conservación de un estado de salud anterior. En virtud de ello, considero que debe prevalecer una interpretación restrictiva de la expresión en el sentido de dejar fuera de las facultades del adolescente mayor de dieciséis años la de consentir actos médicos invasivos, que afecten su integridad física o impliquen un riesgo de vida como serían por ejemplo el consentir cirugías estéticas no reparadoras, intervenciones de contracepción quirúrgicas o para adecuar la genitalidad al género percibido y ser parte de investigaciones médicas, dado que todos ellos exceden la conservación y resguardo del propio cuerpo.
Conforme con el razonamiento expuesto y los fundamentos señalados, concluyo en que el artículo 26 del CCyC no se contrapone ni deroga tácitamente lo dispuesto por las leyes especiales citadas en relación con la capacidad reconocida al menor para determinados actos médicos invasivos que pueden llegar a poner en riesgo su vida porque regulan aspectos diferentes.
A ello se suma otro argumento según el cual el último inciso del artículo no expresa que a partir de los dieciséis años el adolescente podrá consentir todo tratamiento o cualquier acto médico sobre su cuerpo, sino quesolo lo habilita a decidir sobre cuestiones relacionadas con el cuidado de su cuerpo, considerando que justamente el término ha sido elegido para dejar de lado aquellos actos médicos que excedan del campo del «cuidado del propio cuerpo» (38).
No deberemos olvidar tampoco aquí la función de acompañamiento y asistencia que cabe reconocer a los progenitores quienes deberán velar por orientar al adolescente en la toma de su decisión sopesando los beneficios y los peligros que pudieran esperarse (39). Es decir, la decisión le corresponde tomarla al adolescente en virtud del ámbito de la autonomía que le es reconocida, pero según el caso, sus padres lo acompañarán y asistirán en la expresión de su voluntad.
Aún, cuando se interpretase en un sentido amplio la expresión del último párrafo del artículo 26 del CCyC -como de hecho lo entiende parte de la doctrina-, dejaría a salvo siempre y en todo caso la intervención judicial que valore, en la situación concreta, lo que resulte mejor para el interés superior del adolescente, en base a la opinión de los profesionales de la salud.
IV. CRITERIOS RELEVANTES
Las situaciones que pueden plantearse en la relación médico-paciente menor de edad son de tal variedad que sería imposible que el legislador pudiera preverlas en su totalidad. Diariamente las prácticas médicas ponen a prueba el presupuesto básico del consentimiento informado del paciente como legitimante del acto médico.Ante este complejo panorama, las normas vigentes dejan muchos dilemas sin resolver.
Se hace necesario entonces articular de un modo más respetuoso de los derechos personalísimos del menor, el ejercicio de los derechos-deberes que corresponden a los progenitores con el ejercicio de los derechos fundamentales que le son reconocidos al menor en cuanto persona humana y sujeto de derechos.
En orden a dicho objetivo, a continuación detallo algunos criterios que pueden servir de punto de partida bien para una interpretación más amplia e integral de las normas vigentes, bien para una aplicación de ellas que resulte más armoniosa y coherente con el reconocimiento y respeto de la capacidad progresiva de los menores y de sus derechos de la personalidad o bien, para una evaluar una futura modificación evitando caer en contradicciones e introducir elementos de compleja interpretación como los que contiene el régimen vigente.
– El primer criterio tiene que ver con reconocer en los progenitores o tutores una verdadera función de asistencia de sus hijos menores.
La palabra asistencia se vincula con la ayuda o colaboración que se brinda a quien necesita algún apoyo. La Real Academia Española define la asistencia en su tercera acepción como la acción de prestar socorro, favor o ayuda siendo esta la función del progenitor asistente.
De acuerdo con ello los progenitores asumirán un rol de asistentes de sus hijos, acompañándolos en la toma de decisiones sin sustituirlos. Este rol no surge de su función de representantes de sus hijos menores sino más bien del deber de protección y cuidado y con carácter complementario, del deber de asistencia y acompañamiento (40). Actuarían como titulares de la responsabilidad parental y no como representantes legales.
En los supuestos de actuaciones de grave riesgo la solución vendría dada por la figura del consentimiento participado de acuerdo a la cual los padres participan asistiendo al menor a través de su opinión que deberá ser considerada como un elemento más a ponderar por parte del médico.Cumplen una función de complemento respecto del consentimiento del menor.
– El segundo criterio se relaciona con la competencia del menor y parte de poder establecer como criterio de valoración la necesidad de que se efectúe siempre en relación con las circunstancias de cada caso (entidad del acto médico, consecuencias previsibles e imprevisibles, riesgos colaterales, etc.) y por equipos interdisciplinarios integrados por el médico del menor, especialistas en el acto o tratamiento a realizar, psicólogos y asistentes sociales, quienes por su concreta formación específica son quienes poseen los conocimientos técnicos-científicos necesarios e imprescindibles para emitir una opinión debidamente fundada al respecto.
De lo que se trata es de dar visibilidad a los profesionales de las ciencias de la salud, a los Comités Hospitalarios de Ética o Bioética que funcionan en el ámbito de los centros de salud, a los Cuerpos Técnicos Interdisciplinarios que actúan en el poder judicial y a los Gabinetes Profesionales como organismos competentes en el sector educativo en el caso de que les competa intervenir.
Aplicando las enseñanzas del jurista Bidart Campos, habrá que tener presente que estas cuestiones tan complejas no pueden ser despachadas solo a través de la mirada jurídica del juez o del abogado, porque el ojo de éstos puede ser -y es- miope, si una serie de auxilios venidos de otros orbes científicos no le proporcionan sus anteojos (41).
– El tercer criterio tiene que ver con los tratamientos médicos.
El riesgo para la vida e integridad física debiera ser el criterio interpretativo imperante para determinar qué tratamientos puede decidir realizar el menor por sí solo y cuáles no, dejando de lado su carácter de invasivos o no invasivos.
Cuando se trate de aceptar la decisión individual del menor o de resolver el conflicto que puede existir entre él y sus progenitores, lo relevante deberá ser la ponderación del riesgo que el tratamiento o práctica pueden implicar para la salud, la vida o la integridad física del menor.
– El último y más importante se refierea la opinión del menor y su interés superior.
En todos los supuestos y con el alcance que corresponda según las particularidades del caso, debe darse verdadera y real trascendencia a la opinión del menor y deberá estimarse como prioritario su interés superior.
Así lo prevén y exigen las normas convencionales, los códigos de fondo y las leyes especiales y así debe ser entendido por los padres, los médicos y equipos profesionales y, en su caso, por el juez. Esto significa que una vez verificada con toda certeza la madurez del menor no cabe otra cosa que aceptarla y respetarla. Esto implica darle la posibilidad de expresar su opinión y brindar su consentimiento sobre la actuación médica.
En dicho contexto el principio del interés superior del menor es un criterio preferente y debe ser entendido en el sentido de favorecer el ejercicio de los derechos por el propio menor y respetar su voluntad.
Como lo señala García Garnica «en el bien entendido que, presupuesta la capacidad natural del menor (y dejando al margen en este momento la hipótesis de que éste carezca de aún de ella), su interés no tiene que corresponderse necesariamente con la decisión más beneficiosa para su vida o su salud, sino que habrán de ponderarse en su determinación otras circu nstancias del caso concreto, tales como la edad y el grado de madurez del menor; sus convicciones éticas, religiosas y culturales y el grado de sufrimiento o la merma de su calidad de vida que entraña la intervención médica» (42).
V.CONCLUSIONES
Cada ordenamiento jurídico presenta matices diferentes en el tratamiento de los derechos y atribuciones reconocidas a los menores (principalmente a los adolescentes) y a sus responsables parentales en el ámbito del ejercicio de los derechos de la personalidad.
En Argentina se ha pasado de una consideración del menor como objeto de protección (sistema tutelar) a tratarlo como verdadero sujeto de derechos (sistema de protección integral). El CCyC es el reflejo de este nuevo paradigma al prever en el artículo 26 que la opinión y el consentimiento informado deben ser dados por el propio menor, en todos los casos, aún para aquellos tratamientos invasivos que pongan en riesgo su salud, su vida o integridad física, en los que además se prevé la actuación de los progenitores asistiendo al menor pero nunca sustituyéndolo.
A modo de conclusión es posible sostener entonces que:
a) El artículo 26 del CCyC adhiere a un criterio normativo combinado dado que parte del establecimiento de edades fijas y agrega el requisito de la madurez suficiente para reconocer en la persona menor autonomía en las decisiones relativas a su salud y su cuerpo, además tiene en cuenta la importancia del acto y sus consecuencias, siendo tres los elementos que la norma exige ponderar para su funcionamiento: edad, competencia y entidad del acto médico.
b) La edad de trece años es la edad que fija el CCyC para presumir que el menor cuenta con capacidad natural para consentir un acto médico. A partir de ella se reconoce en el adolescente la posibilidad de participar personalmente tomando decisiones por sí mismo, brindando su consentimiento informado y, a partir de los dieciséis años se amplía esa capacidad considerándolo como un adulto para todo aquello que involucre el cuidado de su propio cuerpo, consagrando la llamada mayoría de edad anticipada.
Claro está que el principio general sentado no es absoluto.Las excepciones vienen dadas por las situaciones que importen un grave riesgo o pongan en peligro la salud, la vida o la integridad física del menor.
c) Los responsables parentales tiene reconocido un rol de «asistencia» del adolescente solo para los supuestos de tratamientos invasivos que impliquen riesgo para su vida, salud o integridad física. Es el menor el que participa activamente, informándose, opinando y consintiendo el acto médico, pero no lo hace solo sino asistido por sus progenitores. Este acompañamiento significa que ellos buscarán orientarlo, ayudarlo y apoyarlo para tomar la mejor decisión posible, advirtiéndole de las posibles consecuencias y de los efectos adversos esperados.
Desde ya que la situación, tal como la ha regulado el legislador argentino, no queda exenta de los inconvenientes que puedan suscitarse en los casos en que los progenitores en ejercicio de la función de asistencia opinen en forma diferente al adolescente respecto de la realización de un determinado tratami
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Leer en https://aldiaargentina.microjuris.com/2021/05/04/doctrina-el-derecho-a-la-salud-de-ninos-y-adolescentes-su-tratamiento-en-el-codigo-civil-y-comercial-argentino/