#Doctrina Aplicación de base indemnización sin tope: inconstitucionalidad art. 245
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Autor: Calandra, Fernando A.
Fecha: 07-11-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18029-AR||MJD18029
Voces: INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO – REMUNERACION – TOPE INDEMNIZATORIO – JORNADA LABORAL – HORAS EXTRAS
Sumario:
I. Introducción. II. Desarrollo. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.
Doctrina:
Por Fernando A. Calandra (*)
I. INTRODUCCIÓN
En el presente artículo analizaremos un fallo dictado por la Sala 1 de la Cámara de Trabajo de Tucumán, caratulado «FERNANDEZ LUIS ALBERTO C/ MIGUEL E. GALINDO S.A. S/COBRO DE PESOS S/ X- APELACION ACTUACION MERO TRAMITE ». CAMARA DE APELACION DEL TRABAJO, donde se aplicó, como base de cálculo, la mejor remuneración devengada sin tope y sin aplicación del precedente «VIZZOTTI» de la CSJN.
La causa aborda una serie de temas muy discutidos, desde disregard, horas extras, su prueba, diferencias de haberes, base de cálculo de la indemnización tarifada, constitucionalidad del tope de la base, aplicación de la Remuneración Imponible Promedio de Trabajadores Estables (RIPTE) como tasa de interés, sanciones de la ley nacional 25.323.
En este caso nos circunscribiremos al análisis de la base de cálculo del rubro indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la ley 20.744 (LCT), que la Cámara del Trabajo Sala I en grado de apelación, revoca el fallo de 1ra instancia, en lo que respecta a la acreditación de horas extras y a la base de cálculo, declarando la inconstitucionalidad del tope de la base, apartándose del criterio sostenido por el fallo «Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA s/despido», respecto al porcentaje de afectación del crédito del trabajador.
II. DESARROLLO
1. Hechos
Se trata de un trabajador que realizaba horas extras, tanto en días normales como sábados y domingos, el inferior solo reconoció que laboró 8 hs.diarias, no así las horas extraordinarias, por lo que el apelante se agravia invocando que la sentencia es «arbitraria», considera un yerro del a quo encuadrar el caso como «de jornada completa de trabajo, y el rechazo de horas extras al 50% y 100%».
Invoca que el actor debió percibir el importe de $11.687 en concepto de básico (por 8 horas de trabajo); ya que de lunes a viernes laboró 5 horas extras por día por lo que reclama al mes 100 hs. extras al 50%, y como cada sábado realizaba 8 horas extras más la jornada completa, denunció 32 hs. extras al 100%.
El apelante manifiesta que surgen acreditados sus dichos de las testimoniales y de los relevamientos adjuntos a las actas de la Secretaría de Estado de Trabajo y solicita que, al ser habituales y normales, se admitan las horas extras e integren la base remunerativa mensual
La Cámara entiende que, de las testimoniales y relevamientos de las actas de la Secretaría de Estado de Trabajo (SET), surgen acreditados los dichos del actor, y probadas las horas extras que reclamó, y la habitualidad de estas, por lo que integrarían la base remunerativa mensual y procederían las diferencias de haberes apeladas.
Así, afirma el Tribunal que las testimoniales del CPA5 (en Aud. de Cristina Nieva, 23/11/2018; Cristina Siliman del 23/11/2018; Pablo Córdoba Aud. 23/11/2018) y del CPA7 (con la deponente Gabriela Di Nella, Aud. 20/12/2019), y el contenido de las actas de relevamiento de trabajadores firmadas por el inspector Dilascio, perteneciente a la Secretaría de Estado de Trabajo, del día 03/07/2015 a hs. 18.20 (fs. 276/277), y del 15/12/2015 a hs. 22.00 (fs.278/279), dan constancia de la presencia del actor en el establecimiento de trabajo a las horas descriptas.
Así el Tribunal concluye que de las testimoniales rendidas y de las actuaciones de la SET queda acreditado que el actor prestó su fuerza laboral a favor de Galindo SA, de manera normal y habitual, de lunes a viernes de 18.00 a 07.00 hs., y los sábados de 15.00 a 07.00 hs. del domingo (art. 60, CPL), por lo que el trabajador se desempeñó en una jornada nocturna de 7 horas (de 21.00 a 6.00 am.) de lunes a sábados (art. 2º , ley 11.544), con un descanso semanal los días domingos a lunes (que ingresaba 18.00 hs.), totalizando 36 hs. mensuales (dec. 484/2000, art. 1º). Admitiendo el pago de horas extras, al 50% de lunes a viernes y al 100% de sábados a domingos, las que se verán reflejadas sobre el valor hora de $58,44 en tanto el básico del dependiente es de $11.687. Los importes que se declaran procedentes, determinan que integrarán la base remunerativa mensual, junto al básico y a los adicionales del convenio de aplicación, para el cálculo no solo de las diferencias de sueldo, sino de los rubros indemnizatorios.
2. Resolución del tribunal
En cuanto a la base de cálculo de la indemnización tarifada regulada por el art. 245 de la ley 20.744, bien sabemos que tenemos dos topes, uno mínimo que se refiere al monto, que al decir de Héctor Recalde ya no es ni siquiera mínimo, ya que no puede ser menor a un mes de la «mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor» por el propio cálculo.
El otro tope es de la base, así la norma establece que la base de cálculo del art.245 de la ley 20.744 «no podrá exceder el equivalente de tres [3] veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad».
En ese orden de ideas el trabajador mejor remunerado se verá perjudicado al reducirse su base de cálculo si excede dicho tope legal.
En la sentencia, el Tribunal declara la inconstitucionalidad del tope de la base del art. 245 de la LCT, «en resguardo y protección al principio de indemnidad y de propiedad del actor trabajador, y en el entendimiento que esta Sala Sentenciante posee la facultad de cuestionar la constitucionalidad de las leyes cuando resultan irrazonables, pues los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o consagran una manifiesta inequidad (CS, Fallos 299, 428, 430), tal como el supuesto de autos.
En virtud de lo cual los cálculos desprendidos de planilla contable serán efectuados sobre la mejor remuneración mensual y habitual que debió percibir, acorde sus características laborales y al tiempo que brindó su fuerza de trabajo el accionante dependiente a favor de la sociedad demandada».
El Tribunal se aparta del criterio sostenido en el fallo «Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA s/despido» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), que fija una nueva limitación al tope de la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa, el cual solo podrá aplicarse si esta pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos del art. 245 de la LCT, lo cual no resulta razonable, justo ni equitativo, dijo el más Alto Tribunal.
Pero el Tribunal de la sentencia en análisis, se aparta del criterio de la afectación en más de un 33 %, y se atiene a que la mera reducción de la base salarial afecta el principio de indemnidad y de propiedad del actor trabajador.El fallo toma como antecedente los autos «Harriague Castex, Eduardo c. Deheza SA s/despido» , Expte. 25901/2002, SD. 1985, del Juzgado del Trabajo Nº 78 de Capital Federal, donde el voto del Dr. Brignole establece «que el tope: afecta el derecho de propiedad del trabajador -por un lado- y la debida protección contra el despido arbitrario -por el otro- ‘a más de ello que el’ [.] principio de indemnidad o sea dejar el patrimonio indemne plasmado en el art. 1109 del CCiv. como guía debe ser respetado en el caso, en función de los módulos de la remuneración y de la antigüedad [.] ese porcentaje, 33% delineado en ‘Vizzoti’- continuaría la vulneración al precitado derecho de propiedad esencial en nuestro sistema jurídico, debido al citado cercenamiento porcentual».
3. Argumentos del tribunal
El fallo de la Cámara del Trabajo Sala I, declara la inconstitucionalidad del art. 245 de la LCT en cuanto al tope de la base, teniendo en cuenta únicamente el resguardo y protección al crédito del trabajador, en base al principio de indemnidad y el derecho de propiedad de aquel, no sujetándolo a porcentaje alguno.
La posición asumida por el Tribunal Provincial, sin perjuicio de que «Vizzoti» sea uno de los mejores fallos de la CSJN desde lo conceptual e ideológico dentro del Derecho del Trabajo, es mucho más coherente desde la lógica jurídica y de la función jurisdiccional, en cuanto se aparta del criterio de no afectación del porcentaje del 33% como límite.
El tope afecta los principios de indemnidad y de propiedad del trabajador, sin importar el porcentaje.El trabajador, como en el caso de marras que percibe una remuneración mayor basada en el esfuerzo de realizar horas extraordinarias, no puede verse afectado por limitación alguna al percibir su indemnización, como tampoco cualquier trabajador que por sus condiciones personales, su experticia, capacitación o títulos obtenidos, percibe una remuneración mayor a tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el Convenio Colectivo de Trabajo que le resulte aplicable.
De lo contrario percibir una remuneración mayor se convierte en un castigo y no en un beneficio a la hora de percibir una indemnización por despido arbitrario.
4. Antecedentes
El sistema jurídico argentino desde la ley 11.729 sanciona el despido ad nutum, es decir, sin justa causa con una indemnización tarifada.
La Ley de contrato de trabajo, y que es el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, define el despido como un acto potestativo del empleador, que no configura un hecho ilícito y que solo habilita como forma de protección contra el despido arbitrario una indemnización que además es tarifada y con la que se resarce integralmente, en principio, todos los perjuicios sufridos por el trabajador.
A decir de Juan Carlos Fernández Madrid la tarifa indemnizatoria no cumple con las finalidades básicas que se han atribuido a ese resarcimiento fosfatario porque ni resarce los daños derivados del incumplimiento del contrato, ni cubre al trabajador del riesgo de desempleo (para el que se ha pr evisto un magro subsidio dice) ni compensa por la pérdida de la antigüedad y los beneficios a ellas conexos (1).
Para algunos autores, cuyo criterio comparto, la indemnización por antigüedad, deriva directamente de la comisión de un acto no permitido por el ordenamiento jurídico por parte del empleador.Estaríamos hablando de un acto ilícito, contrario a derecho, en la que la indemnización sería el precio debido al trabajador en concepto de reparación por la comisión de este al expropiarle mediante el despido su puesto de trabajo (2).
Vázquez Vialard sostiene que la indemnización es debida «con fundamento en la reparación de daños contractuales» (3). Porque «tratándose de un contrato de trabajo y teniendo en cuenta su vocación de permanencia por tiempo indeterminado (art. 90), el despido injustificado que fractura esa lógica de duración, supondría un incumplimiento contractual y no un mero acto potestativo» (4).
Ojeda Raúl Horacio señala que la obligación de indemnizar la pérdida no voluntaria ni culpable del empleo viene a cumplir ciertas «funciones» laterales (5). Así menciona la primera «disuasiva-sancionatoria» como técnica de protección del despido, busca de manera preventiva desalentar al empleador a despedir sancionando la conducta antijurídica del empleador arbitrario.
La segunda función es la de «amortiguar el desamparo económico subsiguiente». Y, por último, la tercera es la «función económica de reducción de los costos secundarios y terciarios», así cuando la función preventiva o disuasiva de la indemnización fracasa y el despido se concreta, surge el problema de identificar los daños causados y «asignarlos», es decir imputar sobre cuál patrimonio han de recaer sus consecuencias, que claramente será el del empleador (6).
Ferreirós Estela analiza el daño que produce el despido arbitrario dispuesto por el empleador sin justa causa, y establece el alcance sobre las reparaciones tarifadas y extratarifadas, tanto de la óptica de la legislación laboral como civil, tomando para ello datos históricos, doctrinarios y jurisprudenciales.
Dicha autora sostenía que «cuando el despido se produce sin justa causa, resulta arbitrario y produce un daño que la ley presume iuris et de iure. En este caso, el despido es un acto ilícito contractual, ya que reúne los cuatro elementos para su configuración.De tal manera que el despido es en los términos expuestos, un hecho ilícito y todo hecho ilícito requiere reparación (7).
En este orden de ideas la indemnización del art. 245 de la ley 20.744 es la reparación por un hecho ilícito derivado de la ruptura del contrato de trabajo, habiendo optado nuestra legislación por la indemnización tarifada o forfataria.
Establecer limitaciones al cálculo, en tanto la remuneración que percibe el trabajador como contraprestación a su trabajo, supera una determinada suma sobre la base del promedio de las remuneraciones del sector, multiplicada por tres, afecta el derecho de propiedad y el principio de indemnidad. El trabajador percibe con base en el trabajo que realiza una determinada suma, que por superar el tope de la norma se reduce arbitrariamente.
El fallo «Vizzoti», entiende que, si bien no hay dudas de la validez de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin causa, el sistema debe tener una finalidad reparadora, guardando relación entre los dos elementos de cálculo: el salario realmente percibido y la antigüedad.
Sigue el concepto que el resarcimiento o reparación que tiene carácter alimentario debe ser equitativo y que la reglamentación del derecho debe ser razonable. Específicamente el art. 28 de la Constitución Nacional (CN) consagra la supremacía de los derechos consagrados constitucionalmente y que no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.
Al poner de relieve que «equitativo», en este contexto significa justo en el caso concreto, asimismo, y citando fallos anteriores, dice que el legislador argentino al disponer que el trabajador no puede ser despedido sin causa sin indemnizarlo prudencialmente no hacía más que seguir el ritmo universal de la justicia. Entiende entonces que la incorporación del art.14 bis a la CN tradujo en una serie de deberes inexcusables del Congreso para asegurar derechos individuales entre los que se resalta en el caso la protección contra el despido arbitrario.
En ese orden de ideas, «Vizzoti» concluye que la limitación a la base salarial prevista en el 1er. párr. del art. 245 de la LCT no puede ser reducida en más de un tercio, pauta reconocida jurisprudencialmente en relación con la confiscatoriedad. Pero en este punto el Tribunal legisla, por cuanto cambia el tope de la norma, por un nuevo tope que el propio fallo establece, tal cual es que la reducción no afecte más del 33% de la base.
Así se utiliza un criterio extrapolado del Derecho Administrativo, vinculado a la apropiación por parte del el Estado al patrimonio de un sujeto. Es decir, totalmente ajeno a la naturaleza protectoria del Derecho del Trabajo, que abarca tanto su remuneración, como la reparación derivada del despido.
Este criterio sigue siendo sostenido por la CSJN, así en los autos «Sosa, Fernando Pablo c. Mondelez Argentina SA s/despido» , del 16/12/2021 sobre un fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había declarado la inconstitucionalidad del art. 245, párrafos segundo y tercero, de la ley 20.744 por estimarlo violatorio del principio protectorio y de la garantía de igualdad, sin tener en cuenta el porcentaje que afectaba la base.
Allí la CSJN reitera el criterio de «Vizzoti» y establece que de «permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art.14 bis de la Constitución Nacional), acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor».
En el caso, la disminución de la base indemnizatoria del actor por aplicación del tope representaba un 21,33%, lo que constituía un porcentaje inferior al límite señalado por la doctrina de la Corte Suprema, por lo que, no correspondía la declaración de invalidez de la norma.
III. CONCLUSIONES
El fallo en análisis se aparta del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán quien entiende que «Si bien las sentencias de la Corte de la Nación no resultan obligatorias para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellas en reconocimiento de su autoridad emanada de la Constitución Nacional. Es la CSJN la autoridad definitiva para interpretar la constitucionalidad de las leyes. Recordamos que este es el criterio asumido por esta Corte a partir de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA» el 14/09/2004 (ver sentencia Nº 891/2008)». Sent. Nº 346 del 27/04/2009.
Así la sentencia declara la inconstitucionalidad del tope de la base, sin sujetarlo a porcentaje alguno, tomando lisa y llanamente la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año.La solución dada por el Tribunal en protección del crédito del trabajador y de su indemnidad, es la más adecuada tanto desde la perspectiva del principio protectorio, tanto en cuanto al exceso incurrido por el Tribunal cimero al determinar un nuevo tope, invadiendo facultades que no le son propias, sino que le pertenecen al Congreso de la Nación.
Si una norma o parte de ella es inconstitucional, en virtud de ello es nula, más no debe sustituirse parcialmente por otra norma, no forma parte de la función jurisdiccional del Poder Judicial, sin afectar la independencia de los poderes.
A cuarenta años de la recuperación de la democracia en nuestro país, el respeto de las instituciones, desde la óptica de una sentencia de un Tribunal Provincial, es señal de que esta goza de buena salud, esperemos que no se desande el camino.
IV. BIBLIOGRAFIA
– FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, «Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ª ed. actualizada y ampliada, La Ley.
– ACKERMAN, Mario, «Tratado de Derecho del Trabajo», Ed. Rubinzal Culzoni, 2008.
– OJEDA, Raúl H., «Algunas precisiones prácticas sobre el nuevo régimen indemnizatorio y marco normativo para combatir el empleo no registrado», Revista de Derecho Laboral (número extraordinario). La Reforma Laboral II, Ed. Rubinzal Culzoni, 2008.
– FERREIRÓS, Estela M., «La discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido», Nº 195, Ed. Errepar, 2001.
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(1) FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, «Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ª ed. actualizada y ampliada, La Ley, 2007.
(2) ACKERMAN, Mario, «Tratado de Derecho del Trabajo», Ed. Rubinzal Culzoni, 2008, p. 247.
(3) ACKERMAN, Mario, ob. cit., p. 249.
(4) ACKERMAN, Mario, ob. cit., p. 250.
(5) OJEDA, Raúl H., «Algunas precisiones prácticas sobre el nuevo régimen indemnizatorio y marco normativo para combatir el empleo no registrado», Revista de Derecho Laboral (número extraordinario). La Reforma Laboral II, Ed. Rubinzal Culzoni, 2008, ps. 53 a 70.
(6) OJEDA, Raúl H., ob. cit., ps.253-262.
(7) FERREIRÓS, Estela M., «La discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido», Nº 195, Ed. Errepar, 2001.
(*) Abogado (UNPSJB). Especialista en Derecho Laboral (Universidad Blas Pascal). Magister en Derecho del Trabajo y RR.LL (UNTREF). Especialista en Derecho Procesal Civil (UBA). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Especialista en Discapacidad y Derecho (UBA). Especialista en Administración de Justicia (UBA). Especialista en Defensas y Garantías (Universidad Nac ional del Litoral). Especialista en Derecho Tributario (Universidad de Belgrano). Especialista en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional (Universidad de Bolonia). Especialista en Violencia de Género, Estado, Políticas Públicas y Movimientos Sociales (OEA – Ministerio de Mujeres, Diversidad y Género). Maestrando en Derecho Procesal (Universidad Nacional del Rosario). Doctorando en Derecho (Universidad Nacional del Rosario). Disertante y ponente en distintos eventos académicos nacionales e internacionales. Autor de distintos artículos publicados en Hammurabi, Revista IDEIDES, IJ Editores, entre otros.
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