Análisis de la constitucionalidad de las restricciones por la pandemia
libre circulación
Por Pedro Caminos *
El artículo 12, primer apartado, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él (…)”.
Y el apartado tercero: “3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger (…) el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros (…)”.
El Comité de Derechos Humanos de la ONU elaboró estándares de interpretación de esas disposición en la Observación General N° 27.
En particular, con respecto al apartado tercero, el Comité dijo que los Estados deben guiarse siempre por el principio de que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho.
A ello, el Comité agregó que no se debe invertir la relación entre derecho y restricción. Las leyes que autoricen la aplicación de restricciones deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación.
Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad: es decir, ser adecuadas para desempeñar su función; ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y guardar proporción con el interés que debe protegerse.
Por último, el Comité sostuvo que los Estados deben garantizar que todo procedimiento relativo al ejercicio o restricción de esos derechos se lleve a cabo con celeridad y que se expliquen las razones de la aplicación de medidas restrictivas.
La Corte IDH, desde el caso “Ricardo Canese vs. Paraguay”, adoptó esos estándares para interpretar el artículo 22 de la Convención Americana, que también consagra el derecho a la circulación.
En síntesis, es legítimo tomar medidas que restrinjan la circulación si ellas son adoptadas por ley y resultan adecuadas, necesarias y proporcionadas para reducir la cantidad de contagios.
El Presidente anunció una prohibición de circular entre la medianoche y las seis de la mañana. La cuestión es: ¿la mera circulación en ese horario incrementar los contagios o se trata de una medida adoptada para asegurar la eficacia de otra (como la prohibición de reuniones)?
Para que la medida sea legítima, debería haber evidencia de que lo anterior es efectivamente así. Sin embargo, que la circulación no esté prohibida de día indica que en sí misma no incrementa los contagios.
Ahora bien, si la prohibición de circular es instrumental a la prohibición de reuniones de más de 10 personas, entonces no se está adoptando el medio menos restrictivo del derecho: se debe prohibr únicamente la circulación para ir a tales reuniones.
En la Argentina, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos tienen jerarquía constitucional en los términos del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
En síntesis, parecería que la prohibición de circular, del modo en que fue anunciada, sería incompatible con los estándares constitucionales e internacionales que regulan el derecho a la circulación. De todos, esperemos al texto del DNU.
Agrega Nahuel Maisley (@nahuelmaisley) agrega “un punto más a este buen análisis, a riesgo de cansar con el tema. Tanto la CADH como el PIDCYP establecen que esas restricciones deben ser hechas por “ley” del Congreso, no por decreto del Poder Ejecutivo. Esto dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto en su OC-6/86″
* Pedro Caminos (@pedrocaminos) es abogado y profesor de derecho constitucional. Miembro de la Asociación Civil de Estudios Constitucionales
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