#Fallos Lesiones obstétricas: Rechazo de la mala praxis tras el parto vaginal con distocia de hombros sufridos por el hijo macrosómico de la paciente, pues el peso verificado al nacer se ubicó entre los valores máximos admitidos
impericia
Partes: C. C. E. y otros c/ Sanatorio Azul S.A. y otros s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul
Fecha: 22-oct-2020
Cita: MJ-JU-M-128859-AR | MJJ128859 | MJJ128859
Rechazo de la demanda de mala praxis deducida contra la ecografista, la clínica y los obstetras que intervinieron en el parto, a raíz del nacimiento con distocia de hombros del hijo macrosómico de la actora.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar el rechazo de la demanda de mala praxis deducida contra la ecografista a raíz del nacimiento con distocia de hombros del hijo macrosómico de la actora, pues la variación del peso verificada en el niño al nacer se ubicó entre los valores máximos corrientemente admitidos como variación estándar posible, lo que impide tener por acreditada la existencia de un error o negligencia profesional por parte de la accionada.
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2.-Resulta inadmisible el argumento de que si el peso se iba a incrementar o la ecografía tenía un margen de error debió ser informado por la ecografista, quien debió prevenir la macrosomía fetal y advertir a los profesionales que iban a actuar en el parto, pues las críticas omiten considerar que el peso no necesariamente se iba a incrementar, ya que el margen de variación -de hasta el 20%- es un margen que puede operar en más, pero también en menos.
3.-Dado que la variación en el peso del recién nacido se encuentra -aunque en el extremo máximo- dentro del margen de dispersión aceptado, no se advierten razones para tener por acreditada una mala praxis que antes que obedecer a una impericia o negligencia profesional, se advierte en todo caso derivada de la insuficiencia tecnológica del más eficaz método de diagnóstico (ecografía) con el que contaba en ese momento la ciencia médica.
4.-Debe mantenerse la decisión recurrida en cuanto rechazó la responsabilidad endilgada al instituto en que se realizó la ecografía, pues ha quedado descartado el incumplimiento de su obligación tácita de seguridad producto del obrar antijurídico del profesional médico, y por cuanto también ha quedado demostrado que el ecógrafo con que se realizó el estudio se encontraba funcionando correctamente.
5.-Corresponde confirmar el rechazo de la acción deducida contra los obstetras por no haber optado por una cesárea atento el tamaño del bebé, pues la perito ginecóloga explicó que no se ha logrado ni evaluado una fórmula que brinde estimaciones de la macrosomía fetal con un valor predictivo lo bastante exacto como para ser útil en la toma de decisiones relacionadas con el manejo clínico, por lo que no se justifica la recomendación de parto por cesárea sólo sobre la base del peso fetal estimado.
6.-Salvo la existencia de otros indicadores adicionales que aconsejaran extremar la prevención de la macrosomía (indicadores que no existían en el caso), no se advierten motivos para concluir que los accionados debían priorizar un pesaje estimado conforme la altura uterina por sobre el arrojado por una ecografía.
7.-No parece razonable entender -y menos considerar exigible- que la decisión médica relativa a la selección entre el parto vaginal o el parto por cesárea debió adoptarse presumiendo no sólo que la variación en el peso por ecografía se produciría, sino que ella sería en más, y, que, incluso, lo sería en el máximo de variación estándar posible.
8.-Lo altamente esperable era que una madre sin ninguna patología ni inconveniente en su embarazo, de considerable estatura y contextura de media a grande, que ya había tenido su primer hijo de 3.700 gr (grande, pero no macrosómico) por parto vaginal sin inconvenientes, pudiera alumbrar de igual modo (y hasta más fácilmente, considerando que era su segundo hijo) un bebé que por ecografía tenía el mismo peso que el anterior.
9.-Se ha probado que la programación de una cesárea a los efectos de prevenir una posible lesión del plexo braquial por distocia de hombros se presentaba, en las particularidades propias del caso, como un acto de prevención excesivo acorde el cuadro integral de circunstancias y al carácter remoto del riesgo a prevenir (distocia de hombros con lesión grave del plexo braquial), sumado al peso relativo de los restantes riesgos que el posible acto de prevención (cesárea) también entrañaba como contrapartida, y a la imposibilidad de erigir a este último método como garante de la ausencia de lesión al plexo braquial.
10.-No puede tenerse por acreditada una hipótesis de mala praxis médica derivada del modo en que el obstetra, con la colaboración de la obstétrica codemandada, llevó adelante las maniobras necesarias para superar la distocia de hombros y permitir el alumbramiento del bebé.
Fallo:
En la ciudad de Azul, a los veintidós días del mes de octubre de Dos Mil Veinte, celebrando Acuerdo Telemático (Acuerdo 3975/2020), los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós y María Inés Longobardi (arts. 47 y 48 Ley 5827), encontrándose excusado el Doctor Víctor Mario Peralta Reyes, con la presencia virtual del Secretario, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados «C. C. E. y otros c/ Sanatorio Azul S.A. y otros s/ Daños y perjuicios» (causa n° 64.112), habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Constitución Provincial; arts. 263 y 266 del C.P.C.C.), resultó que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós y Dra. Longobardi.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-CUESTIONES-
1ª- ¿Es procedente el recurso de apelación planteado contra la sentencia definitiva de fs. 2129/2144 y su aclaratoria de fs. 2145?
2ª- En su caso, ¿proceden los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios allí practicadas?
3ª- ¿Procede el recurso de apelación planteado contra la regulación de honorarios efectuada por resolución del 05/12/19?
4ª- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
-VOTACIÓN-
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Galdós dijo:
I. La sentencia definitiva de fs. 2129/2144 rechazó la demanda de daños y perjuicios por mala praxis médica que interpusieron C. E. C. y A. E. T., por su propio derecho y en representación de su hijo G. C. y T., para que los demandados G. A., C. C., R. S., Azul Salud S.A., Sanatorio Azul S.A. e Imágenes Azul S.A., reparen los daños sufridos por el niño y sus padres, producto de las lesiones con las que nació el primero, tras el parto vaginal con distocia de hombros (enclave del feto en el pubis materno) acaecido el 10 de enero de 2002.
En su escrito inicial de fs.2/8 los actores relataron que durante el embarazo, que transitó normalmente, el ginecólogo de la Sra. T. fue el Dr. G. A. (médico ginecólogo y obstetra). Que la última ecografía efectuada antes del parto, fue realizada como las anteriores por la Dra. R. S. (médico especialista en diagnóstico por imágenes) en las instalaciones de Imágenes Azul S.A., el 2 de enero de 2002, revelando una ubicación correcta del nasciturus, un perímetro encefálico de 91 mm y un peso aproximado de 3.761 grs. Narraron que el 10 de enero de 2002 la coactora fue internada en el Sanatorio Azul, donde fue asistida por los Dres. G. A., la Sra. C. C. (obstétrica) y el Dr. S. A. (médico pediatra). Luego de un trabajoso y largo trabajo de parto sin resultados, la Sra. T. solicitó que le practiquen una cesárea, comunicándole los médicos que ello no sería posible por no haber anestesista. Relataron que los médicos tiraron de la cabeza del bebé en forma brusca, lo que provocó el desmayo de la parturienta, y, luego de largo tiempo, y con maniobras violentas, el bebé nació cianótico y sin llorar. Que como consecuencia de las maniobras efectuadas para permitir el alumbramiento, G. sufrió luxación de hombro izquierdo con lesión grave del plexo braquial, y una lesión grave del ojo izquierdo, con compromiso de su movilidad. Las secuelas de esas lesiones que conforme la ampliación de demanda (fs. 78 vta.) quedaron en el niño, son ptosis de párpado izquierdo por lesión neurológica; plejía y alteración del eje y rotación del miembro superior izquierdo; cicatrices quirúrgicas queloides en miembro superior e inferior izquierdo, y neurosis fóbica.
Conforme la demanda (fs. 2/8) y sus ampliaciones (fs. 38/45 y 78/112 vta.) los actores endilgaron responsabilidad a:
-El Dr. G. A., ginecólogo y obstetra, porque de acuerdo con el peso que presentaba el bebé (3.761 gr cf.última ecografía), debió haber efectuado análisis y tomado medidas previas al parto, y decidir una cesárea en tiempo y forma. Además, porque su brusquedad y desconocimiento al realizar las maniobras de extracción provocaron las lesiones en el niño (fs. 78 y vta. y 82 vta./84).
-La obstétrica C. C. por no haber efectuado análisis previos al parto y no haber previsto la necesidad de una cesárea; y por la realización de maniobras obstétricas inapropiadas (fs. 84 vta./85) -La Dra. M. R. S. porque no determinó correctamente el tamaño y peso del bebé, pues en su última ecografía refirió un peso aproximado de 3761 gr, cuando a la semana el bebé nació con 4.770 grs (ver fs. 39 y 85 y vta.).
– A Imágenes Azul S.A., en cuyas instalaciones se realizó la respectiva ecografía (fs. 85 vta./86 vta.).
– Al «Sanatorio Azul S.A.» en donde se realizó el parto, en forma indirecta, por la actuación del Dr. A. y la Sra. C., y en forma directa por carecer de un anestesista a ese momento (fs. 79 vta./81).
– A la obra social de la Sra. T., «Azul Salud S.A.», por ser quien le brindó la cobertura para ser atendida por el Dr. A. y la Sra. C., en razón de su obligación tácita de seguridad en el servicio que presta (fs. 81 y vta.).
Por su parte, en lo concerniente al modo en que sucedió el nacimiento de G., el Dr. A. (fs. 241/249 vta.) y la obstétrica C. (fs. 264/268), así como el Sanatorio Azul (fs. 195/215), negaron que haya debido programarse una cesárea. Argumentaron, en lo esencial, que el trabajo de parto de la Sra. T.se produjo en un lapso de 2:00 hs/2:30hs menor a lo habitual; y que en el momento en que los actores refirieron que debió efectuarse una cesárea ya no era posible porque la cabeza del niño ya estaba en el exterior de la madre (no porque no hubiera anestesista). Explicaron que el trabajo de parto evolucionó normalmente, y que luego de alumbrada la cabeza del feto, se produjo una distocia o enclave de hombros en la pelvis materna; urgencia obstétrica que resulta imprevisible y compromete la vida del niño, y para cuya resolución fue necesario aplicar inicialmente la maniobra de Mazzanti de presión suprapúbica y luego la maniobra de Roberts.
II. La sentencia apelada rechazó la demanda. Para ello, destacó que el profesional del arte de curar es, en general, sujeto pasivo de obligaciones de medios y no de resultados. En punto a la responsabilidad endilgada al Dr. A., subrayó que acorde las ecografías de fs. 21 y 22, el embarazo presentaba parámetros normales, y que en la última ecografía, realizada a las 39 semanas de gestación, se observó un útero con características normales, localización correcta y presentación cefálica normal, líquido amniótico normal y un peso aproximado de 3761gr. En lo tocante a la codemandada S., destacó que tanto la perito especialista en diagnóstico por imágenes, como la médico radióloga, dictaminaron que la ecografía fue realizada en forma correcta. Entendió que conforme lo dictaminado por la perito médico legista Paula Navazio, ginecóloga y obstetra, nada presagiaba que iba a presentarse alguna complicación. Respecto de la diligencia del Dr. A. al momento del parto, advirtió inicialmente que acorde la perito Navazio, la distocia de hombros es la contingencia más difícil que puede encontrar un obstetra. Destacó que la Sra. T.no cursaba un embarazo de alto riesgo (conforme la aludida pericia y el perito Carlos Campitelli, especialista en Tocoginecología); que se realizaron controles de peso, tensión arterial, altura uterina, frecuencia cardíaca fetal, análisis de sangre, ecografías, y que en ningún caso se avizoraron signos que indicaran que existía una macrosomía fetal, tales como diabetes materna, edad materna avanzada, multiparidad, etc., salvo, aclaró seguidamente, el perímetro abdominal detectado en la ecografía, que era mayor de 105 cm2. Sin embargo, tuvo en cuenta que conforme la perito Navazio la predicción de la distocia de hombros es «imposible»; y que conforme esa misma experta «es incorrecto suponer que un parto por cesárea proporcionaría alguna garantía con este tipo de lesiones», y «no se justifica la recomendación de parto por cesárea solo sobre la base del peso fetal estimado». En el mismo sentido consideró que el perito tocoginecólogo explicó que en general la literatura disponible no avala la cesárea preventiva o la inducción pretérmino como profilaxis de la distocia de hombros; y que las características del parto estaban dentro de los parámetros de normalidad, de modo que no existió indicación de operación con cesárea. Destacó que la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de la Provincia de Buenos Aires (SOGBA) informó que son factores de riesgo para la distocia de hombros la diabetes, macrosomía, obesidad, postérmino excesivo, aumento de peso durante la gestación, desproporciones de cabeza-hombros y torax, los que no se encontraban presentes en la Sra. T., conforme su absolución de posiciones. Agregó que, incluso, acorde la SOGBA la presencia de los ya citados factores de riesgo, carece de valor necesariamente predictivo de la distocia de hombros; y puso de relieve en lo concerniente a las posibles acciones preventivas, que el especialista en tocoginecología contestó negativamente porque no existían en la paciente antecedentes, evidencia física o de laboratorio que la ubique en los grupos de riesgo.Consideró que el perito tocoginecólogo aclaró además que no siempre se debe practicar cesárea cuando en la ecografía se prediga un peso fetal de 4000 gramos; y que en el caso de autos no correspondió realizar una cesárea intraparto. Seguidamente, estimó correcta la maniobra elegida por el Dr. A. para la extracción del niño (maniobra de Mc. Robert con presión suprapúbica), conforme el dictamen del experto en tocoginecología, agregando que no puede inferirse de las maniobras empleadas la aparición de una lesión del plexo branquial del bebé. Añadió que si bien las lesiones mencionadas fueron atribuidas por el pediatra del niño, el Dr. Alberro, a la tracción realizada para sacarlo del canal de parto, lo cierto es que el parto en estos casos es ciertamente difícil, con severos riesgos para el recién nacido. Destacó que la SOGBA informó que ningún método obstétrico es superior a otro en cuanto a prevenir lesiones como la de autos (lesión en el plexo braquial); y ello frente a «la rareza de este accidente» que conforme la perito Navazio, hace que ningún especialista pueda tener experiencia suficiente. Citó jurisprudencia que señala que la distocia de hombros configura uno de los hechos más catastróficos que puede ocurrirle al obstetra; que es un hecho imprevisible que requiere la realización de maniobras que incluso pueden ser insuficientes -por más que sean diligentemente desarrolladas- para evitar la muerte de la madre o del niño o gravísimas secuelas como las que origina la hipoxia fetal.
En cuanto a la responsabilidad de la Sra. C. C., agregó que, como obstétrica, no se encuentra capacitada para decidir sobre intervenciones quirúrgicas como una cesárea (cf. art.7 de la ley 11.745), y reiteró que las maniobras tendientes a la expulsión del niño fueron acordes con las reglas del arte y profesión.
En lo concerniente al Sanatorio Azul S.A., destacó que su obligación tácita de seguridad es de medios en lo que respecta al desempeño médico del facultativo; y de resultado en lo concerniente a los demás servicios extraños a la conducta o acto médico. Habiendo descartado el incumplimiento de la obligación de seguridad desde la perspectiva del acto médico, el hecho de que el nosocomio no contara con anestesista en guardia activa al momento del parto no resulta relevante para endilgarle responsabilidad. Ello pues nunca se le recomendó a la Sra. T. un parto por cesárea, y ocurrida la distocia de hombros, resultaba imposible realizar el parto por esa vía (cf. perito Navazio, y prueba confesional de la Sra. Tartara).
Por semejantes consideraciones descartó la responsabilidad refleja de la obra social Azul Salud S.A. en punto a las condiciones en que prestó el servicio el Sanatorio y los profesionales intervinientes, sin perjuicio de agregar que, de todos modos, tal obra social es de las de tipo «abierta», en las que el afiliado cuenta con la posibilidad de elegir el galeno, y el deber de la obra social se limita a reparar las consecuencias dañosas derivadas de la omisión o denegatoria del servicio, lo que no se ha configurado en el caso.
En cuanto a la responsabilidad atribuida a Imágenes Azul S. A. y a la Dra. R. S. por error en la realización de la ecografía obstétrica y en el diagnóstico, destacó, con transcripción de jurisprudencia de la Suprema Corte, que para deducir responsabilidad del error de diagnóstico, éste debe patentizar negligencia o impericia, debiendo juzgarse con prudencia para no magnificar el simple error de diagnóstico, en una rama del saber donde predomina la materia opinable.En ese marco recordó que conforme el dictamen del perito tocoginecólogo la evaluación prenatal del peso fetal presenta márgenes de error muy grandes, y que la mejor tecnología actualmente disponible al efecto (la ecografía obstétrica), adolece de errores del 15% sobre el peso real, situación que se agrava en el rango de los pesos altos. En igual sentido se remitió a la opinión de la perito Navazio y al informe del Instituto de Diagnóstico por Imágenes obrante a fs. 707). Insistió en que la especialista en diagnóstico por imágenes dictaminó que la ecografía realizada el día 02/01/2002 fue elaborada de forma correcta; destacando que el estudio simulado con las mismas variables en otro instituto, arrojó un resultado similar al proporcionado por la Dra. S., y que los médicos legistas y obstetras de la Asesoría Pericial de La Plata, confirmaron que el peso fetal es estimativo con una dispersión del 15%. Sobre esa base, concluyó que el margen de error propio de la práctica justifica la diferencia existente entre el peso estimado y el final al nacimiento, máxime cuando se ejecutó 8 días antes del parto, plazo durante el cual pudo haberse incrementado hasta en 250 gr acorde la prueba de autos.
En suma, la sentencia apelada rechazó en todas sus partes la demanda de daños y perjuicios incoada, con costas a la parte actora vencida.
III. 1. Contra la aludida decisión definitiva, la parte actora planteó recurso de apelación por escrito del 14/08/18, fundándolo con la expresión de agravios del 21/04/2020.
Arguye allí, en lo concerniente a la conducta del Dr. G. A., que la sentencia omitió considerar que conforme la perito radióloga, la ecografía obstétrica resulta informativa y debe ser analizada con relación a cada paciente (fs. 1984); y que acorde esa perito, las imágenes, al ser una muestra estática y de menor nitidez son de dificultosa interpretación, máxime cuando poseen una data prolongada de impresión.Sobre esa base, resta validez a la pericia en radiología por haberse realizado trece años después de la ecografía, y destaca que la experta no explicó cómo el 02/01/02 G. pesaba 3761 gr según la ecografía y tan solo ocho días después pesó 4.770 gramos. Argumenta que si el peso se iba a incrementar, o la ecografía tenía un margen de error, debió ser informado por la profesional ecografista. Esgrime que conforme la perito Navazio, en ocho días el peso fetal podía incrementarse en unos 300 gramos (fs. 1784, punto B), por lo que el bebé podía pesar 4.061 gr (3.761gr + 300); y que siendo que agregó que esos datos son +/- 15%, era sabido que G. podría haber pesado entre 3.451,85 gr y 4.670,15 gr. En ese marco, concluye que o bien la Dra. S. no advirtió a los profesionales -como debía- de la sospecha de macrosomía, o bien la ecografía fue erróneamente efectuada por no funcionar correctamente el ecógrafo o por haberse errado en la lectura de sus señales. Argumenta que no es cierta la afirmación de la sentencia de que nada presagiaba complicaciones, pues considerando el posible aumento de peso en ocho días, más la variación posible en el peso estimado por ecografía, y que acorde la perito Navazio la macrosomía fetal es un peso mayor a 4.500 gramos, ocho días antes del parto ya existía una altísima probabilidad de un feto macrosómico. Pone énfasis en que los demandados Amendolara y C. no efectuaron ningún estudio previo a la paciente el día del parto. Añade que la perito Navazio expresó que un «índice abdominal superior a 105 cm2 implica sospecha de macrosomía fetal» (fs. 1764), y el perímetro abdominal de G. era de 115 cm2.Subraya que la sentencia apelada se contradijo, pues primeramente refirió la ausencia de signos de macrosomía fetal, mas luego hizo la salvedad del perímetro abdominal (punto V.1, segundo y tercer párrafos de la sentencia). Agrega que el decisorio tampoco consideró lo informado por la perito Navazio de que hay mayor incidencia de distocia de hombros en varones (fs. 1766); ni que la Sra. T. se encontraba en la semana 40 de gestación, lo que representa otro factor de riesgo de distocia de hombros (cf. fs. 1762 y 1764, punto d). En ese cuadro, agrega que el perito Campitelli destacó a fs. 1430 la relación entre el peso fetal elevado y la distocia de hombro, y que acorde la perito Navazio, la distocia no es en absoluto imprevisible (fs. 1761 in fine). Subraya que si bien SOGBA informó que los factores de riesgo para la distocia de hombros no se encontraban presentes en la Sra. T., la perito Navazio afirmó que había sospecha de macrosomía fetal. Concluye que haber efectuado una cesárea antes de la fecha de parto, o, como fue solicitado por la paciente, antes de ser trasladada a la sala de parto, G. hubiera tenido la chance de no tener el daño o, en su caso, de tener uno menor al que padece. Añade que conforme el perito Campitelli, al ingreso de la paciente a las 15 hs «no hay constancia del estado obstétrico», habiéndose realizado «la primera evaluación (es) a las 17 hs.» (fs.1430). Insiste en que aún cuando se entienda, como en el decisorio apelado, que el peso del bebé no es indicación absoluta de cesárea, los profesionales debieron cuanto menos tomar acciones preventivas (sin perjuicio, aclara luego, de que las pericias no informaron cuáles serían las medidas preventivas), pues acorde la perito Navazio existían signos que anunciaban la macrosomía.
Respecto de que el Sanatorio Azul no contara con un anestesista en guardia activa, destaca que si se produce la distocia de hombros no se puede realizar una cesárea, pero conforme la perito Navazio «se avisa al anestesiólogo y al neonatólogo para asistir las posibles complicaciones.» (fs. 1765). Agrega que la misma perito sostuvo que se deberían haber previsto todos los medios para atender de manera estándar a las pacientes portadoras de fetos macrosómicos, debiendo estar presentes el especialista experimentado en las maniobras necesarias para el tratamiento de la distocia, el anestesista, el pediatra y la partera (fs. 1763 vta.). Por otra parte, se agravia de que se hayan considerado adecuadas las maniobras adoptadas por el Dr. A. y la forma en que se ejecutaron. Ello pues la perito Navazio enumeró las maniobras que deben seguirse en forma sucesiva ante la distocia de hombros (fs. 1761/1761 vta.), y conforme la historia clínica solo se emplearon la maniobra de Mc. Roberts y la compresión suprapúbica (maniobras 4 y 5), faltando las maniobras 1 a 3 (episiotomía amplia, tacto profundo para descartar tumoración y tracción con ayuda de una toalla de la cabeza del niño). Por lo demás, se pregunta cómo la perito Navazio pudo determinar que las maniobras elegidas fueron acertadas, si no hay detalles en la historia clínica de cómo se presentó la situación. Asimismo, respecto de la afirmación de esa perito de que «. no puede evaluar la suavidad o tracción con que se ejecutaron las maniobras» (fs. 1767), subraya que en la historia clínica falta el detalle temporal de lo ocurrido entre las 17.45 hs.(ingreso de la paciente a la sala de partos) y las 18.06 hs. (nacimiento). Argumenta que si bien una historia clínica no describirá jamás que las maniobras empleadas fueron bruscas, debería contener un detalle de cómo se presentaba el bebé, qué acciones se llevaron a cabo, cuáles fueron las contingencias y cómo se superaron, con los respectivos detalles de tiempo de cada paso. Por lo demás, afirma que si la maniobra de Mc. Roberts, según lo dictaminado por Campitelli (fs. 1431) es inocua, sencilla y efectiva (y las otras tienen efectos indeseables), cabe preguntarse si tal maniobra y la compresión suprapúbica se aplicaron con la suavidad que correspondía.
Se agravia además de lo que entiende es un incorrecto examen del comportamiento de la obstétrica C. C. Ello por destacar que conforme el art. 7 de la Ley 11.745, las obstétricas tiene incumbencia para evaluar los factores de riesgo obstétricos y controlar y conducir el trabajo de parto, y que no controló el embarazo eficazmente, pues de haberlo hecho hubiera exigido a la paciente una ecografía obstétrica posterior a la tomada ocho días antes del parto y hubiera realizado una ecografía a la paciente cuando ingresó al sanatorio.
Argumenta que el Sanatorio Azul S.A. debe responder conforme su obligación tácita de seguridad (conf. arts. 504 y 1198 del Código Civil). Critica que la decisión apelada haya minimizado -con fundamento en que la cesárea resultaba imposible-, el hecho de que el sanatorio no contara con un anestesista en guardia activa, o que no se lo llamara. Ello pues sostiene que en ninguna de las pericias se observó la aludida imposibilidad sino que a fs. 1765 la perito Navazio expresó que ello es imposible una vez producida la distocia; y además, la mencionada informó que se debería haber previsto la presencia de un anestesista (fs.1763 vta.).
Se agravia de que se haya liberado a la obra social Azul Salud S.A., pues más allá de la diferencia entre obras sociales abiertas y cerradas, la obra social se beneficia económicamente por el servicio que esos prestadores cumplen, por lo que, junto con el establecimiento asistencial, posee responsabilidad civil contractual conforme la doctrina sobre la estipulación a favor de terceros.
Luego entiende errada la eximición de responsabilidad de Imágenes Azul S.A., reiterando consideraciones ya referidas respecto del actuar de la Dra. S., y poniendo de relieve que los dictámenes de otras ecografías aportados por esa sociedad constituyen una prueba unilateral.
Con relación al alcance de la obligación de cobertura de las compañías citadas en garantía (Sancor Cooperativa de Seguros Limitada y San Cristóbal Sociedad Mutual Seguros Generales), solicita que se determine el valor actual de las sumas aseguradas.
Finalmente, en cuanto a las costas, se agravia de que el a quo no haya considerado la limitación prevista para las de primera instancia en los arts. 505 CC o 730, in fine CCCN.
2. Corrido traslado de la expresión de agravios, contestan los herederos de C. A. C. (escrito del 24/06/20), la Dra. R. S. (con fecha 24/06/20), el Santatorio Azul S. A. (presentación del 25/06/20), la citada en garantía San Cristóbal (escrito del 26/06/20), y Azul Salud S.A. (presentación del 28/06/20). Llamados los autos para sentencia por proveído del 28/07/20; firme esa providencia y practicado el sorteo de ley con fecha 27/08/20, se encuentran estos obrados en condiciones de ser resueltos.
IV. En primer término, dado que los herederos de la Sra.C., aducen que los agravios de la parte actora no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia apelada, señalo que tal planteo debe ser totalmente desestimado, pues en su pieza recursiva la parte actora aborda detalladamente las parcelas del decisorio que le ocasionan agravio, y los fundamentos por los cuales, a su juicio, no resultarían ajustadas a derecho (esta Sala causas n° 54.255, del 26/08/10 «Carrizo.»; nº 58840, «Demarco, Lidia.», del 09/09/14; n° 58.439, «HSBC Bank Argentina SA.», del 18/03/14; nº 59508, «Iglesias de Pagliaro A.» del 24/09/15; nº 60.803, «Olivera, Ernesto Oscar.», del 09/05/16; nº 61947, «Banco Francés del Río de La Plata.», del 11/05/17, entre otras entre otras). Por ello, corresponde rechazar el infundado planteo e ingresar en el análisis de procedencia de la impugnación articulada (arts. 246, 260 y 261 CPCC).
V. Anticipo que la sentencia debe confirmarse. Considero conveniente formular una breve referencia a los lineamientos básicos sobre cuya base debe ponderarse la existencia de la responsabilidad médica. Ello de conformidad, en el caso, con las previsiones del Código Civil vigente al tiempo de los hechos (art. 7 CCCN), sin perjuicio del valor de doctrina interpretativa reconocido al Código Civil y Comercial actualmente vigente (esta Sala, causas n° 60474, «José, Claudio Fernando.», del 10/03/16; nº 60346; «Di Tomaso, Graciela.», del 10/05/16; n° 61694, «Denisio Soria, Nicolás Luciano.» , del 31/08/17; nº 63267, «LDC Argentina S.A.», del 06/09/2018; nº 65.594, «Bazar Avenida c/ San Martín.», del 06/08/20, entre otra tantas; Galdós Jorge M.- Blanco, G. (colab.), «El art. 7 CCCN y el derecho transitorio en la responsabilidad civil (en la primera etapa de implementación del Código Civil y Comercial)», en «Tratado de Derecho de Daños», Sebastián Picasso y Luis R. J. Sáenz (Dires.), La Ley, Bs. As., 2019, T. III, págs.3 y ss.).
En materia de mala praxis médica, tiene sentado el Superior Tribunal provincial que «la responsabilidad profesional es aquélla en la que se incurre al faltar a los deberes especiales que la actividad impone y, por lo tanto, para su configuración juegan los elementos comunes a la responsabilidad civil en general. Ello quiere decir que cuando el médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta de ese modo a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512, C.C.)» (S.C.B.A., Ac. C 107.189, «Lamas, José Jorge Aguirre.», del 21/3/2012; Ac. C 102.658, «C., A. I. contra Municipalidad de Merlo y otros.», del 5/10/2011; Ac. C 117906, «Herrero Ducloux, María Inés y otros.», del 26/03/2014, citados por esta Sala en la sent. única dictada con fecha del 09/10/14 en las causas 58009, «Ward Romina Vanesa c/ Cemeda S.A. .»; nº 58010, «Ward Romina Vanesa c/ Neonatología Olavarría S.A.»; y nº 58011, «Ward Romina Vanesa c/ Goitía María Susana.»). Dice Lorenzetti que «en el supuesto del ejercicio de la medicina la norma secundaria se singulariza en el deber jurídico de propender hacia la obtención de la salud humana, dedicando para ello toda la diligencia y sapiencia de quien la ejerce. La actuación voluntaria negligente, imprudente o imperita del médico, violatoria de aquel deber jurídico, es juzgada por el ordenamiento como afrentosa hacia el mismo, configurándose una ilicitud culposa.» (Lorenzetti Ricardo Luis, Responsabilidad Civil de los Médicos, 2ª ed. act. y amp. con la colab. de Galdós Jorge M., Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2016, T. II, pág. 17).
Tradicionalmente, como se refiere en la instancia anterior, se ha calificado la obligación del médico como una obligación de medios y no de resultado, sujeta a lo reglado por los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil.Se ha destacado que esa clasificación entre obligaciones de medios y de resultado apareja algunas imprecisiones, por lo que no ha sido expresamente recogida por el actual Código Civil y Comercial (al efecto, ver Ricardo Luis Lorenzetti, Responsabilidad Civil de los Médicos, ob. cit., T. II, págs. 35 y ss.). No obstante, como se refiere Lorenzetti en la obra citada, a la luz de las distintas hipótesis de prestación de un servicio que contiene el actual 774 CCCN (cuyo valor de doctrina interpretativa ya destaqué), también hoy se considera en la mayoría de los casos -como en el de autos-, que la prestación comprometida en el contrato de servicios médicos (art. 1252 CCCN) consiste en «realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito» (art. 774 inc. a CCCN). Por ello, señala que la regla es que «la obligación es de mera diligencia y el juzgamiento de la responsabilidad es en base a la culpa» (Lorenzetti, ob. cit., Responsabilidad Civil de los Médicos, T. II, pág. 54). Sin embargo no se excluyen supuestos de responsabilidad medical objetiva (arts. 774 incs. b y c, y 1768 CCCN; ver Lorenzetti, ob. cit., Responsabilidad Civil de los Médicos, T. II, pág. 173). En otra oportunidad, y desde otro lugar y atendiendo al sistema instaurado por el nuevo CCCN, señalé en consideraciones aplicables al caso en juzgamiento, que «la responsabilidad no depende de la especificidad de la profesión sino de la actividad profesional en general, según el régimen de los contratos de servicios y de obras y de las obligaciones de hacer. Por ello, los derechos y deberes del profesional dependerán del tipo de contrato y de la obligación de hacer comprometida, según la tipicidad incorporada en el art. 774 y el distingo implícito de obligaciones de medios (o mera diligencia) y de resultado (arg. arts. 774, 1251,1252 y concs., CCyC)» (Galdós Jorge Mario y Valicenti Ezequiel, «Responsabilidad de los profesionales liberales. Servicios y obras.Obligaciones de medios (mera diligencia) y de resultado (concreto o eficaz), en «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado», Ricardo Luis Lorenzetti (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, Tomo XII-C, pág. 134).
Ello es conteste con el art. 104 del Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina, que prevé que «Todos los pacientes tienen derecho a una atención médica de calidad humana y científica. El médico tiene la responsabilidad de prestarla, cualquiera que sea la modalidad de su práctica profesional y se compromete a emplear los recursos de la ciencia médica de manera adecuada a su paciente, según el arte médico, los conocimientos científicos vigentes y las posibilidades a su alcance» (el resaltado es propio).
En el marco de esa obligación asumida, «la regla es que en la medicina no sólo no hay garantía de eficacia, sino que está prohibido prometerla, porque se considera un acto ética y jurídicamente disvalioso (.) El propósito de curar que guía al médico tendrá mayor o menor éxito s egún el conjunto de elementos con que cuente para definir su curso de acción (.) debiendo computarse los progresos de la ciencia, la tecnología y su disponibilidad en el caso concreto (.).» (Lorenzetti, ob. cit., T. I, págs. 578 y 579). «El médico compromete una obligación de hacer cuyo contenido varía en función de una serie de parámetros: la costumbre y el standard de conducta exigible; la ética; la ciencia médica; el compromiso asumido frente al paciente; la presencia de bienes como la vida y la salud; los recursos comprometidos en el caso y el margen de error. Aunque el médico compromete medios, se verá que en algunos casos se le exigen más medios que en otros (.) porque hay un mayor compromiso del bien jurídico protegido. Por ello, para establecer la obligación del médico y evaluar su culpa es necesario examinar la obligación de hacer y sus fuentes de determinación.De ello se deducirán las reglas de conducta que rigen la actuación medical cuya falta de observación revelará la culpa» (Lorenzetti, ob. cit., T. II, págs. 72 y 73). «Sobre esa base se construye el modelo abstracto (.) del «buen profesional de la especialidad» (.) del «profesional prudente y diligente de la categoría o clase en el que sea encuadrable el deudor en cada caso concreto» (Lorenzetti, ob. cit. T. II, pág. 85). Para evaluar la responsabilidad del profesional es necesario establecer el contenido y el alcance de la obligación comprometida. Ello permite: a) determinar el incumplimiento de la obligación (arts. 1716, 1750 y 1768, CCyC); b) fijar el factor de atribución subjetivo u objetivo, aplicable al caso (arts. 1721, 1722, 1723, 1724, y 1768,CCyC).( Galdos-Valicenti, ob cit).
En lo que específicamente concierne a la especialidad de ginecología y obstetricia, la mayoría de la jurisprudencia y doctrina entiende que no es una hipótesis de excepción, y que allí también se configura una obligación de medios, y por ello la necesidad de verificar la existencia de un factor subjetivo de atribución (cf. Federico A. Ossola, «Responsabilidad de los médicos obstetras y anestesistas», Revista de Derecho de Daños, Responsabilidad de los profesionales, 2016-3, Rubinzal-Culzoni, pág. 392; Prevot, Juan Manuel, «Responsabilidad civil de los obstetras», La Ley, RCyS2011-VIII, 273; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Responsabilidad civil de los médicos», La Ley 05/11/2007, 05/11/2007, 5 – La Ley 2007-F, 362; Barbado, Patricia B.; Responsabilidad médica por mala praxis en la atención de los partos, La Ley, cita online 0003/011005). En igual sentido se expide el autor que vengo siguiendo, el que sin perjuicio de recordar los reparos que le ofrece la aludida clasificación, aclara que no cabe efectuar una imputación de carácter objetivo, «aunque en muchos casos el juzgamiento de la culpa es estricto, sobre todo cuando son técnicas sencillas y resultados anormales» (Lorenzetti, ob. cit., T. II, pág.523). En cambio, es objetiva la obligación del médico radiólogo -en el caso- porque compromete un resultado concreto (art. 774 inc. b CCCN). En efecto analizando la responsabilidad de los profesionales y la asunción de obligaciones de medios y resultado, señalé en otra oportunidad, para lo que aquí interesa, y correlacionando los artículos 774, 1251, 1252, 1768 y ccds. CCCN, que «por regla general, el prestador (incluido el profesional liberal) se obliga únicamente a desarrollar una actividad pero no a la consumación del resultado. En palabras del Código, la obligación del deudor (prestador o profesional) consiste en desplegar una actividad, conforme a la diligencia del caso, con independencia de la eficacia o del éxito que produzca su hacer. (.) Como excepción, el prestador puede obligarse a alcanzar un resultado concreto, es decir, puede asegurar la consecuencia normal y previsible de la actividad desplegada. En este caso, la obligación consistirá en una actividad diligente con su resultado (art. 774 inc. b.).» Compromete una resultado concreto (una actividad con su resultado) el médico patólogo al efectuar un estudio, el radiólogo al producir e informar una tomografía u otro examen similar, y el psicólogo al efectuar y presentar un «test vocacional», entre otros» (Galdós y Valicenti, «Responsabilidad de los profesionales liberales. Servicios y obras. Obligaciones de medios (mera diligencia) y de resultado (concreto o eficaz), en «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado», ob. cit., págs. 147 y 148).
V. Sobre la base dogmática que antecede, y con la pretensión de sistematizar los fundamentos que, en el marco de este complejo y delicado proceso, me conducen a la ya anticipada decisión, me ocuparé de los siguientes interrogantes:
1) ¿Hubo mala praxis en la última ecografía obstétrica realizada por la Dra. S. a la Sra. T. antes del parto? En caso afirmativo, ¿qué injerencia tiene ello en la responsabilidad atribuida a los restantes coaccionados?2) Considerando la respuesta al interrogante anterior, ¿debieron la obstétrica y el obstetra demandados presumir la existencia de un feto macrosómico y programar -el obstetra- un parto por cesárea? 3) ¿Atendieron los citados profesionales correctamente a la Sra. T. durante su trabajo de parto? ¿Omitieron adoptar alguna medida preventiva en particular? ¿Debió el obstetra realizar una cesárea intraparto? 4) Presentada la distocia de hombros, ¿actuaron la obstétrica y fundamentalmente el obstetra con la pericia que exigía tal cuadro de emergencia? Me adentraré en el primero de los cuestionamientos formulados, que se vincula con la primera conducta antijurídica que ha invocado la parte actora, y que de probarse su existencia e imputabilidad, podría tener implicancias respecto de la responsabilidad endilgada a los restantes demandados.
En su demanda y ampliaciones, los actores sostuvieron que al realizar la última ecografía a la Sra. T., la Dra. R. S. no determinó correctamente el peso del bebé, pues refirió un peso aproximado de 3.761 gr, cuando a los ocho días el bebé nació con 4.770 grs (cf. fs. 39 y 85 y vta.). La sentencia recurrida destacó que conforme el dictamen del perito tocoginecólogo, la evaluación prenatal del peso fetal presenta márgenes de error muy grandes, y que la mejor tecnología actualmente disponible (la ecografía obstétrica), adolece de errores del 15% sobre el peso real, situación que se agrava en el rango de los pesos altos como en el caso que nos ocupa (cf. fs. 1401/1402). Citó lo expuesto por la perito en ginecología y obstetricia (fs. 1766 vta., pto. 10); por la perito en diagnóstico por imágenes a fs. 2042 pto. 5 -que informó una variación del 15 al 18%-; y por el Dr. Santini Palma del Instituto de Diagnóstico por Imágenes de Tandil (fs. 707), quien manifestó una variación de alrededor del 20%. Puso de relieve que la especialista en diagnóstico por imágenes dictaminó que la ecografía fue practicada en forma correcta (cf. fs.1983); que los dos estudios simulados con las mismas variables en otro instituto arrojaron resultados similares al proporcionado por la Dra. S. (cf. fs. 707 y 711); y que los médicos legistas con especialidad en obstetricia de la Asesoría Pericial de La Plata, confirmaron que el peso fetal es estimativo con una dispersión del 15% (cf. fs. 2088). Concluyó entonces que el margen de error propio de la práctica justifica la diferencia existente entre el peso estimado y el final al nacimiento, máxime cuando se ejecutó ocho días antes del parto, plazo durante el cual el peso pudo haberse incrementado hasta 250 gr (cf. informe de fs. 711), o incluso, acorde la perito ginecóloga Navazio, en 300 gr (fs. 1764).
Esa conclusión a la que arriba la sentencia apelada no logra ser desvirtuada por la parte actora -pese a sus esfuerzos-, pues considerando el margen de variación del peso estimado en la ecografía -que, como se dijo, puede llegar hasta el 20%-, así como el incremento de peso probable hasta el nacimiento -hasta 300 gr, cf. la perito ginecóloga y obstetra Navazio, fs. 1764-, el peso de G. al nacer (4.770gr) se encontró dentro del margen de variación estándar al que refiere el perito tocoginecólogo a fs. 1445 (3761 + 752,2 + 300 = 4.813,2 gr). Ello es lo que resulta además, con alguna diferencia, del propio cálculo que efectúa la recurrente en sus agravios; lo que demuestra que, desgraciadamente, la variación del peso verificada en G. al nacer se ubicó entre los valores máximos corrientemente admitidos como variación estándar posible, lo que impide tener por acreditada la existencia de un error o negligencia profesional por parte de la demandada S.Máxime cuando, como lo destacó la perito María Cecilia Cédola, especialista en diagnóstico por Imágenes de la Asesoría Pericial de La Plata, no sólo la experiencia del operador influye en la predicción del peso fetal sino también otros factores como el peso de la madre o la posición y presentación fetal (fs. 2042); y cuando la posibilidad de prever el peso fetal disminuye, en el estado de la ciencia médica actual, cuando el peso del feto supera los 4.000gr (ver fs. 273; en sentido concordante se expidió el perito tocoginecólogo a fs. 1402; arts. 384 y 474 CPC).
Como explicaron los médicos legistas de la Asesoría Pericial de La Plata, «el peso estimativo fetal se determina en base a las biometrías del diámetro parietal (DBP), longitud femoral (LF) y circunferencia abdominal (CA), que volcados a una tabla de cálculo con la que cuenta el equipo ultrasonográfico, determina el mismo. El resultado no es exacto, existiendo una dispersión (en más o en menos) de aproximadamente 15%». Y si bien agregaron que «de las tres medidas señaladas, la circunferencia abdominal es la que más se relaciona con el peso fetal» (en el caso alcanzaba un percentil superior al 90), explican también que es en base a las tres mediciones que la fórmula de cálculo del equipo ecográfico determina el pesaje (ver fs. 2088 vta). De modo que a partir del aludido informe, puede inferirse que no es la ecografista la que efectúa el cálculo del peso acorde las medidas tomadas, sino que es el equipo de ultrasonido, con su sistema de softwear el que lo hace (fs. 1983 vta.), conforme la fórmula de cálculo en él preestablecida. Puede inferirse también que esa tabla de cálculo está configurada en torno a estadísticas y cálculos probabilísticos que, naturalmente, se van tornando cada vez más insatisfactorios -o inexactos- a medida que un caso (como parece ser el de autos) se acerca a la excepcionalidad.Mas ello no es responsabilidad del profesional que realiza el estudio, sino consecuencia de las limitaciones propias del medio de diagnóstico disponible.
La parte actora subrayó que la perito Cédola expresó que las imágenes -al ser una muestra estática del estudio y de menor nitidez- son de dificultosa interpretación, máxime cuando poseen una data prolongada de impresión. Sin embargo, a diferencia de lo que sostiene, ese reconocimiento de la experta no va en desmedro de la fuerza probatoria de su dictamen, sino que constituye la observación de un dato objetivo, y, por cierto, inevitable para cualquier profesional que hubiera dictaminado al respecto (arts. 384 y 474 CPC).
Tampoco es atendible el argumento de que si el peso se iba a incrementar o la ecografía tenía un margen de error debió ser informado por la ecografista, quien debió prevenir la macrosomía fetal y advertir a los profesionales que iban a actuar en el parto. Esas críticas omiten considerar que el peso no necesariamente se iba a incrementar, pues el margen de variación antes referido (hasta el 20%) es un margen que puede operar en más, pero también en menos; es decir que al momento de la ecografía, G. podía pesar entre 3.008,8 gr y 4.513 gr. Por lo demás, no hay nada en torno al peso probable que la ecografista debiera advertir a los profesionales que atenderían el parto, pues ese margen de variación, en más pero también en menos, es de conocimiento generalizado en el ámbito obstétrico.
Afirma lo anterior el hecho de que de la pericia de la Dra.María Cecilia Cédola, se infiere que no es el peso máximo posible -conforme el señalado margen de variación admitido-, lo que debe considerarse para diagnosticar una macrosomía, sino el peso estimado conforme el estudio (3.761gr). Ello luce razonable a poco que se repara en que al momento de la ecografía, ese peso es, entre todos los pesos posibles (según el margen de variación), el estadísticamente con mayores probabilidades de ocurrencia, pues se encuentra en la cúspide de la campana de Gauss a la que alude el perito tocoginecólogo a fs. 1445. Tan es así que en su ampliación de fs. 2041/2042 vta., la perito en imágenes fue clara al señalar (incluso habiendo referido que el valor de corte más usado ecográficamente para la macrosomía es de 4.000gr; a diferencia de lo dictaminado desde el punto de vista obstétrico: 4.500 gr, cf. fs. 1762), que acorde ese valor de corte, no se advertía un feto macrosómico pues conforme el estudio pesaba 3.761 gr.
De manera que no habiendo las pruebas, fundamentalmente la pericia en diagnóstico por imágenes, detectado ningún error en los elementos o variables considerados en el aludido estudio (fs. 1983 y vta.), y siendo, como dije, que la variación en el peso verificada en el caso se encuentra -aunque en el extremo máximo- dentro del margen de dispersión aceptado, no advierto razones para tener por acreditada una mala praxis que antes que obedecer a una impericia o negligencia profesional, se advierte en todo caso derivada de la insuficiencia tecnológica del más eficaz método de diagnóstico (ecografía) con el que contaba en ese momento la ciencia médica. Máxime si se tiene en cuenta que para analizar el proceder profesional, debe formularse un juicio que se retrotraiga casi veinte años, cuando existía un desarrollo tecnológico inferior al actual.En suma, la solución no cambia cualquiera sea el factor de atribución, subjetivo u objetivo, pues en todo caso la diferencia entre el peso estimado por ecografía y el peso al nacer de G., no guarda relación causal con un cumplimiento defectuoso por la demandada S. de la prestación profesional comprometida (arts. 496, 499, 901, 1198 C.C; art. 774 inc. a y b CCCN).
Conforme lo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó la acción promovida contra la Dra. M. R. S.
5. También propongo confirmar la decisión recurrida en cuanto rechazó la responsabilidad endilgada al instituto en que se realizó la ecografía en cuestión, Imágenes Azul S.A. Ello pues el incumplimiento de su obligación tácita de seguridad (art. 1198 C.C.) producto del obrar antijurídico del profesional médico, ha quedado descartado de conformidad con lo antes concluido en relación con la Dra. S., y por cuanto también ha quedado demostrado que el ecógrafo con que se realizó el estudio se encontraba funcionando correctamente. Es que, como se destacó en la decisión apelada, las dos ecografías simuladas por otros institutos (fs. 707 y 711) y de cuya verosimilitud no encuentro motivos para dudar (art. 384 CPCC), realizadas acorde las medidas verificadas en G. al tiempo de la ecografía, arrojaron pesajes muy semejantes (3.848gr y 3.832gr; cf. fs. 707 y 711 respectivamente) al determinado por el ecógrafo de Imágenes Azul S.A. (arts. 1, 2, 3, 5 y 7 CCCN; arts. 512, 901, 902, 909, 1198 y ccs. del Cód. Civil; art. 104 del Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina; arts. 163 inc. 5, 375, 384, 474 y ccs. del Cód Procesal).
VI.Corresponde ahora abordar el segundo de los interrogantes planteados; esto es si de acuerdo con el pesaje arrojado por la ecografía, aún así debieron la obstétrica y el obstetra accionados haber presumido la existencia de un feto macrosómico y haber programado un parto por cesárea.
Sostiene la apelante que considerando el posible aumento de peso en ocho días, más la variación posible en más de un 15%, y que la macrosomía fetal es un peso igual o mayor a 4.500 gramos (cf. fs. 1762), antes del parto ya existía una altísima probabilidad de un feto macrosómico, lo cual no fue considerado por la obstétrica ni por el obstetra. Sin embargo, se advierte que al efectuar el aludido análisis, la apelante omite considerar nuevamente que el margen de variación del peso arrojado por una ecografía obstétrica no sólo puede operar en más, sino también en menos (o no existir en ninguno de los dos aspectos). Y no modifica lo expuesto el hecho de que, como lo destaca, la perito Navazio haya referido que un «índice abdominal superior a 105 cm implica sospecha de macrosomía fetal» (fs. 1764), considerando que el perímetro abdominal de G. era de 115 cm. Ello pues conforme lo anteriormente explicado, ese perímetro abdominal superior ya es considerado por el mismo ecógrafo en el pesaje que arroja como resultado final a partir de su relación con los otros dos parámetros considerados (la longitud femoral -LF- y el diámetro parietal -DBP-; cf. peritos obstetras de la Asesoría Pericial de La Plata; ver fs. 2088 vta.). Por ello, recordando que para la pericia en diagnóstico por imágenes la precisión en la predicción del pesaje fetal aumenta cuando se toman tres parámetros (fs. 1983 vta.), nada sugiere -sino todo lo contrario- que la obstétrica o el obstetra accionados debieron omitir el pesaje final indicado por el ecógrafo, valiéndose sólo del perímetro abdominal allí informado.Si así fuera, los ecógrafos se limitarían a determinar el peso acorde el diámetro abdominal.
Lo propio cabe decir de la crítica de que la sentencia omitió considerar que la altura uterina de la Sra. T. era superior a la estándar. Ello pues la predicción del peso fetal conforme la altura uterina, es un método «altamente inexacto y el mismo obstetra suele hacer diferentes mediciones» (cf. perito tocoginecólogo a fs. 1401 y vta.). Por ello, y pese al alto margen de imprecisión que también tiene una ecografía, lo cierto es, en lo que interesa, que el cálculo conforme la altura uterina es un método inferior y aún más impreciso. Frente a ello, estimo que salvo la existencia de otros indicadores adicionales (como diabetes, obesidad materna, partos vaginales previos dificultosos o distócicos, antecedentes de macrosomía, etc., cf. perito tocoginecólogo a fs. 1401/1402) que aconsejaran extremar la prevención de la macrosomía (indicadores que como veremos, no existían en autos), no se advierten motivos para concluir que la obstétrica y el obstetra debían priorizar un pesaje estimado conforme la altura uterina -estimación que por cierto, no se ha efectuado en autos- por sobre el arrojado por una ecografía.
Tal como se destacó en la sentencia apelada, la perito ginecóloga Navazio explicó que «desafortunadamente no se ha logrado ni evaluado una fórmula que brinde estimaciones de la macrosomía fetal con un valor predictivo lo bastante exacto como para ser útil en la toma de decisiones relacionadas con el manejo clínico», por lo que «no se justifica la recomendación de parto por cesárea sólo sobre la base del peso fetal estimado» (ver fs. 1765); e incluso, concluyó que aún diagnosticada una macrosomía, ello «no es indicación absoluta de cesárea» (fs. 1793vta.).
Pues bien, en el caso, entiendo que de acuerdo con la prueba obrante en autos, resultaron relevantes para la selección del parto vaginal las siguientes circunstancias:
-Gestación transcurrida con total normalidad (cf. demanda a fs.4; no controvertido) -Madre sin enfermedades previas, como diabetes, obesidad, hipertensión (cf. demanda a fs. 4 y confesional de la Sra. T., posiciones 41 y 42; fs. 986 y 988), y exámenes de laboratorio y cardiológico normales (fs. 20 y 24).
-Madre de considerable estatura (más de 1,65m) y contextura corporal «de media a grande» (confesional Sra. T., posiciones 43 y 44, fs. 986 y 988).
-Madre no primípara, que con anterioridad ya había dado a luz por parto vaginal a su primer hija de tamaño grande (3.700gr), sin ningún inconveniente, con el mismo obstetra demandado (cf. demanda a fs. 4 y confesional Sra. T., posiciones 3 a 7; fs. 985 y 98 7) -Feto emplazado correctamente, y demás valores -útero, placenta, latidos, movimientos fetales y líquido amniótico- normales conforme ecografía (cf. demanda y ecografía, fs.4 y 23).
-Ausencia de feto macrosómico conforme el peso estimado en la ecografía (3.761 gr, fs. 23).
Frente a todos esos factores conocidos y ciertos para los profesionales demandados, claramente favorables a la decisión de aguardar que se desencadenara un parto «natural», se erigía, únicamente, la mera posibilidad (poco probable, conforme la ya aludida campara de Gauss o de distribución normal, aplicada al error en la determinación del peso por ecografía, ver fs. 1445), de que el peso real de G. no fuera cercano al estimado en la ecografía sino a los valores máximos de peso probables (superando los 4.500 gr referidos por la perito ginecóloga y la parte actora como propios de un feto macrosómico). En ese marco, el perito tocoginecólogo informó que la previsión de «un error grosero en la estimación del peso fetal no es una herramienta para definir conductas obstétricas»; «no es una guía apropiada para decidir una conducta preventiva, con más razón si esa conducta tiene una potencial morbilidad asociada como una cesárea, que no deja de ser una intervención quirúrgica.El error que se produce en cualquier medición toma generalmente la forma de una curva de distribución llamada curva de Gauss o de distribución normal, que tiene una forma de campana, sólo se toma una porción de esa curva, el error estándar que habitualmente abarca el 90% de los casos. Esto quiere decir que existen más casos que coinciden con la media efectuada y esta cantidad de casos disminuye hacia las dos «colas» de la curva, hacia la de mayor y menor peso en el caso que nos ocupa. Según el criterio preventivo que parece sostener (.) la parte actora, se deberían hacer cesáreas en toda ecografía que muestre 4.000 gr de estimación, lo que llevaría a aplicar un medio quirúrgico innecesario en una cantidad importante de casos, estadísticamente el 90%. (.) la parte actora hace un uso ambiguo de la afirmación de macrosomía, asignándola indistintamente al peso estimado ecográficamente y al peso real que sólo se conoció después del parto.» (fs. 1.445; arts. 384 y 474 CPC).
Conforme lo dicho, no parece razonable entender -y menos considerar exigible- que la decisión médica relativa a la selección entre el parto vaginal o el parto por cesárea debió adoptarse presumiendo no sólo que la variación en el peso por ecografía se produciría, sino que ella sería en más, y, que, incluso, lo sería en el máximo (15/20%) de variación estándar posible. Lo razonable y exigible es que, como regla, los profesionales adopten sus decisiones de acuerdo con lo que suele suceder, según el curso normal y ordinario de las cosas (principio de normalidad u ordinariedad; arts. 901 C.C. y 1727 CCCN); que indica, en última instancia, lo que tiene mayores probabilidades de ocurrir. Es que como lo recuerda Lorenzetti «.la acción es un proceso. Previo al actuar, el hombre (.) selecciona los medios para lograr el objetivo de la acción.Esta selección se hace sobre la base de un conocimiento causal anterior que se tiene empíricamente. El hombre tomará en cuenta, entonces, las coordenadas espaciales, temporales, modales; el normal suceder de las cosas naturales. (.) Al propio tiempo, la ley será un componente a examinar por el autor, porque supone que su conducta se adecuará a ella, o bien evaluará la magnitud de la sanción a surgir en caso contrario. En toda acción humana existe, entonces, un cálculo físico y un cálculo jurídico, una causalidad computada en el obrar (.) El médico no escapa a esta regla.» (Lorenzetti, ob. cit. T. I, págs. 576 y 577).
Pues bien, en el caso en concreto, entiendo que lo altamente esperable era que una madre sin ninguna patología ni inconveniente en su embarazo, de considerable estatura y contextura de media a grande, que ya había tenido su primer hijo de 3.700 gr (grande, pero no macrosómico) por parto vaginal sin inconvenientes, pudiera alumbrar de igual modo (y hasta más fácilmente, considerando que era su segundo hijo) un bebé que por ecografía tenía el mismo peso que el anterior. Por excepción, y lamentablemente, el peso real de G. fue muy superior, y los hechos no sucedieron como era válido presumir. Mas ello no torna irrazonable el juicio de probabilidad efectuado ex ante por la obstétrica y el obstetra demandados. Como lo destaca un autor, la procura de obtener una reparación a daños serios y lamentables, conduce a veces «a requerir que el galeno hubiera tenido actitudes y resoluciones que, como suele suceder, son claras ex post, desde la óptica privilegiada que nos depara el ver lo que sucedió una vez que ya sucedió (.).» (Rabinovich-Berkman, Ricardo D., «De médicos y dioses (o de las aporías que a veces construimos)»; RCyS2006, 485, La Ley, cita online AR/DOC/1569/2006).
Pero además, se debe considerar también que una cesárea, como intervención quirúrgica que es, entraña como regla, mayores riesgos que un parto natural (cf.perito tocoginecólogo; fs. 1403). Por ello, «en general la literatura disponible incluso revisiones siguiendo criterios basados en la evidencia no avala la cesárea preventiva o la inducción pretérmino como profilaxis de la distocia de hombros y sus complicaciones» (fs. 1403; en igual sentido se expidió la perito Navazio a fs. 1765). Por ello es que, a fs. 1424, a la pregunta de si «¿Debió efectuarse alguna intervención preventiva, sea inducción pretérmino del parto o operación cesárea electiva», el perito tocoginecólogo Campitelli fue contundente: «La respuesta es sin duda negativa toda vez que no existía en la paciente antecedentes, evidencia física o de laboratorio que la ubicaran dentro de los grupos de alto riesgo aceptados en la bibliografía para distocia de hombros».
Por otra parte, tampoco debe omitirse que «normalmente los diámetros de la cabeza son los mayores del feto, por lo que pasada la cabeza el resto sale con más facilidad» (del informe del Dr. Lavarello, fs. 465). De allí lo que refiere la perito Navazio en punto a que a menudo se recurre a la prueba de trabajo de parto para diagnosticar una desproporción cefalopélvica (fs. 1765). Si existe tal desproporción, el trabajo de parto no se desencadenará o se detendrá (ninguna de las dos cosas ocurrieron en autos), tras lo cual, podrá decidirse en ese momento una cesárea. Lo que ocurre es que en el caso, ocurrió el acontecimiento excepcional de la distocia de hombros, en donde la desproporción se produce ya no con la cabeza del feto sino con el diámetro biacromial (de hombro a hombro), por lo que la cabeza del feto queda fuera de la vulva de la madre (fs. 465). Pero ello, como se verá, dista de ser la regla.
Por otra parte, en lo que importa a la específica lesión (lesión del plexo braquial) que sufrió G., debía considerar también el obstetra que en un bebé del peso estimado para G.por ecografía, la distocia de hombros -una de las causas que puede provocarla- se produce en el 1% de los casos (y considerando el posible aumento de peso de 300 gr, se produce en el 5,4% de los casos; cf. perito ginecóloga Navazio; fs. 1764). Debía considerar también, pues ello es lo que refiere la ciencia médica actual, que «los factores de riesgo prenatal tienen un extremadamente pobre valor predictivo positivo» respecto de la distocia d hombros (cf. perito tocoginecólogo a fs. 1400 e informe de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de la Provincia de Buenos Aires -SOGBA- a fs. 1191). Y además, que conforme la perito Navazio, sólo el 1,4% de las lesiones en el plexo braquial son graves (fs. 1763); y en el 92% de los casos la recuperación es completa (informe SOGBA, fs. 1191) Y todo ello con el agregado de que, como se ha probado, la selección del procedimiento de parto por cesárea ni siquiera elimina las posibilidades de una lesión en el plexo braquial. Así lo expresó la perito ginecóloga Navazio al destacar que «es incorrecto suponer que un parto por cesárea proporcionaría alguna garantía con este tipo de lesiones, numerosos trabajos atestiguan la aparición de parálisis de Erb, fracturas de cráneo y fracturas de huesos largos en niños nacidos por cesárea.» (fs. 1764 vta). Así lo expresó también la SOGBA, al informar que ningún método obstétrico es superior a otro en cuanto a prevenir lesiones en situaciones como la presentada en estos obrados (fs. 1191).
Es interesante destacar en igual sentido lo expresado en una publicación efectuada por el Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, titulada «Aspectos medicolegales de la parálisis braquial en obstetricia» (Horacio A. Schia
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