#Fallos Un caso fortuito: No hubo incumplimiento de los médicos por los daños padecidos por la paciente luego de la intervención quirúrgica, pues los demandados no estaban en conocimiento de la patología congénita de la paciente
recurso de nulidad
Partes: A. Y. c/ Clínica Médico Quirúrgica Sanatorio Junín S.A. y otros s/ daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc. estado)
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 3 de agosto de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-145068-AR|MJJ145068|MJJ145068
No hubo incumplimientos por parte de los médicos por los daños padecidos por la actora luego de la intervención quirúrgica pues los demandados no estaban en conocimiento de la patología congénita de la paciente, en cuyo caso, el temperamento terapéutico hubiera sido otro.
Sumario:
1.-Corresponde descartar incumplimientos de obligaciones de medio y de resultado de los profesionales demandados pues de haber sido conocida la patología congénita existente en la actora otro hubiera sido el temperamento terapéutico a seguir por la litiasis; pero la misma al no ser sospechable a través de los estudios practicados según las precauciones exigibles era un evento imposible de ser contemplado, por ello habiendo sido correctamente caracterizado su ocurrencia como un caso fortuito (art. 514 del CCiv.) totalmente extraño a los riesgos propios de la práctica quirúrgica a realizar, no puede decirse que haya mediado un defecto de información que afectare el consentimiento prestado a su realización y lo trasladase a los profesionales médicos.
2.-Toda vez que siempre estamos hablando de riesgos ‘previsibles’ (art. 5 inc. d in fine LDP) y no de lo que lo resultó ser un hallazgo, en la medida que con la diligencia debida en forma previa no había sido detectado, mal podía informarse a la actora de un riesgo cuya causa se determinó con posterioridad al evento.
3.-Habiendo quedado descartados incumplimientos de obligaciones de medio y de resultado de los profesionales demandados que comprometan su responsabilidad y que se hayan configurado inobservancias de parte del ente asistencial que permiten su imputación por un factor objetivo de atribución, la demanda resarcitoria por las lamentables secuelas que padece la actora ha sido bien rechazada, quedando obviamente sin asidero la pretensión de daño punitivo.
4.-No existen elementos probatorios que revelen que la práctica anestésica haya sido incorrecta pues el perito informa que en la historia clínica consta la planilla escrita del tratamiento anestésico con descripción adecuada de la evolución de los parámetros de los signos vitales durante la intervención quirúrgica de la paciente y tampoco que el procedimiento de insuflación necesario para la cirugía laparoscópica que en abstracto puede ser causa de embolia gaseosa haya sido mal realizado y produjera el DEM y PCR y la consecuente encefalopatía hipóxica-anóxica.
5.-De la prueba pericial médica surgen elementos probatorios abundantes y suficientes que dan explicación acabada de que la cardiopatía congénita fue el factor único y determinante del curso de los acontecimientos pues la causa de dicha complicación fue la patología preexistente que padecía la paciente, la que no surgía de los mencionados estudios prequirúrgicos, que resultó ser una embolia paradójica ante una comunicación interauricular el embolo puede ganar la circulación izquierda a través del orificio y terminar en el cerebro.
6.-Carece de toda relevancia el encuadre normativo, en lo que hace hincapié la recurrente, de algunos aspectos contractuales bajo la normativa del derecho del consumidor, obviamente en la relación paciente-centro asistencial (y no con los profesionales médicos art. 2 Ley 24.240) y las obligaciones secundaria de seguridad y de garantía que le corresponden, en tanto del análisis de la ejecución de sus prestaciones (atención en quirófano y en UTI, consultas a especialistas y derivación a otro establecimiento) ningún déficit se advierte.
7.-La falta de abordaje en la sentencia de primera instancia acerca del planteo referido a la ausencia o deficiencia del consentimiento informado no no justifica decretar su nulidad, ya que, cuando por medio del recurso de apelación es factible concretar la posibilidad saneadora de la sentencia por defectos u omisiones que puedan afectarla, el recurso de nulidad carece de viabilidad, habida cuenta de la absorción de dicho remedio procesal por el recurso de apelación (art. 253 CPCC).
Fallo:
En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac. 3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN y GASTON MARIO VOLTA, en causa nº JU-5626-2013 caratulada: “A.,Y. C/ CLINICA MEDICO QUIRURGICA SANATORIO JUNIN S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán y Volta.-
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
I- En la sentencia dictada en fecha 16/12/22 la Sra. Jueza de primera instancia rechazó la pretensión de daños y perjuicios interpuesta por A. H. C., en su rol de curador de A. M. C., contra la Clínica Médico Quirúrgica Sanatorio Junín S.A., los Dres. A. M. y A. D. G. y las citadas en garantía Seguros Médicos S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A.
La pretensión está dirigida a obtener la reparación de los daños que la Sra. C. habría padecido como consecuencia de la mala praxis que la actora atribuye a los médicos M. y G., en oportunidad en que, siendo sometida a una intervención quirúrgica -colecistectomía- en la clínica de demandada, sufrió una encefalopatía anóxica.
Para fundar el rechazo, la Sra.Jueza de primera instancia, luego de realizar un detenido análisis de la prueba rendida, haciendo hincapié en las conclusiones de los dictámenes periciales, tuvo por acreditado que la encefalopatía anóxia padecida se encuentra relacionada con una patología de origen congénito -cardiopatía congénita silente, comunicación interauricular, forámen oval permeable- que permitió el pasaje de CO2 (émbolos gaseosos) en la circulación arterial, por lo que en modo alguno puede inferirse la responsabilidad médica alegada.
En lo atinente a la responsabilidad del establecimiento asistencial, recordó que la misma es indirecta con base en su obligación de seguridad, por lo que la existencia de culpa médica es presupuesto de la violación del deber de seguridad.
II- El pronunciamiento fue apelado por la parte actora en fecha 26/12/22, y habiéndose concedido libremente el recurso, radicado el expediente ante esta instancia, la recurrente expresó agravios en fecha 3/4/23.
Los agravios pueden sintetizarse, siguiendo los capítulos que propone la recurrente, de la siguiente manera:
a. Derecho aplicable:
Sostuvo que existe una “manipulación” del derecho aplicable, puesto que la sentencia anticipa que resulta aplicable el art. 1735 del CCC pero luego no lo hace.
En el mismo título, denunció la omisión de tratamiento del incumplimiento del deber de información, y en particular, la ausencia de consentimiento informado, poniendo de resalto que el documento por el cual se afirmó el cumplimiento de dicha carga legal se encuentra totalmente en blanco.
También destacó que la historia clínica, además de resultar ilegible, se encuentra incompleta, dado que comienza el día de la internación, cuando la atención médica comenzó antes.
b. Carga de la prueba.
Criticó que la jueza haya afirmado que resulta irrelevante entrar a considerar quien tenía la carga de arrimar la prueba al proceso, cuando tal carga pesa sobre la demandada, al menos en lo que respecta al consentimiento informado y la actuación prudente, diligente y perita. Cita en apoyo de su postura el mencionado art.1735 del CCC, la ley 24.240 y el art. 6 de la ley 26.529.
c. La anestesia. Riesgos y responsabilidades.
Afirmó que no caben dudas de que la anestesia que se le aplicó a la paciente fue la que causó el daño.
En tal sentido, dijo que los gases, drogas y la insuflación, son cosas y actividades riesgosas y viciosas, y su manipulación exigen máxima prudencia; y en el caso, ni los médicos ni los peritos dan cuenta de las razones y necesidad médica de insuflar dos veces (doble cantidad de gases y drogas al cuerpo) porque en la primera oportunidad no se obtuvieron los resultados obtenidos. Agregó que la gravedad de la situación surge de los informes presentados por las universidades nacionales y del Ministerio de Salud, concluyendo que si no se le hubiera aplicado anestesia, el daño no se habría producido.
d. Obligación de seguridad.
También se agravió del tramo de la sentencia que sostuvo que la clínica solo responde cuando existe un hecho ilícito dañoso cometido por culpa del dependiente.
Sostuvo que se parte de un concepto “minimalista” y que en la organización médica privada contrae neumonía, tiene una sepsis asociada con fallas orgánicas que solo se relacionan con las obligaciones y deberes de la organización.
Recordó que la institución es responsable de que el consentimiento informado se exprese adecuadamente, es la dueña de la anestesia, de las instalaciones y responde por la salubridad, seguridad e higiene.
e.La responsabilidad de los médicos
Bajo este título se agravió del tramo de la sentencia que concluye que los médicos no tienen responsabilidad y le atribuye el daño a una patología preexistente.
Alegó que ello resulta carente de sustento lógico, planteando una serie de hipótesis fácticas, en donde se plantea la posibilidad de que, ante una paciente que está bien, que tiene litiasis vesicular, pero igualmente tiene plena capacidad y que concurre a un centro médico privado, al ser informada debidamente sobre las posibles complicaciones decide no llevar adelante la práctica médica. Mientras que, en este caso, la clínica la recibió, le cobró, no le informaron nada, no brindó el consentimiento informado; en el quirófano nadie sabe lo que pasó y al final, le arruinaron la vida, dejándole un 70% de incapacidad.
En la misma dirección, dijo que fueron los médicos y la clínica los que ordenaron los estudios, omitieron estudios completos y adecuados en forma previa al daño, evaluaron incorrectamente el resultado (ASA I, II o III).
También adujo que el daño aconteció porque la insuflaron los gases para el procedimiento anestésico, y que las deficiencias en el consentimiento informado y la confección de la historia clínica también le es atribuible.
e. Inexistencia de caso fortuito.
Partiendo de que la sentencia se hace eco de esa defensa de las demandadas, explicó que en el CC derogado no existía el “hecho de la víctima” sino la “culpa de la víctima”, o sea, que no alcanzaba para eximir de responsabilidad el acto materialmente expresado sino que requería además que la víctima actuare con culpa, lo que resulta imposible en el caso ya que se encontraba inconsciente.
Agregó que también resulta erróneo “sugerir” que el hecho (inexistente) de la víctima pudiere tener la característica del caso fortuito, porque no se puede invocar el caso fortuito cuando estamos en presencia de una contingencia propia del riesgo de la cosa o de la actividad.
f.Las tasas de efectos adversos y mortalidad informadas.
Aquí nuevamente le achacó a la organización empresarial y los médicos el incumplimiento del deber de información, ahora con énfasis en las tasas de mortalidad que surgen de los informes agregados al expediente.
g. Daño punitivo.
Finalmente, solicitó la aplicación del instituto, así como también la actualización de la condena contra las aseguradoras, tomando valores actuales.
III.- Corrido el traslado de la reseñada fundamentación, fue replicado por los codemandados G., M., la Clínica Médica Quirúrgica Sanatorio Junín, y por TPC Compañía de Seguros S.A., mediante las presentaciones de fecha 17/4/23; y por Seguros Médicos S.A. mediante la presentación de fecha 18/4/23.
En fecha 30/5/23 dictaminó el representante del Ministerio Público Fiscal, luego de lo cual, se dictó el llamado de autos para sentencia, cuya firmeza dejó los presentes en condiciones de ser resueltos (art. 263 del CPCC).
IV.- En esa labor he de comenzar señalando que, independientemente de la suerte del recurso actoral, no se evidencia en su factura los déficits técnicos que se le achacan ya que contiene una crítica concreta y razonada del fallo, por lo que la solicitud de deserción de la demandada debe ser desestimada (arts. 260 y 261 CPCC).
También considero útil recordar que la CSJN ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.) y que tampoco tiene el deber de ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (Fallos 274:113; 280:3201; 144:611), por lo que me ocuparé de las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto, inclinándome por los medios probatorios que produzcan mayor convicción.En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (su obra “Proceso y derecho procesal”, Ed. Aguilar, Madrid, 1960, p. 971, párr. 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en “Estudios sobre el proceso civil”, ps. 369 y ss.).
V.- Dicho eso y antes de ocuparme de los planteos recursivos, de la pormenorizada reseña que hizo la sentenciante de los elementos probatorios aportados resulta imprescindible, a los fines de la valoración de los actos médicos cuestionados y su relación causal con las secuelas incapacitantes que presenta la Sra. C., detallar los hechos que he de tener por acreditados (arts. 375 y 384 del CPC):
1) La actora fue internada en el Sanatorio el 13/12/2011 para la realización de una cirugía laparoscópica programada de colecistectomía en razón de presentar litiasis vesicular múltiple sintomática. “Apenas iniciado el acto anestésico-quirúrgico se detecta una complicación (“disociación electromecánica”) ante lo cual se procedió a suspender las maniobras quirúrgicas y el equipo se abocó a la reanimación cardio pulmonar, solicitando colaboración del terapista. Revertida la situación, que demandó unos cinco minutos, fue derivada a UTI, donde continuaron con maniobras de soporte” (ver pericia médica de anestesiología Dr. Raul Huarte fs. 880 punto 2). En foja quirúrgica el Dr. G. anota “.el anestesiólogo informa de alteraciones electrocardiográficas por lo cual se suspende la cirugía”
2) “En HC consta reconocimiento pre anestésico de signos vitales de la paciente. En HC consta monitoreo de actividad eléctrica cardíaca intraoperatoria.Consta monitoreo intraoperatorio de CO2. Consta permanencia del anestesiólogo en todo momento de la asistencia de la paciente. En HC consta la planilla escrita del tratamiento anestésico con descripción adecuada de la evolución de los parámetros de los signos vitales durante la intervención quirúrgica de la paciente” (resp. 7 y8 cuestionario de la actora pericia del Dr. García fs.981).
El perito anestesiólogo informó “la técnica y medicamentos utilizados son parte de la práctica habitual y adecuada para este tipo de cirugías” (fs. 880 punto 5)
3) En HC consta que “se realiza maniobras de reanimación cardiopulmonar” (RCP) y se detalla la medicación utilizada “atropina, adrenalina, bicarbonato de sodio, gluconato de calcio, noradrenalina, Voluven” El terapista Dr. Ricardo Masague -quien concurrió al quirófano llamado por el paro cardíaco-, describe que “cuando llegó la situación estaba ya controlada, había salido del paro”, y que tenía “pupilas intermedias reactivas” – “el estado de las pupilas al llegar a UTI son indicio que la reanimación fue efectiva y que el tiempo de la misma fue breve”- ( ver pericia anestesiológica puntos 10 y 11 fs. 880vta/881; declaración testimonial del Dr. Masague fs. 1303). El perito médico García informa “Según consta en HC se le realizó reanimación cardíaca en forma adecuada con fármacos” y “recibió ARM en la práctica quirúrgica y durante su internación desde los días 13/12/11 hasta el 14/12/11 donde recupera su ventilación fisiológica con buena respuesta” (resp. 10 y 14 fs. 982/3). Ello se ve corroborado por la evolución posterior favorable en las primeras horas, lográndose la extubación a las 12 hs (conforme lo consignado por los Dres. Erbiti y Baldoma. Ver también informe y declaración testimonial fs. 739/740 del cardiólogo Dr. Scattarello y resp. 11, 14 y 15 pericia anestesiológica citada)
4) El paro cardíaco secundario a disociación electromecánica (ver pericia fs. 846 tercer punto antecedentes) fue la causa de la encefalopatía hipóxica- anoxica ( HC Fleni y pericia cardiológica Dr. E. Garcia punto 22 cuestionario demandada fs. 992) determinante de su actual estado secuelar crónico (pericia neurológica fs. 847vta.puntos 4 y 5 conclusión). La encefalopatía resulta de “la falta de una oxigenación adecuada presumiblemente causada por hipotensión arterial sostenida durante un período de tiempo no muy prolongado ya que la zona noble del tejido encefálico (neuronas) es muy sensible y vulnerable a tal evento hemodinámico posiblemente agravado por embolia gaseosa” ( resp. 9 cuestionario actora pericia Dr. García fs. 981)
5) El mismo 13/12/2011 el cardiólogo de guardia Dr. Scattarello en UTI consigna (ver foja Interconsultas) como sospecha diagnóstica embolia gaseosa por CO2 y realiza ecocardiograma constando foramen oval permeable con shunt de izquierda a derecha. Observa además aumento del trabeculado del VI a nivel de cara lateral, lo que podría corresponder a miocardiopatía no compactada, concluyendo como “impresión diagnóstica Embolia pulmonar gaseosa. Miocardiopatía previa a cirugía silente” (ver pericia Dr. Huarte punto 9). En su declaración testimonial el especialista explica: “.en ese momento se realiza un ecocardiograma constatándole una cardiopatía congénita, que se llama comunicación interauricular, que es un orificio anormal que se produce en el tabique que separa las dos aurículas, la derecha de la izquierda, y eso es de origen congénito. Aparte se constata que el ventrículo izquierdo se encontraba dilatado y con poca fuerza para impulsar la sangre, lo que se mide es la fracción de eyección del mismo que era baja, tenía una depresión severa de la función ventricular, a su vez en una de las paredes del ventrículo se constata un traveculado a nivel del músculo que podría corresponder a una cardiopatía no compactada, que también es una enfermedad congénita, por lo tanto una vez tenido esos diagnósticos se ajusta el tratamiento farmacológico y se logra compensar a la paciente”
Esa patología cardíaca de origen congénito fue posteriormente confirmada por el cardiólogo Miguel Bustamante Labarta con el ecocardiograma doppler color. Así, en la documentación aportada por la actora (ver fs.30/31 y 1131) consignó: “función sistólica (global) del ventrículo izquierdo con deterioro de grado severo.Se observó la presencia de comunicación interauricular que compromete la zona de la fosa oval, con un diámetro máximo del orificio de aproximadamente 6 mm. A través de la misma se observa cortocircuito izquierda derecha con gradiente significativo de presión”. En su declaración testimonial de fs. 1295 dijo que tenía 2 tipos de patología: “una patología congénita que presenta un orificio entre 2 cavidades del corazón denominada comunicación interauricular, eso es un problema que viene del nacimiento, eso no es adquirido y por otro lado la paciente tiene dilatación de cavidades cardíacas con un deterioro severo de la contracción del ventrículo izquierdo que se denomina genéricamente miocardiopatía dilatada”. En razón de ello el perito Huarte concluye, con cita bibliográfica, “foramen oval permeable, lo que sumado a la hipertensión pulmonar, permitiría el pasaje de CO2 a la circulación arterial, con repercusiones cardíacas y neurológicas” (resp. 9 fs. 880vta.). El perito García en la contestación de la impugnación de fecha 17/8/2018 explica: ” el CO2 fue un simple medio físico que generó la encefalopatía hipóxica cerebral. La causa efectiva de dicha hipoxia fue en el caso de esta paciente la patología preexistente que no surgió de los estudios prequirúrgicos que la paciente presentara de modo previo a la cirugía”
VI.- Ya en directa respuesta a los cuestionamientos que se formulan, cabe decir:
1) La historia clínica (fs. 185/313) aportada por la demandada, contrariamente a lo expuesto, satisface el requisito de integridad, con registro en sus asientos de los actos médicos indicados y realizados (arts 15 y 16 de la ley 26.529). Ella ha permitido reconstruir pericialmente sin impedimento alguno todos los pasos de la atención brindada y ejercer documentadamente la defensa de los profesionales (Mosset Iturraspe-Piedecasas “Derechos del paciente” Rubinzal-Culzoni p.131/133).
Como la misma recurrente señala, de la misma se desprende la existencia de los controles previos al frustrado acto quirúrgico (ecografía de la que surge la litiasis del 5/11/2011 y radiografía de tórax del 7/12/2011) y también del informe de riesgo prequirúrgico. En ella se ha dejado constancia de información obtenida en las consultas previas a una cirugía programada (verbigracia hipotiroidismo, posible depresión, sobrepeso, hematocrito). Por otra parte los estudios que realizó la paciente en otros establecimientos asistenciales y que conforme lo expresado hubieron de ser prescriptos y tenidos en cuenta para la realización del acto quirúrgico son de su propiedad y guarda (por ello han sido agregados en la demanda, con lo que este cuestionamiento desde lo probatorio se torna abstracto), siendo suficiente su registro.
2) La patología de base determinante de los sucesos se trataba de una cardiopatía previa silente (diagnóstico del cardiólogo Scattarello; resp. 3 pericia del Dr. García fs. 980)
3) “Se infiere con estos hallazgos que dicha patología no podía ser prevista por los profesionales, al no surgir en el examen prequirúrgico, del interrogatorio efectuado a la paciente, o de otro elemento o indicio de diagnóstico” (resp. 9 in fine pericia Dr. Huarte)
4) Respecto de los estudios prequirúgicos, en lo que a cardiología se refiere, fueron los adecuados (ver “Exámenes preoperatorios de rutina en cirugía electiva: ¿cuál es la evidencia?” Dres. Nazar, Bastidas y Lema Rev Chil Cir vol.66 no.2 Santiago abr. 2014 http://dx.doi.org/10.4067/ S0718-40262014000200017; “Consenso de riesgo cardiovascular preoperatorio” Asociación Rosarina de Anestesia. Sociedad de Cardiología de Rosario https://www.cardiorosario.org.ar/articulos/consenso- de-riesgo-cardiovascular-preoperatorio/;”Consenso Argentino de Evaluación de Riesgo Cardiovascular en Cirugía No Cardíaca” Sociedad Argentina de Cardiología Área de Consensos y Normas en Revista Argentina de Cardiología vol. 84 suplemento, mayo 2016 https://www.sac.org.ar/wp-content/uploads/2016/07/consenso-argentino-de-evaluacion-de-riesgo-cardiovascular-e
-cirugia-no-cardiaca-1.pdf; Resolución SS Nº 1.562/002 BOCABA 1624. Publ. 06/02/2003 por la que se aprueba la “Guía de evaluación prequirúrgica para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-Cirugías programadas pacientes adultos”). En este sentido el Dr. García al contestar la impugnación dijo: ” los estudios requeridos son los habituales para la patología quirúrgica en cuestión”.
No están indicados – salvo que en la evaluación prequirúrgica el cardiólogo lo considere necesario- los estudios (ecocardiograma o ecocardiograma dopller color) en los que a posteriori del PCR se detectó la condición preexistente. El Dr. Bustamante Labarta declaró que si se hubiese detectado ese tipo de patología en el prequirúrgico eso hubiera formado parte del informe y el cirujano obra en función de lo que el informe sugiere y aclaró “que lo que él dijo es que si se detecta.porque no siempre se puede detectar, porque la evaluación prequirúrgica consta de un interrogatorio, examen clínico y electrocardiograma y ante la eventualidad de existir sospecha de e nfermedad cardíaca que requiera de una indicación precisa de un cuidado para la cirugía, el cardiólogo debe sugerir completar evaluación con otros estudios”.
El Dr. Scattarello ( fs. 739vta/740.) también manifestó: ” En la historia clínica consta una evaluación cardiovascular pre quirúrgica que era informada como normal, o sea que el riesgo cardiovascular era habitual para la edad y la condición de esa paciente. que no constaba esta patalogía y puede muchas veces pasar que el examen físico y el electrocardiograma sean normales en esta patología.que uno puede tener esta enfermedad, no tener soplos y tener un electro normal.[que el estudio prequirúrgico realizado] es el habitual y uno amplia los métodos complementarios de diagnóstico ante la presencia de una anormalidad , que en este caso, en el informe prequirúrgico no existía”
5) En el certificado del Cardiólogo Claudio Rocoma – profesional de la Asociación Mutual Mercantil que realizó el examen cardiológico prequirúrgico el 7/12/2011- agregado por la actora (ver fs. 37) se consignó “No se detectan trastornos agudos del ST compatibles con isquemia miocárdica. No se detectan trastornos isquémicos. Riesgo habitual”
En razón de ello el Dr. G. en HC, con un hepatograma y coagulación normal, con antecedente de hipotiroidismo, ¿depresión? y sobrepeso de la actora, en estudios complementarios ECG determina “riesgo habitual” y el Dr. M. en ficha anestésica “riesgo ASA II” (ver resp. 7 pericia Dr. Huarte).
Que después de todo lo reseñado, durante su internación en el Fleni el 29/12/2011 en la evaluación preanestésica se haya determinado ASA III (ver fs. 768) además de resultar coherente con el PCR y la cardiopatía ya diagnosticada ninguna contradicción o error de valoración implica de la categoría asignada en forma previa a la cirugía de colecistectomía. (“La paciente en ningún momento fue catalogada como riesgo ASA III” resp. perito Huarte fs. 1020).
Las escalas ASA I y ASA II tienen ambas, según la Sociedad Americana de Anestesiólogos, una tasa de mortalidad relacionada exclusivamente con la anestesia inferior al 1% , a diferencia de las restantes 3 categorías que superan ampliamente esa probabilidad (ver http://biocritic.es/ wp-content/uploads/2019/10/12-a-tema-Preoperatorio-6.pdf; Capítulo I-101 Enciclopedia Cirugia Digestiva F. Galindo y Colab.” Evaluación preoperatoria del paciente quirúrgico” en https://sacd.org.ar/wp-content/ uploads/2020/05/ucerouno.pdf).
En tales condiciones no era necesaria la presencia de un cardiólogo en quirófano (ver respuesta a repregunta del médico Serra fs.1296 vta. y del Dr. Scattarello a 2a y 3a -in fine- repregunta fs. fs. 740 y vta. ; cfme ¿Es necesaria la presencia del cardiólogo en quirófano? https:// anestesiologia blog/cardiologo-en-quirofano/)
6) No existen elementos probatorios que revelen que la práctica anestésica haya sido incorrecta (antes bien el perito García nos dice en la resp. 8 del cuestionario de la actora “en HC consta la planilla escrita del tratamiento anestésico con descripción adecuada de la evolución de los parámetros de los signos vitales durante la intervención quirúrgica de la paciente” y ver también respuesta afirmativa a la pregunta 7 de la parte demandada).
Tampoco que el procedimiento de insuflación necesario para la cirugía laparoscópica que en abstracto puede ser causa de embolia gaseosa (ver informe de la Universidad de Rosario fs. 872) haya sido mal realizado y produjera el DEM y PCR y la consecuente encefalopatía hipóxica-anóxica. Existen elementos probatorios abundantes y suficientes que dan explicación acabada de que la cardiopatía congénita fue el factor único y determinante del curso de los acontecimientos. “La causa de dicha complicación es la patología preexistente que padecía la paciente, la que no surgía de los mencionados estudios prequirúrgicos” (resp. perito Huarte fs. 1020);” fue una embolia paradójica.ante una comunicación interauricular el embolo puede ganar la circulación izquierda a través del orificio y terminar en el cerebro” (resp. de Scattarello fs. 740y vta). Terminante fue la contestación del perito Garcia del 17/8/2018: “el CO2 fue un simple medio físico.la causa efectiva fue la patología preexistente”. La bibliografía médica confirma el criterio científico en que se fundaron los dictámenes periciales y por ende su fuerza convictiva (art. 474 del CPCC): “El embolismo paradójico ocurre cuando la embolia procede de la circulación venosa y pasa a la arteria a través de un foramen oval permeable” (“Embolismo gaseoso arterial cerebral y coronario”. Rev Med Chile 2010; 138:1461-1462 http://dx.doi.org/ 10.4067/S0034-98872010001200018) “Debido a que el foramen oval puede permeabilizar en 25% de los seres humanos, al superar la presión de la aurícula derecha a la de la izquierda, esto explicaría los fenómenos embólicos paradójicos (coronarios, cerebrales, renales)” (“Embolismo de dióxido de carbono durante cirugía laparoscópica. Reporte de caso” Dres. Portela-Ortiz, García-Hernández, Delgadillo-Arauz, Contreras-Rincón, Arellano-Bocanegra Revista Mexicana de Anestesiología Vol. 41. No. 1 Enero-Marzo 2018 pp 54-58); “El defecto intracardiaco más frecuentemente asociado con los embolismos paradójicos es el foramen oval permeable (FOP)” (“Embolismo paradójico a través de foramen oval permeable coincidente con embolismo pulmonar “L. Olivencia, J.M. Soto y P. Martín de la Fuente Med. Intensiva vol.36 no.6 ago./sep. 2012 https://dx.doi.org/10.1016/j.medin.2011.11.003); “embolia paradójica de CO2. (principalmente debido a fosa oval permeable)” (“Embolia de dióxido de carbono” Ruth Köhnenkampf MD Revista Chilena de Anestesia Vol. 49 Núm. 4 pp. 473-480| https://doi.org/10.25237/revchilanestv49n04-03)
Debe tenerse presente que “la ocasión es también una condición del resultado, que favorece o activa el funcionamiento de la verdadera causa. Es decir, la ocasión no causa el daño, pero permite o facilita que ocurra”, pero no significa que sea adecuada o idónea para ocasionarlo (Zavala de González “Resarcimiento de daños” Hammurabi To. 4 p. 246) y que un estado anormal, patologías o disfuncionalidades de la víctima pueden significar origen exclusivo de su daño (Trigo Represas “Las predisposiciones anteriores de la víctima de u daño indemnizable” RCyS 2014-X, 51)
7) En razón de lo expuesto, carece de toda relevancia el encuadre normativo, en lo que hace hincapié la recurrente, de algunos aspectos contractuales bajo la normativa del derecho del consumidor, obviamente en la relación paciente-centro asistencial (y no con los profesionales médicos art.2 ley 24.240) y las obligaciones secundaria de seguridad y de garantía que le corresponden, en tanto del análisis de la ejecución de sus prestaciones (atención en quirófano y en UTI, consultas a especialistas y derivación a FLENI) ningún déficit se advierte.
En cuanto a la carga de la prueba, como bien decía Morello ella indica quien soporta el riesgo de no probar, determinando en tales casos como debe fallar el juez, pero ninguna importancia tiene cuando la plataforma probatoria es suficiente para la valoración de los distintos extremos de la responsabilidad endilgada, poniendo de manifiesto que no existió culpa alguna de los médicos tratantes y una prestación sanatorial adecuada (art. 512 CCiv). Por las mismas razones el régimen de cargas probatorias dinámicas que ahora consagra normativamente el art. 1735 CCCN (de aplicación inmediata pero no retroactiva, más allá de que era el criterio doctrinario y jurisprudencial que en materia de responsabilidad médica ya lo hace aplicable al caso) o directrices en caso de duda, ninguna incidencia tienen cuando la decisión se apoya en hechos esclarecidos.
Es del caso recordar lo que expresé en Expte. n°: JU-7951-2015 sent. del 25/10/2022 RS-288-2022 “.en relación a su acreditación [de la culpa profesional] si bien la teoría de las cargas probatorias dinámicas – doctrinaria y jurisprudencialmente receptada en el código anterior y legislativamente ahora consagrada en el art. 1735 CCCN- flexibiliza y modera la rígida regla de colocar la carga en quien invoca el hecho, subrayando el deber de colaboración, no conduce a una inversión del onus probandi, generando una presunción de culpa del galeno (Gamarra Jorge “Responsabilidad civil médica” To. 1 p. 138). Ahora bien, debe tenerse en consideración que el régimen mencionado cobra particularmente eficacia cuando la plataforma probatoria resulta escasa o arroja resultados confusos o contradictorios, ya que indica al juzgador como debe fallar según quien debe soportar ese déficit.Pero pierde relevancia cuando la misma es abundante, categórica y conteste en un sentido (art. 384 , 375 CPCC) III.- En el caso, las dos pericias médicas ofrecidas por las partes son terminantes en sus conclusiones. Como se ha dicho, en materia de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia médica, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623). Ahora bien, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconsej a, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).- extractos del fallo de la CNCiv. Sala J “Fernández, Mariela Viviana c. Clínica Boedo y otros s/ daños y perjuicios. Resp. Prof.Médicos y aux.” 12/11/2021 TR LALEY AR/JUR/178784/2021.La circunstancia de que la pericia médica no obligue al tribunal, no significa que pueda apartarse arbitrariamente de la misma; en todo caso la desestimación de las conclusiones debe ser razonable y científicamente fundada (CNCiv. Sala A, 20/06/2008, “G., J. G. c. P. G.S.A. y/o quien resulte responsable s/ daños y perjuicios” (Expte. n° 19.834 – año: 2008; en igual sentido, SCBA, 12/08/1986, “Burgos, Mabel c. Complejo Pesquero Marplatense S.A.I.C. s/ Incapacidad temporal”, AyS 1986 II, 390; ídem, 06/10/1992, “Ramírez, Nicolás c. Fortunato Bonelli y Cía. s/ Enfermedad accidente”, AyS 1992 III, 646; ídem, 21/12/1993, “Romero, Jesús Felipe c. SOMISA s/ Enfermedad accidente”, en Juba sum. B6827)”. Máxime cuando en la valoración de las conclusiones de las pericias, ejercitando la facultad de apelar a principios de saber científico verificables conforme a las reglas de la sana crítica (SCBA Ac. 71956 “Carrizo” sent. del 6/4/2016 voto del Dr. Gnoud y precedentes allí citados) he recurrido y citado otros estudios científicos en la materia que las avalan.
VII.- Prosigo con el planteo referido a la ausencia o deficiencia del consentimiento informado.
El mismo fue introducido en la demanda y no fue abordado en la sentencia de primera instancia. Esa omisión no justifica decretar su nulidad, ya que, cuando por medio del recurso de apelación es factible concretar la posibilidad saneadora de la sentencia por defectos u omisiones que puedan afectarla, el recurso de nulidad carece de viabilidad, habida cuenta de la absorción de dicho remedio procesal por el recurso de apelación (art.253 CPCC).
Que debe considerarse como una cuestión esencial ninguna duda cabe, en tanto “la omisión o el defecto en la obtención del previo consentimiento informado del paciente, acarrea como lógica consecuencia el incumplimiento contractual por parte del médico o del ente asistencial, y ello bastará para generar en favor del enfermo una indemnización por los daños sufridos por ello, aun cuando el acto médico se haya llevado a cabo de conformidad con la lex artis. Gamarra sostiene que la omisión del consentimiento informado configura el incumplimiento de una obligación de resultado que incumbe al prestador del servicio asistencial, y por sí solo genera responsabilidad” (Calvo Costa “Responsabilidad civil médica” To. I La Ley p. 502)
Innecesario es sin embargo que me ocupe de la controvertida cuestión de la extensión que correspondería a tal resarcimiento (ver las distintas posturas que al respecto se sostienen, entre otros en la obra de Calvo Costa mencionada p. 505/6; Prevot “Consentimiento informado y responsabilidad civil” La Ley 2006-E, 96; Meneghini “Derecho médico. Consentimiento informado” elDial DCE38), ya que en el sublite no se verifican los presupuestos para su procedencia.
En efecto, si bien es cierto que el formulario de fs. 185 ha sido firmado en blanco (lamentable y no tan infrecuente práctica que no satisface la exigencia del art. 7 de la ley 26.529), al margen de que en ningún caso la formalidad aplicable responde a una forma ad solemnitatem (SCJ Mendoza “Q. C. B. c/ A. E. y otros s/ ordinario” rec. ext. de inconstitucionalidad 14-jun-2017 Cita:MJ-JU-M-105305-AR | MJJ105305) por cuanto “aún ante la inexistencia de un consentimiento informado por escrito, con firma del paciente, nada obsta a que quede demostrado que el prestador médico explicó, acabadamente, las características de la práctica a que iba a someterse, con profusión de datos respecto de los riesgos y beneficios que la misma conllevaba y que obtuvo el asentimiento del mismo” y “la jurisprudencia, con muy buen criterio, ha admitido su existencia ante la evidencia del caso, creando, sin colocarle marbete alguno, el consentimiento informado tácito” (Meneghini trabajo citado), aquí aun de tenerlo por inexistente ninguna relación causal tendría con el daño sufrido.
Paso a explicarme. Conforme la ley de derechos del paciente, que hoy en términos similares prevé el art. 59 CCCN, la declaración de voluntad suficiente requiere una información previa “clara, precisa y adecuada” (art. 5). Como apunta López Mesa (“Los médicos y la información debida al paciente en el Código Civil y Comercial” La Ley 2016-A, 1021) “Dicho consentimiento no debe ser desligado del proceso de curación del paciente, marco en qué él se inserta, como tampoco puede desligarse de dicho proceso la información previa a él. La información al paciente es una labor que debe llevarse a cabo con prudencia y tino y sin caer en extremos. Entre abrumar al paciente y minar su confianza con datos estadísticos irrelevantes, en un extremo; y retacearle la información, en el otro, existe un ancho campo por donde debe transitar el profesional médico durante el acto informativo. El ejercicio del deber de información por parte del facultativo nos coloca nuevamente ante una cuestión de proporciones, no siendo adecuado ni el exceso ni el defecto en ese mettier”. Se trataba de una operación laparoscópica y programada de vesícula, en la que la anestesia general formaba parte de la misma, lo que constituye un dato obvio e inocultable.El debate en cuanto a su contenido (desde la doctrina del “estandar profesional” que con resabios paternalistas lo deja librado a lo que el médico considere conveniente, pasando por la del derecho norteamericano de los “riesgos significativos” y la de los autores franceses de los riesgos frecuentes, ver Calvo Costa “El deber de información en la responsabilidad civil médica. El consentimiento informado” RCCyC 2017 junio, 71) revela la importancia de los cuatro aspectos a tener en cuenta del riesgo: su naturaleza, magnitud, probabilidad e inminencia (Highton-Wierzba “La relación médico-paciente. El consentimiento informado” Ad-Hoc N° 429 p. 281/282). Y en este sentido, más allá de las especificaciones del precepto mencionado de la ley 26.529, sigue teniendo vigencia la clasificación de Castaño de Restrepo que hace suya Vázquez Ferreyra (“El consentimiento informado en la práctica médica” Cita: TR LALEY 0003/008379):1- Riesgos insignificantes pero de común ocurrencia: deben ser informados. 2- Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que sean informados. 3- Riesgos de gravedad y común ocurrencia: deben ser detalladamente informados.4- Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados (en sentido similar el CMS en USA define como riesgo material los de alto grado de probabilidad pero bajo grado de severidad así como las complicaciones de grado muy bajo de probabilidad pero con un alto grado de severidad), aunque también se sostiene “que el médico debe informar sobre los riesgos más comunes, lo que se denomina riesgos estadísticos. No hay obligación de informar sobre los riesgos anormales, extraños” (Lorenzetti ” Responsabilidad civil de los médicos” 2a. ed. Rubinzal-Culzoni To. I p. 283).
Ahora bien, siempre estamos hablando de riesgos “previsibles” (art. 5 inc. d in fine LDP); no de lo que lo resultó ser un hallazgo, en la medida que con la diligencia debida en forma previa no había sido detectado. Mal podía informarse a la actora de un riesgo cuya causa se determinó con posterioridad al evento.De haber sido conocida la patología congénita existente otro hubiera sido el temperamento terapéutico a seguir por la litiasis; pero la misma al no ser sospechable a través de los estudios practicados según las precauciones exigibles era un evento imposible de ser contemplado. Por ello habiendo sido correctamente caracterizado su ocurrencia como un caso fortuito (art. 514 del CCivil por entonces vigente) totalmente extraño a los riesgos propios de la práctica quirúrgica a realizar, no puede decirse que haya mediado un defecto de información que afectare el consentimiento prestado a su realización y lo trasladase a los profesionales médicos.
Habiendo quedado descartados incumplimientos de obligaciones de medio y de resultado de los profesionales demandados que comprometan su responsabilidad y que se hayan configurado inobservancias de parte del ente asistencial que permiten su imputación por un factor objetivo de atribución, la demanda resarcitoria por las lamentables secuelas que padece la actora ha sido bien rechazada, quedando obviamente sin asidero la pretensión de daño punitivo
Doy así mi voto POR LA AFIRMATIVA.-
Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso: -artículo 168 de la Constitución Provincial-, estimo que CORRESPONDE:
CONFIRMAR la sentencia apelada. Con costas de Alzada a la parte actora (art. 68 del CPCC) Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley arancelaria).
ASI LO VOTO.-
Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC, se resuelve:
CONFIRMAR la sentencia apelada. Con costas de Alzada a la parte actora (art. 68 del CPCC) Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley arancelaria).
Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del Ac. 4013 SCBA. y oportunamente remítanse al juzgado de origen.-
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 03/08/2023 11:44:17 – CASTRO DURAN Ricardo Manuel – JUEZ
Funcionario Firmante: 03/08/2023 11:45:30 – GUARDIOLA Juan José – JUEZ
Funcionario Firmante: 03/08/2023 13:09:26 – VOLTA Gastón Mario – JUEZ
Funcionario Firmante: 03/08/2023 13:20:24 – SANTANNA Cristina Lujan – SECRETARIO DE CÁMARA
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Leer en https://aldiaargentina.microjuris.com/2023/08/14/fallos-un-caso-fortuito-no-hubo-incumplimiento-de-los-medicos-por-los-danos-padecidos-por-la-paciente-luego-de-la-intervencion-quirurgica-pues-los-demandados-no-estaban-en-conocimiento-de-la-patolo/