#Fallos Tuberculosis indemnizada: Omitieron realizar los estudios necesarios para detectar y tratar tuberculosis que padecía una paciente, y ahora deberán indemnizarla
inoponibilidad al tercero
Partes: B. G. D. c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) y otros s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: J
Fecha: 31-ago-2020
Cita: MJ-JU-M-127892-AR | MJJ127892 | MJJ127892
Responsabilidad del médico y de la obra social por no ordenar a una paciente los estudios necesarios para detectar y tratar la enfermedad que padecía -tuberculosis-. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que no ordenó oportunamente los estudios correspondientes, frente a los síntomas y signos que presentaba la paciente, lo que lo hace responsable por la pérdida de chance de que se adoptaran las medidas tendientes a lograr el diagnóstico y el tratamiento adecuado a sus dolencias a fin de evitar las consecuencias resultantes de la enfermedad -tuberculosis- finalmente diagnosticada y que fueran sindicadas por el experto; se ha quitado a la accionante la posibilidad de otorgarle una chance, una ocasión, una posibilidad de mejoría en su cuadro, al no diagnosticarse y practicarse en el momento oportuno el tratamiento requerido, aun en la hipótesis que los resultados pudieran ser inciertos o dudosos en cuanto a su efectividad.
2-La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales, toda vez que al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado.
3.-El invocado ‘abandono del tratamiento’ no puede admitirse, pues frente a la falta de respuestas favorables luego de un tiempo más que considerable y el cuadro progresivo de deterioro del paciente, sin explicaciones concretas del médico codemandado, no parece censurable la decisión de la actora de consultar otro profesional.
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4.-El carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias.
5.-Debe rechazarse la indemnización del lucro cesante, ya que la actora se encuentra jubilada desde la edad de 57 años, ya que la ley docente lo permite, y no puede concluirse que lo haya hecho por encontrarse imposibilitada de trabajar como docente debido a la enfermedad padecida.
6.-La oponibilidad del límite del seguro contratada deberá ajustarse a las normas vigentes al momento del efectivo pago por parte de la citada en garantía, pues se trata de pautas que también formaron parte de las condiciones de contratación, en tanto fueron expresamente consideradas en esa oportunidad.
Fallo:
Buenos Aires, a los días del mes de agosto del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala «J» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados «B G D contra CENTRO DE ENFERMEDADES RESPIRATORIAS INFANTILES (CERI) y OTROS sobre DAÑOS Y PERJUICIOS» respecto de la sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores juezas de cámara doctoras: GABRIELA MARIEL SCOLARICI–BEATRIZ A VERON
A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici, dijo:
I. La sentencia de primera instancia dictada con fecha 13 de Noviembre de 2019 (obrante a fs. 1232/1252) declaró la inoponiblidad de los límites de cobertura invocados por las citadas en garantía, con relación a la parte actora, e hizo lugar a la demanda impetrada por G D B contra C R D, «CENTRO DE ENFERMEDADES RESPIRATORIAS INFANTILES SA» (CERI) y «OBRA SOCIAL DE LA ACTIVIDAD DE SEGUROS, REASEGUROS, CAPITALIZACION Y AHORRO Y PRESTAMO PARA LA VIVIENDA»(OSSEG), «FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A.» y «SMG SEGUROS S.A.», con costas (arts. 68 y 69 del CPCC) condenando a los accionados al pago de la suma de pesos trescientos seis mil doscientos ($ 306.200) con más los intereses y las costas del proceso.
II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios la parte actora a fs. 1338/1355 y el codemandado C R D a fs. 1416/1451.
A fs. 1391/ 1400 y fs. 1402/1413 lucen las quejas de Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles S.A. (CERI) y de Federación Patronal Seguros SA.
A fs. 1304/1335 expresa agravios SMG Seguros S.A. y a fs. 1489/1496 la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros Capitalización y Ahorro y Préstamos para la Vivienda «OSSEG».
Corridos los pertinentes traslados de ley lucen a fs.1378/1389 y fs. 1453/1459 los respondes de la actora a sus contrarias.
Asimismo obran a fs. 1357, fs.1415, fs.1460/1461 y fs. 1462/1469 los respondes del demandado C R. D a las contrapartes.
En los libelos de fs. 1360/1365 fs. 1476/ 1479 y fs. 1498/1501 respectivamente las co demandadas, SMG Seguros S.A, Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles S.A. y Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros Capitalización y Ahorro y Préstamos para la Vivienda OSSEG, contestan el traslado de los agravios vertidos por la parte actora.
Con fecha 24 de agosto de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
III. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la «temporalidad» de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.
IV.Breve reseña de los hechos Motiva el inicio de las presentes actuaciones los daños y perjuicios padecidos por la actora G D B, derivados de la deficiente atención médica brindada por el accionado C R D, el «Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles» (CERI) y la «Obra Social de Seguros» (OSSEG).
Refiere la accionante en su presentación inicial que desde el año 2002 se atendía por intermedio de su Obra social OSSEG en el Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) habiendo sido derivada en el mes de Noviembre de ese año para su atención más especializada al Dr. D.
Los primeros días de octubre de 2006 consulta al citado profesional pues tenía tos persistente y un fuerte cansancio, quien le prescribió el antibiótico «Cefurox», a pesar de lo cual los malestares persistían, entonces le prescribió la realización de una tomografía computada, la que la actora realizó el 4 de diciembre de 2006.
En la misma se informa que los hallazgos tomográficos parecerían corresponder a un proceso infeccioso específico y se sugiere avanzar en el diagnóstico etiológico. Sin embargo, el Dr. D hace caso omiso a dicha indicación y mantuvo el diagnóstico de Bronquitis Aguda, continuando con la medicación sin más estudios.
El 10 de enero de 2007 le indicó otra tomografía y radiografía que no mostró cambios significativos, a pesar de los antibióticos prescriptos, el tiempo transcurrido y los síntomas que padecía la actora que fueron comunicados al Dr. D, quien los atribuía a reacciones adversas a los medicamentos y otras veces al estado de ánimo de la actora.
Manifiesta que al empeorar su estado, concurrió en varias oportunidades al Centro, pero fue recién el 22 de mayo de 2007 cuando le efectuaron otra tomografía y descubren que habían aumentado en número y tamaño las lesiones nodulares. De forma inmediata el profesional le suspendió el Sporanox y le preguntó si tenía aplicada la BCG.Asimismo, ordenó realizar PPD (prueba cutánea para detectar infección tuberculosa) y examen de esputo (BAAR).
Posteriormente, señala la actora que se contacta con la Dra. Marisa Gutiérrez del Hospital Tornú, quien le diagnostica a primera vista tuberculosis, sin perjuicio de ello le ordena los estudios correspondientes que efectuados el 19 de junio de 2007, le confirman que padecía tuberculosis pulmonar con al menos ocho meses de evolución.
Manifiesta que inició el tratamiento antituberculoso en el Hospital Tornú, que finalizó el 17 de diciembre y a partir de septiembre de 2009 comenzó a atenderse con el Dr. Del Rio en forma privada.
En virtud de los antecedentes descriptos sostiene que la demora negligente en el diagnóstico de la enfermedad por parte del Dr. D le provocó terribles huellas, que deberá padecer el resto de sus días, por los que promueve la presente acción de daños y perjuicios.
V. Agravios Cuestiona la actora sustancialmente la desacertada valoración de la prueba producida, indica que el sentenciante de grado erróneamente estimó que la TCB le ha agregado un salto de estadio III al IV de las incapacidades respiratorias, entendiendo la quejosa que ello es falaz, pues está demostrado que en 2002 tenía un estadio I y que en 2007 un estadio IV. Asimismo, funda su queja en el quantum reconocido por incapacidad sobreviniente incluyendo el daño psíquico en el físico, pues señala que cuantificarlos en conjunto, implica un desmedro a su parte en tanto las discapacidades son de distinto orden como por el arbitrario monto establecido por el tratamiento psicológico.También por el rechazo del lucro cesante y reintegro de gastos, daño moral y tasa de interés fijada en el decisorio.
Por su parte, el demandado C R D cuestiona la asignación de responsabilidad que se le atribuye basada en la equivocada premisa de haber errado el diagnóstico de la dolencia padecida por la actora y que no indicó oportunamente los estudios necesarios para arribar a un diagnóstico de certeza respecto de su enfermedad.
Manifiesta que la presunción de culpabilidad quedó desvirtuada por la actuación de una causa ajena, que fue la conducta omisiva de la paciente quien, sistemáticamente incumplió con las indicaciones médicas, lo que hubiera permitido arribar en tiempo más próximo a un diagnóstico de certeza. Que ya había indicado, en la consulta del 7 de diciembre de 2006 la realización de directo y cultivo de esputo con el fin de arribar a un diagnóstico diferencial, objetivo incumplido por la omisión de realizar tales estudios por la actora. Concretamente, se indicó en esa consulta:asistencia kinésica respiratoria y directo y cultivo de esputo y como Plan B, si no mejoraba, el camino a seguir en caso de no mejoría-, realizar Fibrobroncoscopía (FBC) con biopsia transbronquial + cepillado y lavado broncoalveolar (bal).- Entiende el apelante que quedó acreditado en autos que la conducta a partir de la temprana consulta del 7 de diciembre de 2006 -en que indicó los estudios necesarios para arribar a un diagnóstico diferencial de la tuberculosis se ajustó a los dictados de la lex artis para el caso sometido a su tratamiento; que fueron los incumplimientos en que incurriera la parte actora, los que impidieron un temprano diagnóstico de su enfermedad.
Subsidiariamente cuestiona el elevado monto fijado a la indemnización del rubro incapacidad sobreviniente, pues no puede obviarse que la actora era una paciente con enfermedad pulmonar obstructiva crónica, EPOC, bronquiectasias, más tabaquismo, derivada a la consulta por los hallazgos en una tomografía axial computada de tórax realizada el 29/11/2002; el excesivo monto fijado por daño moral y el que se ha receptado por el supuesto lucro cesante del que dice se viera privada la actora de su actividad como productora de seguros. Igualmente disputa la suma fijada gastos médicos y traslados; pues la misma se aparta de la prudencia que debe regir la estimación judicial, máxime habida cuenta que la actora contaba con una obra social, como la tasa de interés fijada en el decisorio recurrido.
A su turno «C.E.R.I. CENTRO DE ENFERMEDADES RESPIRATORIAS INFANTILES» discute la responsabilidad que efectúa el a quo, en atención a que no tuvo en cuenta, que los e studios correspondientes le habían sido oportunamente prescriptos por el Dr. D, quien estaba en el camino correcto para llegar al diagnóstico de certeza que requería la tuberculosis, y fue la conducta de la paciente la que le impidió su obtención.Que no hubo «error de diagnóstico», toda vez que no se pudo establecer con certeza la época en que se contrajo la enfermedad; que la sintomatología que presentaba la actora al comienzo era errática, fundamentalmente por todos sus padecimientos preexistentes y que el abandono del tratamiento o, si se quiere, el incumplimiento por parte de la accionante de los estudios solicitados por el Dr. D, ha ocasionado la ruptura del nexo causal entre el accionar médico y el daño sufrido.
Añade, la improcedencia de los rubros admitidos como su cuantía en torno a la incapacidad sobreviniente, daño psicológico, daño moral, lucro cesante, gastos realizados y por la tasa de interés establecida en el pronunciamiento de grado.
La Obra Social de la Actividad de Seguros, expone que de las constancias de autos, se desprende que con fecha 07/12/2006, el Dr. D, solicitó un examen, -denominado «cultivo de esputo», (examen de laboratorio), cuya realización en tiempo y forma hubiese sido decisiva para alcanzar el diagnóstico de tuberculosis. Sin perjuicio de ello, la actora no cumplió con la orden médica, que de haberse cumplido en tiempo y forma el galeno tratante hubiese contado con los elementos de juicio necesarios para evaluar el cuadro de la paciente, mientras que si se sometió a dichos estudios ante las indicaciones de la Dra. Gutiérrez.
Critica el informe pericial efectuado en autos, el que derivó en una incorrecta conclusión de los hechos objeto de debate, pues el obrar del Dr. D, se ajustó plenamente a las reglas del arte y claro está, que no contó con la totalidad de los estudios requeridos para alcanzar un diagnóstico de certeza. Que el decisorio de grado, ha omitido una valoración adecuada, de las numerosas -y muy válidas- observaciones que el informe pericial médico mereció, de su parte como así también, del resto de los codemandados.
Asimismo indica que el vínculo entre la Obra Social y la Sra.B tiene su origen en el carácter de productora de seguros; y por tal motivo, el vínculo jurídico de la obra social con sus afiliados no reconoce una fuente contractual onerosa de derecho privado, sino que deriva de un imperativo legal. Que más allá del control de asistencia e internación genérica que corresponde, la resolución en crisis no ha tenido en cuenta que escapa a la esfera de acción de la obra social, el control directo sobre los hechos o el accionar de las personas que presuntamente habrían causado el daño. No cabe exigirle a OSSEG un deber tácito de seguridad pleno que exceda sus reales posibilidades de control, y en razón de ello, no existe acción u omisión alguna imputable a mi mandante. Funda su queja asimismo en los rubros indemnizatorios fijados en el pronunciamiento relativo a la incapacidad sobreviniente, física y psíquica, daño moral, lucro cesante gastos realizados reconocidos en favor de la parte actora.
La co demandada Federación Patronal Seguros S.A. sustancialemnte se agravia de la declaración de inoponibilidad de los límites de cobertura de la póliza contratada a la parte actora, del análisis probatorio efectuado en torno a la atribución de responsabilidad y la inexistente relación de causalidad entre las consecuencia dañosas y el actuar del Dr. D.
Asimismo, impugna la totalidad de los rubros y monto asignados en concepto de Incapacidad Sobreviniente, Psíquica y Tratamiento Psicológico, reconocimiento del rubro Lucro Cesante. El elevado monto otorgado en concepto de daño moral, la indemnización otorgada en concepto de gastos y el interés aplicable al caso.
En cuanto a las costas señala la quejosa que para el hipotético e improbable caso que se confirme la condena pide expresamente se aclare que las costas que ha de abonar lo sean en proporción a la suma asegurada. aplicándose el prorrateo del art 505 del Código Civil . (Actual Art. 730 del CCYCN).
SMG COMPANIA DE SEGUROS ARGENTINA SA.se agravia de la incorrecta declaración de inoponibilidad de los límites de cobertura de la póliza emitida desconociendo la jurisprudencia del máximo Tribunal sobre la materia y cuestiona la improcedente e infundada responsabilidad dictaminada como la omisión de considerar el abandono de tratamiento de la actora. Señala que la arbitrariedad de lo resuelto es palmaria: dado que el Inferior se ha apartado de la verdad objetiva de los hechos de Litis, funda su queja también en la cuantía de la incapacidad sobreviniente física y psíquica, daño moral, incorrecta admisión del rubro gastos realizados, lucro cesante y tasa de interés aplicable solicitando la tasa pura del 6% por ciento anual desde el hecho hasta el dictado de la sentencia de primera instancia.
VI. Esta Sala ha sostenido invariablemente la tesis contractualista, interpretando que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere.
A fin de no extenderme en estos aspectos y tesis doctrinarias analizadas en casos análogos, me remito brevitatis causae a los pronunciamientos de este Tribunal en tal sentido (CNCiv, esta Sala 28/09/2006, «D’Albano, Juan C. c. Hospital Español de BuenosAires», DJ 2007-I, 795; Ídem., id., 24/08/2005, Expte. 86.890/97,»Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital. Gral. de Agudos DalmacioVelez Sarsfield y otros», E. D. 216-548; Id., id., 09/09/2005, Expte.52.188/99, «Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires»; Id., id., 17/08/2010, «Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios», E. D. 28/12/2010, Nº 12.657, La Ley Cita online: AR/JUR/45017/201; Id., id., 31/5/2011, Expte.117.079/2001, «Salguero de Fratte, Gladysc/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios» La Ley Cita online: AR/JUR/21670/2011; Id., id.,11/9/2007, «Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios», entre otros).
Ahora bien, a los efectos de apreciar la naturaleza de la actividad médica se han señalado una serie de aspectos que configuran la lex artis ad hoc como tener en cuenta el caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias conexas al normal ejercicio profesional, para lo que han de valorarse las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado del paciente, de sus familiares y de la misma organización sanitaria-, y así calificar el acto médico como conforme o no a la técnica normal requerida; pero, dada la trascendencia que para el paciente reviste en muchas ocasiones la intervención médica, debe exigirse la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.
Sostiene Alonso Perez que al médico, en el ejercicio de su auctoritas artis, hay que exigirle un grado elevado de responsabilidad.
La diligencia particularmente esmerada forma parte en el pensamiento clásico de la responsabilidad aquiliana. La diligencia exigible por el art. 902 del Código Civil derogada (art. 1725 del actual ordenamiento de fondo) no es la del común individuo lego en la materia, sino la del profesional que las circunstancias exijan. La diligentia diligentissima debe configurar el ejercicio del arte médico, si tenemos en cuenta los valores cardinales a los que atiende la Medicina, como la salud, la vida y la integridad física y psíquica.Por ello, se considera que la responsabilidad profesional dentro del área de la Medicina tienen que ver con unas medidas especiales, que no son otras que las derivadas de los llamados «deberes médicos» -lex artis ad hoc- que sobrepasan la medida o patrón del standard de culpa. Es que la responsabilidad en el ámbito sanitario exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al paciente, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedoras de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas (Tribunal Supremo Español, sentencias del 25 de abril de 1994 y del 20 de marzo de 1997; Alonso Perez, Mariano, «La relación médicoenfermo, presupuesto de la responsabilidad civil (en torno a la lex artis)» en Perfiles de la Responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, 2001, pág.37) Con sustento en este encuadre jurídico, ha de analizarse si ha quedado acreditada la responsabilidad de los co demandados, con los alcances establecidos en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, que ha establecido que «para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado» (C.S.J.N., 28/09/2004, «Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/ Guevara, Juan Antonio y otros» , Fallos 327:3925; ídem, 11/07/2006, «Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios» , Fallos 329:2688) y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad, ya que en materia de culpa médica, la regla ge neral sigue siendo que la carga de la prueba de esa culpa recae sobre el paciente y aunque esta regla se ha visto atenuada al aplicar la distribución dinámica de la carga probatoria, es la parte actora la que debe probar el hecho dañoso y la relación de causalidad.
La ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., «Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos», LA LEY,1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf.CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, «A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios», E. D. 216-548 y fallos allí citados).
La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere.
Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente- enfermo.
En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de «mala praxis», en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., «La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos», L.L. 07/12/2004, pág. 1).
La culpa profesional es la culpa común o corriente. El tipo de comparación será el de un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (Pérez de Leal, Rosana, «Responsabilidad civil del médico – tendencias clásicas y modernas», capítulo II, Ed. Universidad, 1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Responsabilidad civil médica – Error en el diagnóstico patológico.
Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones», L.L. 1999-F- 21; Conf. CNCiv, esta Sala 17/8/2010, expte.Nº 106479/2005 «Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios»).
Cabe señalar que el vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art 901 Cód. Civil, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (Conf. C.N.Civ., esta sala, 9/7/2005, Expte. 52.188/99, «Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires»; Ídem., id., 4/6/2009, Expte. 150.949/95 «Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios» Ídem., id., 17/08/2010, «B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657 » Id., id., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 «Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios» Id id, 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 «Lamas c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof.Médicos y Auxiliares» ídem 2/5/2019 Expte N°30385/2007 «C L V y otros c/ Clínica Privada Nuestra Señora del Carmen y s/ daños y perjuicios»).
De ahí que en el reclamo de daños y perjuicios si no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad. El hecho antijurídico o el incumplimiento, el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de esfuerzo demostrativo. (Lorenzetti, Ricardo. «Carga de la prueba en los procesos de daños». Revista Jurídica La Ley Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales. Partes general y especial. T. III. Bs. As. 2007. Pág.567 y ss.).
Asimismo y en cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos.- Al respecto, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre los hospitales y clínicas una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, o sea, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del C.C. y actual Art 961 del CCYCN).
En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato.Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, «La obligación de seguridad», suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», p. 468, N 1431 quáter, 5). Se ha sostenido que en virtud de la estructura del vínculo obligacional, debe entenderse que la clínica responde contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquélla (conf. Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 334 y ss.).
Otro tanto sucede con las obras sociales, que al tener a su cargo el específico deber de prestar asistencia médica a sus afiliados, deben responder por su incumplimiento sin que interese que para la ejecución de tal prestación haya tenido a su vez que contratar con terceros, lo que queda jurídicamente emplazado en la estructura obligacional con su afiliado, ya que a éste le resulta en principio indiferente que su deudor cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándose con obtener la satisfacción de su acreencia (conf.
Bustamante Alsina, J., «Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala Praxis en la Atención Médica de un Beneficiario», La Ley, 1998-A, pág. 404 y ss.). (Conf. CNCiv., sala C, 25/3/2014, «Gómez Graciela Noemí C/ Márquez Gloria Nerina y otros s/ Daños y perjuicios» Ídem esta sala, 7/2/2020 Expte N° 106407/2010 «S. S. A. y otro c/ Silver Cross America Inc S.A.y otros s/ daños y Perjuicios») La obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. Mosset Iturraspe, J., «Responsabilidad Civil del médico», Buenos Aires 1985, p. 114).
La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe ser prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia (conf. Lorenzetti, R.L., «La Empresa Médica», pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 539).
Debe ejercer también un severo contralor y vigilancia, pues sólo de ese modo cumplirá diligentemente con su obligación de prestar el debido amparo a los afiliados. Garantizar significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente, por lo que el responsable sólo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña: culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o el casus (conf. Bueres, A., ob.cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389). y no puede transferir la responsabilidad patrimonial inherente a la atención de sus beneficiados, pues ello importaría una contradicción con el fin propuesto por el legislador al concebir el Sistema del Seguro Nacional de Salud (Conf. CNCom., Sala B, 23/03/2006, RCyS 2006-VIII, 105; ídem CNCiv. Sala G, 11/672012 » G. R. c/ J. J. D.y otros s/ daños y perjuicios» MJ-JU-M-73024-AR | MJJ73024 | MJJ73024).
VII. Sentado ello y en materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial re sulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.
Se ha dicho que en materia de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (Conf. Cipriano, Néstor A.,»Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)», en LL, 1995-C-623; CNCiv esta sala, poner fecha Expte. Nº 28.245/2010 «Oyaneder Mansilla María Angélica de Lourdes y otros c/ Noel Mariano Augusto y otro s/ daños y perjuicios» ídem Expte N° 111.441/2011 «Montoya Cristian Martin c/ Sociedad Italiana de beneficencia de Buenos Aires y otro» s/ Daños y Perjuicios).
Cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., «Responsabilidad civil de los médicos» ed. 1992, pág.54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).- En el caso de autos luce a fs.668/680 el informe pericial efectuado por el perito médico neumonólogo Dr. Manuel Arturo Ledda luego de reseñar los antecedentes personales patológicos de la actora y consideraciones médico legales, manifiesta que la accionante en Abril de 2006 comienza a experimentar el llamado «Síndrome de Impregnación».
Febrícula Vespertina, astenia sudoración nocturna, hemoptisis, bronquitis a repetición acompañada de tos persistente y productiva, anorexia y pérdida de peso progresiva hasta 5 kg desde Diciembre de 2006 hasta Marzo de 2007, con un mal estado general. Como comentario aleatorio señala el fallecimiento de su esposo en Julio de 2006 luego de asistirlo en una larga enfermedad.
El 4 de Diciembre de 2006 se estudió con TAC de Tórax que mostró imagen nodular con cavitación central en segmento apical del lóbulo superior derecho y múltiples imágenes centroacinares de distribución difusa bilateral a predominio derecho y principalmente en lóbulo superior derecho. A consecuencia de este informe el Dr. Duarte la comenzó a tratar con un antimicótico por creer que se trataba de una micosis pulmonar, pautando esa medicación para ser administrada por espacio de 5 meses comenzando el 22-12-2006 también planeaba, para el caso de no existir mejoría una fibrobroncoscopia con lavado bronaq. y eventual biopsia transbronq.mas PPD ( reacción de Mantoux) para detectar reactividad al Bacilo de Koch.
Efectuada una nueva TAC de Tórax realizada el 10/1/2007 corrobora mejoría de imagen nodular por reducción de la misma LSD.
La paciente presenta adelgazamiento e hiporexia, atribuido al Itraconazol, por lo que continuó recibiéndolo y una RX de Tórax de fecha 14-3-07 mostró moderado aumento del intersticio bilateral a predominio bibasal y la presencia de signo de tienda pleural en base derecha.
Fue vista por el Dr.D con fecha 13-4-07 refiriendo la paciente que está «bastante mejor» intersticio aumentado, oligosintomática, persiste hiporexia, continuar con Itraconazol hasta cumplimentar cinco meses y solicita nueva TC de Tórax.
Finalmente por Tac de TX del 22-5-07 revela empeoramiento de las imágenes radiológicas en vértice derecho se observan opacidades nodulares una de ellas con cavitación central y múltiples opacidades centrocinares bilaterales a predominio derecho, sobre todo en vértice derecho, por lo que decide suspender antimicótico y solicita cultivo de secreciones bronquiales y BAAR: Bacilo Acido Alcohol Resistentes,(Bacilo de la TBC) 2 (dos) muestras y también PPD para detección de contacto bacilar.
La paciente decide cambiar de equipo de atención médica y toma contacto con el Hospital Tornú, donde se realiza los estudios sugeridos por el Dr. D dando positivo para TBC pulmonar comenzando a recibir el tratamiento específico.
Señala que en la actualidad la Sra. B presenta una incapacidad parcial y permanente del sistema respiratorio.
En el responde a las impugnaciones efectuadas a fs. 698/699 el experto ratifica en un todo los contenidos y apreciaciones de la pericia neumológica presentada, señalando que por las enfermedades concausales de la actora le asignó un 40% de incapacidad total, pero por los efectos secuelares incapacitantes de la TBC le asignó un 20 %.
Indica que el síndrome de Impregnación habría comenzado en Noviembre de 2006 atento lo asentado en la consulta del 14-3-2007 por el Dr.D, aclara al respecto que a la TBC se la conoce como la gran simuladora, ya que acá comprobamos que mientras que la paciente se sentía mejor, por otro lado la radiografía mostraba lo contrario. Que no se puede certificar el inicio exacto de la TBC sin embargo en medicina comenzamos a sospechar en dicha infección cuando se hace presente un cortejo signo sintomático y solicitamos estudios para confirmar o descartar los diferentes diagnósticos.
A fs. 704 el experto indica que en la consulta con el Dr. D, el 21/12/06 le prescribe el Antimicótico ITRACONAZOL como Plan A y continua teniendo in mente la realización de FBC+PPD (Detección de reactividad al Bacilo Tuberculoso) en caso de no mejoría.
A fs. 708 el perito aclara sobre el síndrome de impregnación que habría comenzado en abril de 2006 sin poder confirmar a ciencia cierta el inicio exacto de la TBC no obstante es demasiado frecuente que el diagnostico vaya precedido por un cuadro también denominado síndrome febril prolongado asimilado al síndrome de impregnación referido.
En la consulta del día 21-12-06 evalúa a la paciente como sufriendo un proceso de estrés por fallecimiento de su esposo, internación de una hija y dada la mala evolución de la paciente continua con el plan A prescribe itraconazol (sporanox) por sospecha de infección micótica ( ver fs. 708 vta).
Indica en el responde de fs. 735/737 que es cierto que no puede establecerse el comienzo de la enfermedad pero la Tac de TX de Diciembre /06 que muestra el compromiso del lóbulo superior derecho con nódulo cavitado: imagen típica de la enfermedad en el sitio más frecuente, debió producir una sospecha de la presencia de TBC y pedir el análisis correspondiente sin necesidad de administrar un tratamiento Antifúngico sin la confirmación de Hongos en las secreciones bronquiales.
En el responde al punto 7 de fs.736 vta el experto manifiesta que los nódulos y lesiones cavitadas del LSD como indicios fuertes para pensar en TBC…con esa lesión en LSD alcanza para sospechar en una enfermedad especifica como lo sugirió el radiólogo que informo la TAC de TX del día 4/12/2006.
Añade que el cambio de estadio funcional de III a IV en la actora, no se ha producido por los valores espirométricos que evalúan los flujos alterados desde mucho tiempo atrás y más apropiados para saber el estado de la EPOC, sino de la valoración de la CVF, Capacidad Vital Forzada que disminuyó luego de la presencia de la TBC (ver pto 5 fs. 736).
Sentado ello y en uso de las facultades concedidas por el art 36 el distinguido sentenciante de grado, solicitó al experto que se expidiera sobre determinadas cuestiones concretas sobre la cuestión debatida en autos, que motivaron las decisivas respuestas obrantes a fs. 1145/46.
A la pregunta si la TBC que padece la actora fue diagnosticada de manera tardía; y si el médico tratante pudo haberla diagnosticado y, tratado, con anterioridad, respondió de manera afirmativa.
En relación a la circunstancia de haberse diagnosticado con anterioridad, se podrían haber evitado o disminuido las consecuencias de dicha enfermedad: manifestó que si bien la respuesta es por la afirmativa no se puede dar una respuesta exacta en medicina, señalando que los cambios existieron en contra de la paciente, pero la intensidad de los mismos son difíciles de justipreciar o el quantum de los mismos.
Indica que los padecimientos de la actora como consecuencia de la TBC son: 1. el agregado de las bronquiectasias en árbol en brote, 2. La hiperreactividad bronquial y 3.el aumento de la fibrosis en ciertos sectores del pulmón.
Finalmente, exterioriza el perito médico que presumiblemente diagnosticada tardíamente la tuberculosis, pudo haberse agravado el estado de salud de la actora, teniendo en cuenta las restantes patologías que padecía.
No debe olvidarse que el análisis de las conductas, diagnósticos y eventuales tratamientos o intervenciones no pueden sino efectuarse de manera retrospectiva, es decir, valorando las conductas de conformidad a las circunstancias de tiempo y lugar .
El sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuales eran los elementos con que contaban o podían contar los galenos; así, y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (C. Civ. y Com.Mar del Plata, 28-8-2003 sala 2º, causa nº 125501 «Giménez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Ds. y ps.», id 9/3/2010, causa Nº 56.773. C Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, «R.O. c/ Medic Gem´s S.A y otros s/ daños y perjuicios» Ídem esta Sala 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 «Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios» ídem id 4/12/2008 Expte Nº 10955/2012 «Starita Virna Gabriela c/ Mujica Jorge Oscar s/ Daños y Perjuicios).- Con estos elementos concretos, el juzgador forma un tipo de comparación abstracto y circunstancial como específico, que sea representativo -axiológicamente- de la conducta que debió observar el sujeto en la emergencia.Y de la confrontación del actuar debido -idealmente supuesto- y el actuar real, obtiene la conclusión buscada (confr. Bustamante Alsina J., «Teoría General de la responsabilidad civil», N° 812, pág. 250 y 251).- Las conclusiones fundadas en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existiendo otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág.720; esta Sala, Expte. N° 75.974/2.000, 22/11/2011, «Lugo, Ernesto c/ Suarez, Eusebio s/ Daños y perjuicios» ídem, 18/2/2014, «Braccia Mariana Graciela y otro c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ daños y perjuicios»).- Sobre estas premisas, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, bajo esta perspectiva, a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática.- La culpa se aprecia inicialmente en concreto, sobre la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta a los efectos de estimar el mayor o el menor deber de previsión con arreglo a lo dispuesto por los entonces vigentes art. 902 y 909 del CC (actual 1725 del CCC y CN) con estos elementos concretos el Juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa. (Bueres Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J.(dir) Highton, Elena (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial@, ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, p. 151).- Sabido es que el diagnóstico es un acto de indudable trascendencia médica, pues configura la opinión de un profesional acerca del estado del paciente al que arriba luego de interrogarlo (operación denominada «anamnesia» o «anamnesis»), de observar sus síntomas y -en su caso- de efectuarle los estudios y demás exámenes necesarios.
Se trata, en definitiva, de una valoración del médico acerca de los diversos elementos reunidos. Como tal, se ha sostenido con acierto que esa operación valorativa es la que presenta mayores inconvenientes al momento de juzgar la conducta médica, pues al tratarse en definitiva de un juicio incierto y no de una operación matemática, la culpa profesional debe estimarse con sumo cuidado (Vázquez Ferreyra, Roberto A. «Responsabilidad Civil por error de diagnóstico médico», en J.A. 1992-II, p. 74).
En el caso la cuestión central, es observar si se presentaron signos en las consultas médicas previas, que hubieran aconsejado la realización de estudios complementarios con el fin de obtener un diagnóstico precoz, y comenzar el tratamiento adecuado.
En definitiva, lo que constituiría una pérdida de chance de la paciente, de la probabilidad de haber evitado la patología y los padecimientos posteriores.
El reproche a la actuación profesional del codemandado consiste en no haber ordenado oportunamente los estudios correspondientes, frente a los síntomas y signos que presentaba la paciente, lo que lo hace a mi juicio responsable por la pérdida de chance de que se adoptaran las medidas tendientes a lograr el diagnóstico y el tratamiento adecuado a sus dolencias a fin de evitar las consecuencias resultantes de la enfermedad (TBC) finalmente diagnosticada y que fueran sindicadas por el experto.
En este sentido, y tal como señalara el distinguido Magistrado de la Sala «C» de esta Excma. Cámara Civil en su anterior composición Dr.Luis Álvarez Julia, como vocal preopinante, en autos «Gómez Graciela Noemí c/ Márquez Gloria Nerina y otros s/ daños y Perjuicios» del 25 de Marzo de 2014 (Expte. N° 46.692/2009) «… algunos juristas han formulado desde antaño acerca de la posibilidad de adscribir efectos causales a los actos omisivos, partiendo del viejo adagio ex nihilo nihil fit, y ponderando un sinsentido conceptual sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido de las ciencias de la naturaleza, por un no hacer (véase sobre el tema: Prevot, Juan Manuel, «¿Hay causalidad en la omisión?», RCyS 2006, 164). Sin embargo, el propio marco legal obligacional supera ese escollo y permite colegir que no hay diversidad estructural entre ambos supuestos, siendo que el confronte mental para indagar si una omisión es causa adecuada de un resultado final será idéntico, sólo que la indagación será doblemente hipotética; ya que en la primera se parte de una premisa mayor constituida por un dato real, lo que no sucede en la segunda. Sucede que, como lo enseñaba el maestro Llambías, el derecho no es la física de las acciones, con lo cual, para atribuir la autoría del evento dañoso a un sujeto en base a un criterio de imputación normativo, no es decisivo que se trate de causalidad real o de contacto, ya que para el derecho el hacer o el omitir una acción esperada, son causas funcionalmente equivalentes.» «Es así que tal como lo explica Bueres, la relación causal no existe sólo cuando medió un acto positivo del médico, sino también cuando hubo una omisión de su parte, o una falta de aplicación del tratamiento adecuado que priva al enfermo de la posibilidad de una curación a la cual razonablemente podía aspirar (conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, 3ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pág.264).
En el caso concreto de autos se ha quitado a la accionante la posibilidad de otorgarle una chance, una ocasión, una posibilidad de mejoría en su cuadro: al no diagnosticarse y practicarse en el momento oportuno el tratamiento requerido, aun en la hipótesis que los resultados pudieran ser inciertos o dudosos en cuanto a su efectividad, hay un daño imputable al demandado, cual es el de la pérdida de esa posibilidad de evitar o disminuir el daño en la paciente, de haberse llevado a cabo inmediatamente el tratamiento referido. (Conf. CNCiv, esta sala, 8/8/2019 Expte N° 15375/2014 «G P N y otro c/ OSMATA y otros s/ daños y perjuicios») en tal circunstancia se podrían haber evitado o disminuido las consecuencias de la enfermedad posteriormente diagnosticada Existía la posibilidad ante un obrar diligente de que el daño ocurriera tal como finalmente tuvo lugar, o no, pero lo que se repara es justamente la pérdida de esa posibilidad.
Así, se ha dicho que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y uno de incertidumbre. Certeza de que de no mediar el evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza futura de -en este caso- evitar el perjuicio. Pero, a la par, incertidumbre -ya definitiva- de que manteniéndose la situación de hecho que era el presupuesto de la chance, la pérdida se habría evitado (conf. Zanonni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pág.76).
En este entendimiento, la conducta desplegada denota la omisión de llevar a cabo las diligencias apropiadas que el caso exigía, privando a la paciente de la atención médica adecuada a su dolencia a la que podía aspirar según las reglas del arte indicaba.- La «lex artis ad hoc», alude al conjunto de saberes y procederes que reflejan el estado actual de la ciencia médica y que se encontraban disponibles en el momento de los hechos» (CNCiv, Sala K, «F., K. E. y otro c. Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios. Resp. prof. médicosy aux. Ordinario», 21/10/2014, información legal, cita: AR/JUR/79531/2014)
No debe olvidarse que «el deber de previsión será muchas veces más riguroso para el médico que para otras personas, al estar de por medio la vida, la salud, la integridad psicofísica del individuo. El facultativo, en razón del ejercicio de su profesión, tendrá que actuar con un celo que no es de exigir a otras personas que no gozan de esa calidad profesional» (Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Depalma, pág. 212).
Con referencia al invocado «abandono del tratamiento», adelanto que no lo encuentro configurado en el presente caso pues frente a la falta de respuestas favorables luego de un tiempo más que considerable y el cuadro progresivo de deterioro del paciente, sin explicaciones concretas del co-demandado, no parece censurable la decisión de la actora de consultar otro profesional. Por otra parte, ante las restantes pruebas rendidas que corroboran la concreción de una mala práctica médica, la actitud adoptada por el paciente no aparece inmotivada, caprichosa ni injustificada.
A mayor abundamiento, también coincido con las apreciaciones efectuadas en el pronunciamiento apelado en torno a las deficiencias existentes en historia, en especial relativas al reconocimiento de la co demandada «CERI» de la atención de la actora en el año 2002 por el Dr.Axenfeld, como así también que en el año 2003 es derivada al Dr. Duarte, quién le prescribió una oximetría y espirometría, extremos respecto de los cuales no hay constancia alguna en la mentada historia clínica que obra a fs 13/16 de los autos «Braga Graciela Dora c/Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) s/diligencias preliminares» (Expte. Nro. 59737/2012) la cual se inicia en fecha no determinada del año 2006 y concluye el 24 de mayo de 2007.
Sabido es que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (CNCiv.Sala H, 21/ 3/2017, » R. C. H. y otros c/ M. C. s/ daños y perjuicios – resp. prof. med y aux.» Cita: MJ-JU-M-104202- AR | MJJ104202 | MJJ104202 ídem esta sala poner fecha Expte N° 39094/2005 «Zorrilla Moreno Joaquín Marcos c/ Clínica Bazterrica SA y otros s/ daños y perjuicios).- Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que el carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (conforme Fallos 322: 726, disidencia de los jueces Carlos Fayt y Adolfo Roberto Vázquez)». (103.229 – CS, 2001/09/04 – «P., S. R. y otros c. Clínica Bazterrica SA y otros» LL 2002-A-731). (Vázquez Ferreyra, Roberto A.»La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica» LL 1996-B-898).
La historia clínica «es un elemento clave para el ejercicio profesional del personal sanitario, tanto desde el punto de vista asistencial, pues actúa como recordatorio para el manejo clínico del paciente, como desde el investigador y docente, permitiendo el análisis retrospectivo del quehacer profesional sanitario». (Grunblatt Pelosi, Jesica E. Valor probatorio de la historia clínica informatizada, DJ rev. 07/09/2005, p. 58 yss.).
La importancia de la historia clínica es múltiple, ya que por un lado es un derecho del paciente (actualmente reconocido por la ley 26.529) tanto del punto de vista de la documentación de su enfermedad, cuanto de su información adecuada y aún como prueba para los casos en que pudiera entenderse que existió una mala praxis.
Pero por otro lado es un deber y carga grave e ineludible tanto del establecimiento asistencial, cuanto del profesional que asiste al paciente, ya que también es prueba de su actuar diligente o de su negligencia, pero a la vez es información imprescindible para el caso de que el paciente debiera asistir a otros centros de salud o a otros profesionales.
Aún antes de la vigencia de la ley 26.529 la doctrina y la jurisprudencia entendían que su deficiencia o sus inexactitudes, generaban la presunción hominis de negligencia o impericia, así como de una falta grave en la prestación del servicio de salud.- Resulta claro que las inconsistencias antes reseñadas constituyen una presunción en contra del propósito eximitorio perseguido por las accionadas.
En virtud de las consideraciones efectuadas a lo largo del presente voto entiendo que el distinguido sentenciante de grado ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que brinden una conclusión diferente ni superadora, no se ha contado en el caso con ningún elemento objetivo que permita arribar a una conclusión diversa, por lo que propondré al acuerdorechazar los agravios vertidos confirmando el fallo apelado en lo que concierne a la responsabilidad juzgada.
VIII. Rubros Indemnizatorios a) Incapacidad sobreviniente- Física y Psíquica La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativasobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias.» (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; «Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Bs. As., 2006, vol. «Cuantificación del Daño», p. 231 y ss.).- La Corte Suprema ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; 326:1673; Ídem., 08/04/2008, «Arostegui, Pablo Martín c/. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía», L. L.2008-C, 247).- Es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A, Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 97) Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.- En otras palabras, el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente debe fijarse de acuerdo al prudente arbitrio judicial, que compute no sólo la entidad y trascendencia de las lesiones sufridas, sino también las condiciones personales del damnificado, como edad, sexo y actividad, etcétera, y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, culturales, etcétera.
Se deben brindar las razones y argumentos que expliciten y funden el ejercicio de la prudencia judicial, ya que el juez no está obligado por el estricto seguimiento de criterios matemáticos, ni por la aplicación de los porcentajes laborales de incapacidad, que si bien son de utilidad, constituyen una pauta genérica de referencia.» (Galdós, Jorge M.; «Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires» en «Revista de Derecho de Daños», Rubinzal Culzoni, Nº 3 del 2004 «Determinación Judicial del Daño – I», Santa Fe, p. 65).- Asimismo el daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (conf. C.N.Civ. esta sala, 17/11/09 expte:95.419/05 «Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios», Idem., id., 11/3/2010, Expte. 114.707/2004, «Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios»; Id., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007 «Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios», entre muchas otras).- Es que la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc. carecen de autonomía pues en todos estos casos, deberán examinarse las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral o extrapatrimonial.
La lesión de la psiquis de la actora no importa un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones -causadas en la psiquis o el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que re
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