#Fallos Situación de desamparo: Se procesa a un comisario por el delito de puesta en peligro por haber alojado a una mujer trans en un sector de la comisaría que contaba con superpoblación de hombres
portada
Partes: B. J. L. s/ procesamiento
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I
Fecha: 27 de abril de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-143583-AR|MJJ143583|MJJ143583
Voces: PROCESAMIENTO – PERSONAL POLICIAL – TRANSEXUALIDAD – CARCELES
Procesamiento de un comisario por el delito de puesta en peligro por colocación en situación de desamparo al haber alojado a una mujer trans en un sector de la comisaría que contaba con superpoblación de hombres.
Sumario:
1.-Cabe confirmar el procesamiento del imputado como autor penalmente responsable del delito de puesta en peligro por colocación en situación de desamparo porque en su condición de comisario tenía la posición de garante y debía velar por los derechos de una mujer trans y su integridad, siendo como máxima autoridad del lugar de alojamiento era el jefe de la comisaría y tenía pleno conocimiento de la improcedencia de alojar mujeres con varones en la misma celda, con o sin candado, y en un sector compartido con sobrepoblación de hombres detenidos.
2.-Es procedente confirmar el procesamiento por el delito de puesta en peligro por colocación en situación de desamparo, respecto del comisario que permitió que se alojara a una mujer trans en una dependencia con sobrepoblación de hombres cis, poniendo en riesgo su integridad psicofísica, colocándola en una situación de desamparo y finalmente, ese peligro se concretó a causa del motín que tuvo lugar aquella noche.
Fallo:
Buenos Aires, 27 de abril de 2023.
AUTOS Y VISTOS:
Las actuaciones vuelven a conocimiento de la Sala, en esta ocasión, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de J. L. B. contra el punto I de la decisión del 28 de marzo de 2023 que dispuso su procesamiento, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de puesta en peligro por colocación en situación de desamparo (art. 106 primer supuesto del Código Penal; y arts. 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación).
La asistencia técnica, a través de la presentación digital realizada – ver sistema Lex100-, mantuvo sus agravios dentro del plazo estipulado, mientras que los acusadores público y privado solicitaron que se homologue el auto recurrido, de modo que el tribunal se encuentra en condiciones de resolver.
Y CONSIDERANDO:
I. Hecho; Se le atribuye a J. L. B., Comisario de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, a cargo de la Comisaría Vecinal 3A y su anexo, -haber puesto en peligro la vida y la salud de K. A. O. M., al alojarla en una alcaidía para hombres, sin respetar su elección de género (mujer trans) en un calabozo compartido (Celda 3), ubicado al fondo del sector y sin candado o cerradura que la protegiera del resto de la población.
El suceso tuvo lugar entre la madrugada y la medianoche del 24 de marzo de 2022, en la dependencia policial de mención, sita en Lavalle (.) de esta ciudad.
Hacia las 22:40 horas del 23 de marzo de 2022, O. M. fue detenida por personal de la División Investigaciones Comunal 3 en Moreno entre Catamarca y Deán Funes de este medio, por estar presuntamente involucrada en actividades de comercialización de estupefacientes.A su ingreso a la dependencia policial, horas después, el Comisario B., pese a la evidente y expresa elección de género de la detenida, en franca infracción a normativa nacional e internacional (que dispone la prohibición de alojar mujeres con varones en razón de los riesgos de victimización sexual y física), decidió alojarla en el sector de varones, ubicándola en una celda individual aunque acompañada de dos hombres (D. C. F. y J. I. S.), y le hizo firmar una supuesta conformidad. Ese calabozo (Celda 3), ubicado en un sector alejado de la guardia interna donde cumple funciones el grueso del personal policial de la dependencia, no habría estado asegurado con el debido candado; por lo que el comisario B. colocó a O. M. en una situación de riesgo concreto, máxime considerando que los restantes internos alojados en esa fecha -21 en total, distribuidos en dos celdas individuales más, con tres personas cada una, y dos celdas colectivas- debían obligatoriamente circular por el pasillo para ir al baño y hablar por teléfono.
Horas más tarde, y en el marco de un motín que ocurrió en la alcaidía en cuestión, O. M. fue abusada por al menos otros dos detenidos que ingresaron en su celda y la sometieron sexualmente. Tras distintos estudios periciales de ADN que se practicaron, se logró identificar a N. Á. R. como uno de los autores de la agresión sexual. A raíz de ello, en esta causa se dictó el procesamiento de R. por tal delito.
Como se dijo, el accionar del comisario B. de alojar a K. O. M. en el sector de varones vulneró normas que específicamente lo prohíben, de acuerdo a la evidente y específica elección de género de la detenida.
En tal sentido, el art. 176 de la Ley de Ejecución Penal 24.660 requiere que cada jurisdicción del país posea sus establecimientos carcelarios o alcaidías para procesados en la medida necesaria, y organizados separadamente para hombres y mujeres. El art.190 de dicha ley establece que en los establecimientos para mujeres las internas estarán a cargo exclusivamente del personal femenino, y sólo por excepción podrán desempeñarse varones. La dirección del establecimiento siempre estará a cargo de personal femenino. El art. 191 de la ley contempla que ningún funcionario penitenciario de sexo masculino ingresará en dependencias o secciones para mujeres, sin ser acompañado por un miembro del personal femenino.
En el orden internacional, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos establecen que los reclusos pertenecientes a categorías distintas deberán ser alojados en establecimientos diferentes o en pabellones diferentes dentro de un mismo establecimiento, según su sexo y edad, sus antecedentes penales, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles (Regla 11).
Por consiguiente, los hombres serán recluidos, en la medida de lo posible, en establecimientos distintos a los de las mujeres y, en los establecimientos mixtos, el pabellón destinado a las mujeres estará completamente separado del de los hombres (Regla 11.a).
De modo coincidente con las disposiciones de la Ley de Ejecución Penal 24.660, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas también determinan que, en los establecimientos penitenciarios mixtos, el pabellón de mujeres estará bajo la dirección de una funcionaria encargada, que guardará todas las llaves de ese pabellón (Regla 81.1). Ningún funcionario de sexo masculino podrá entrar en el pabellón de mujeres si no va acompañado de una funcionaria (Regla 81.2). La vigilancia de las reclusas será ejercida exclusivamente por funcionarias (Regla 81.3).
En consecuencia, de acuerdo al derecho al reconocimiento de la identidad de género consagrado en los arts. 1 y 2 de la Ley 26.743, y en virtud del trato digno al que alude el art. 12 de dicha norma, en el caso particular el comisario B. no respetó la identidad de género adoptada por la damnificada K. A. O. M.al disponer su alojamiento en las circunstancias referidas.
En el orden internacional los Principios de Y., que afirman las normas legales internacionales vinculantes que todos los Estados deben cumplir, reconocen expresamente que toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La orientación sexual y la identidad de género son fundamentales para la dignidad de toda persona (Principio 9). El mismo principio impone que los Estados asegurarán que la detención evite una mayor marginación de las personas en base a su orientación sexual o identidad de género, o que las exponga al riesgo de sufrir violencia, malos tratos o abusos físicos, mentales o sexuales (Principio 9.A); y establecerán medidas de protección para todas las personas privadas de su libertad que sean vulnerables a violencia o abusos en base a su orientación sexual, identidad de género o expresión de género (Principio 9.D).
En el orden local, estos postulados relativos al reconocimiento de la identidad de género y al trato digno en tales condiciones, fueron recogidos por el Departamento de la Superintendencia de Coordinación General y Planeamiento de Desarrollo Policial, del Ministerio de Justicia y Seguridad de esta ciudad, mediante Orden del día Institucional 129, del 15 de julio de 2019 -suplemento 5-, donde se reglamentó la ‘Guía de Actuación Aprehensión, Custodia y Egresos de Detenidos’ y ‘Traslado y Custodia de Detenidos’.
II. Planteos de la defensa de J. L. B.; Cabe aclarar que no se encuentra controvertido por la parte que el abuso sexual en perjuicio de O. M. ocurrió y que tuvo lugar en el anexo de la Comisaría Vecinal 3a donde había sido alojada junto a los detenidos D. C. F. y J. I. S.
Ahora bien, lo que aduce la asistencia técnica del nombrado en primer lugar, es que su defendido no estaba presente en la Comisaría al momento en que fue alojada la nombrada ni cuando ocurrió el motín, sino que estaba en su domicilio particular.Resalta que las rúbricas que se encuentran en las actuaciones sumariales, fueron estampadas con posterioridad, y no en el momento del alojamiento.
También sostiene, que el hecho de haber alojado a O. M. en una celda con otros dos hombres de la comunidad LGBT se encuentra completamente desvinculado del suceso gravoso que sufrió durante el motín.
Señala además, que -la modalidad de alojamiento de O. M., de resultar cuestionable, debe analizarse por un carril completamente separado del ataque que sufrió posteriormente, pues en nada se relaciona que se la haya registrado con un nombre diferente (si es que ello sucedió, porque recordemos que no existe prueba alguna que lo afirme), o que se encontrara con otros dos hombres (que en realidad eran homosexuales y pareja entre ambos, y con los que ella se sintió tranquila)-.
Por último agregó, que también debería tenerse en consideración a los efectos de analizar el caso, la situación actual de sobrepoblación de detenidos que afecta a todas las comisarías de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires.
III. Análisis del caso; El juez Pablo Guillermo Lucero dijo; Entiendo que los argumentos brindados por la defensa, correctamente rebatidos por los acusadores, no logran conmover los fundamentos del auto en crisis, los cuales se encuentran ajustados a derecho y a las constancias obrantes en el legajo.
En efecto, de la compulsa de las actuaciones surge que el 23 de marzo de 2022, tras ser detenida por la presunta comisión de un delito previsto en la ley 23.737, K. A. O. M. -mujer trans- fue conducida a la Comisaría Vecinal 3a de la Policía de la Ciudad, a cargo del Comisario L. B.
Así fue que, al momento de ser alojada en la dependencia, se la consultó respecto de si tenía inconveniente de compartir celda con dos internos que pertenecían al colectivo LGBTIQ, siendo estos C. F.y S., debido a que se encontraba superada la capacidad de alojamiento de la Comisaría Vecinal 3a Anexo y no se contaba con una celda individual para su alojamiento, por su condición de género.
A mi criterio, y en coincidencia con lo expuesto por el magistrado de la instancia de origen, aquella acta de consentimiento no puede interpretarse como justificativo de su alojamiento en un lugar que no cumplía con las seguridades necesarias para resguardar su integridad psíquica y física.
De modo que, no se han seguido las directrices que imponen tanto la Ley de Identidad de Género N° 26.743 que reconoce el derecho a un trato digno de las personas trans, quienes deben ser tratadas conforme a su identidad de género; como así tampoco los Principios de Y., que otorgan una guía para evitar una mayor marginación de las personas en estado de detención en base a su orientación sexual o identidad de género o las exponga al riesgo de sufrir violencia, malos tratos o abusos físicos, mentales o sexuales, y además, a garantizar que, todas las personas privadas de su libertad sean alojadas en un lugar de detención apropiado de acuerdo a su orientación sexual e identidad de género (principio nro. 9).
En este sentido, y sin perjuicio de las diferencias del caso, resulta de interés traer a colación lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente ‘Mendoza y otros vs. Argentina’ (del 14/5/2013), en el que se trató la responsabilidad del Estado ante un supuesto de tortura aplicado presuntamente en una situación de encierro en una unidad carcelaria, donde se sostuvo que: -el Estado es responsable, en su condición de garante de los derechos consagrados en la Convención, de la observancia del derecho a la integridad personal de todo individuo que se halla bajo su custodia.Así, este Tribunal reitera que, como responsable de los establecimientos de detención y reclusión, el Estado tiene el deber de salvaguardar la salud y el bienestar de las personas privadas de la libertad, y de garantizar que la manera y el método de privación de libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la detención. El Estado tiene el deber de (.) investigar posibles actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Esta obligación de investigar se ve reforzada por lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 8 de la Convención contra la Tortura.- -el resaltado nos pertenece-.
Es decir que, la perspectiva a tener en cuenta debe ser aquella que valore el ámbito en el cual se habrían cometido los hechos materia de juzgamiento frente a la sujeción que implica la situación del afectado frente al poder estatal ante su situación de detención, como la calidad de funcionarios públicos de quienes resultan acusados de las conductas criminales.
Así, en el caso traído a estudio, quien tenía la posición de garante y debía velar por los derechos de O. M.y su integridad, como máxima autoridad del lugar de alojamiento era el jefe de la comisaría; quien, tal como se resalta en la decisión cuestionada, tenía pleno conocimiento de la improcedencia de alojar mujeres con varones en la misma celda, con o sin candado, y en un sector compartido con sobrepoblación de hombres detenidos (había el doble de la ‘capacidad ideal’ que era once detenidos – ver informe del motín-). Y véase que el imputado estaba al tanto de lo inapropiado de tal medida, tal es así que le fue consultada a la damnificada, si tenía inconvenientes de alojarse en una celda individual junto a dos sujetos más.
Por otra parte, y más allá de los esfuerzos de la defensa por sostener que su asistido no se encontraba en la comisaría aquel 24 de marzo de 2022, día en que se dispuso el alojamiento de la damnificada; su presencia se encuentra acreditada, al menos con el grado que requiere esta etapa, por la documentación aportada a la UFEM por la Oficina de Transparencia y Control Externo de la Policía de la Ciudad -OTCEPCDAD- del Ministerio de Justicia y Seguridad -MJYSGC-, a lo que se suma el ‘acta de consentimiento’ en cuestión, también rubricada por aquel.
Y si bien no se desconoce la situación de colapso en los centros de detención no penitenciarios de esta ciudad a la que alude la defensa, aquella circunstancia no lo exime de responsabilidad; máxime cuando fue el propio imputado quien tomó la decisión de su alojamiento, conforme surge de las constancias de la causa.
Téngase en cuenta que aún con conocimiento de ello, y de los riesgos en materia de seguridad que esto implica, O. M., en su condición de mujer trans, fue alojada en una dependencia con sobrepoblación de hombres cis, poniendo en riesgo su integridad psicofísica, colocándola en una situación de desamparo.Y finalmente, ese peligro se concretó a causa del motín que tuvo lugar aquella noche.
Más aun considerando los informes de monitoreo del Comité para la prevención de la tortura local de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en donde se detalló que esa dependencia policial ya no cumplía, con anterioridad al hecho, con las condiciones de higiene, servicios e infraestructura que demandaba su adecuada custodia; existiendo, además, antecedentes del alojamiento conjunto con varones cis, sin personal suficiente para su seguridad.
En relación a ello, tampoco puede perderse de vista que, de la compulsa de la causa, como así también de la documentación acumulada, no surge que el imputado ni el personal a su cargo, hayan al menos intentado gestionar el traslado de la detenida a la Alcaidía nro. 1 destinada a mujeres cis y trans.
En definitiva, y tal como fuera señalado, la falta de medios y recursos en dicha comisaría no bastaría para atender el planteo de la defensa, en cuanto a la eximición de responsabilidad del imputado, pues de las actuaciones surge que podrían haber tomado otras medidas para evitar poner en aquella situación de desamparo a O. M.
En relación a lo expuesto, resulta de interés señalar que -existe desamparo cuando el autor deja a la víctima privada de la asistencia y resguardos físicos que necesita y le pueden proporcionar él o los terceros. Pero el desamparo punible por el artículo 106, no es sólo esa falta de asistencia y de cuidados, sino que exige también el alejamiento del autor de la persona de la víctima. El delito consiste, en realidad, en el alejamiento del autor con desamparo de la víctima, no en la sola omisión de asistencia y cuidados (.). No es indefectible que el alejamiento desamparador sea definitivo.Puede ser un alejamiento no definitivo, pero que por las circunstancias particulares del caso, la falta de asistencia y resguardos que implica resulte peligrosa para la incolumidad personal de la víctima.-, extremos que se verifican en el suceso investigado (Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, p. 299/301, t. tercero, Parte especial, Delitos contra las personas, Editorial Bibliográfica Argentina SRL, edición 1°, 1961).
Asimismo, Donna en su tratado de parte especial, al referirse al tipo penal en cuestión hace referencia a que -la exposición implica, la mayoría de las veces, un traslado de la víctima, y puede producirse por medio de aislamiento, privando a la víctima de medios de comunicación, encerrándola, etcétera. En síntesis, a través de cualquier acción que ubique a la víctima en una posición donde se encuentre imposibilitada de acceder a los auxilios necesarios o recurrir a terceras personas que puedan brindárselos, para poder superar la situación de peligro en que se encuentra-. Y aclara que -la variación espacial, el encierro o el aislamiento, son insuficientes por sí mismos, y se convertirán en exposición recién cuando estén cumplidos otros dos presupuestos: a) Que se sustraiga a la víctima la ayuda ajena, y b) que ésta entre, a consecuencia de ello, en situación de desamparo. Es decir, luego de la acción del autor, al sujeto pasivo le deberá resultar imposible aventar, por sí mismo, un peligro para su vida o su salud- tal como ocurrió en el caso bajo estudio (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 266/267).
En suma, se ha acreditado en autos que la decisión relativa al alojamiento de K. O. M.en una dependencia de la Comisaría Vecinal 3a con sobrepoblación de hombres cis, y que no contaba con una celda individual para su alojamiento; fue contraria a los protocolos y la normativa citada al momento de ser legitimado pasivamente -a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad-, como así también a los principios básicos de actuación policial detallados en la ley 5688 de Sistema Integral de Seguridad Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los que también hace alusión el Jefe del Departamento de la Superintendencia de Coordinación General y Planeamiento del Desarrollo Policial, del Ministerio de Justicia y Seguridad, M. F. A. G., al referirse a la orden del día institucional nro. 129 (ver documentación aportada por UFEM -carpeta: archivos remitidos por Ministerio de Seguridad CABA-).
De esta manera, independientemente de las controversias vinculadas a la existencia o no del candado; de la ubicación de la celda respecto de la guardia interna; la supuesta conformidad prestada por la damnificada para ser alojada en ese lugar; y los reclamos que se habrían cursado debido a la problemática vinculada con el número de alojados y las condiciones edilicias, lo cierto es que los elementos objetivos valorados, resultan suficientes para estabilizar la imputación que se le dirige, con el grado de probabilidad que requiere esta etapa, la cual juega un papel meramente preparatorio del verdadero juicio, donde eventualmente se desarrollará la confrontación probatoria con amplitud, primando el principio de inmediación superándose de este modo las limitaciones que puede llegar a presentar una etapa rígida y dirigida, como lo es la instrucción (art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación).
El juez Mariano A.Scotto dijo; Coincido con mi colega en cuanto a que las pruebas que se han incorporado al sumario -junto con la fundamentación que desarrolla y comparto-, son suficientes para sustentar el auto de mérito dispuesto respecto del imputado B.
En efecto, las circunstancias descriptas y la normativa citada, permiten sostener con el alcance requerido para esta etapa, que ha existido por parte del acusado, una colocación en situación de desamparo respecto de K. A. O. M., o al menos un incumplimiento en los deberes de funcionario público (art. 248 del Código Penal).
De tal manera, los elementos de cargo reseñ ados ameritan la discusión del caso en un eventual debate, donde los agravios del recurrente podrán ser evaluados con mayor amplitud por los principios de inmediatez, oralidad y contradicción que lo caracterizan.
Por lo tanto, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda (art. 401 del CPPN), voto por convalidar lo decidido.
En mérito al acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el punto I de la decisión del 28 de marzo de 2023, en todo cuanto ha sido materia de recurso (art. 455 del CPPN).
Se deja constancia de que el juez Jorge Luis Rimondi no interviene en la presente por hallarse cumpliendo funciones en la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de esta ciudad. Asimismo, que el juez Mariano A. Scotto interviene como subrogante de la vocalía nro. 5, mientras que la jueza Magdalena Laíño -subrogante de la vocalía nro. 14- no interviene en la presente por hallarse cumpliendo funciones en la Sala VI de esta cámara y por haber logrado mayoría con el voto de los suscriptos.
Notifíquese mediante cédulas electrónicas y comuníquese al juzgado de origen mediante DEO. Devuélvase con pase digital y sirva la presente de nota de envío.
Pablo Guillermo Lucero Juez de Cámara Ante mí:
Mariano A. Scotto Juez de Cámara
Sebastián Castrillón Secretario de Cámara
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