#Fallos Responsabilidad bancaria: Una pareja fue ‘marcada’ dentro de la sucursal del Banco por el retiro de un depósito en pesos, por lo que luego fueron objeto de robo en la vía pública. Ahora el Banco deberá indemnizarlos
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Partes: M. H. O. y otros c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: A
Fecha: 16-jul-2021
Cita: MJ-JU-M-133669-AR | MJJ133669 | MJJ133669
El banco es responsable del daño sufrido por los actores al haber sido ‘marcados’ dentro de la sucursal y luego objeto de un robo en la vía pública. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Cabe responsabilizar al banco por el robo que sufrieron los actores al retirarse de la sucursal con el dinero que habían extraído, pues no es cierto que en el caso se pretenda extender la obligación de seguridad a varias cuadras del establecimiento bancario, sino que, por el contrario, el incumplimiento de ese deber calificado tuvo lugar, en primer término, dentro de la propia sucursal, y el posterior desapoderamiento que sufrieron los actores en la calle no fue sino una continuación de esa infracción -en el marco de una secuencia ininterrumpida-, y se presenta, por lo demás, como una consecuencia previsible de la circunstancia de haber sido ‘marcados’ por personas que se encontraban en el interior del banco y que los señalaron para que pudiera perpetrarse el hecho delictivo, lo cual fue posible a la existencia de fallas en el sistema de seguridad.
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2.-En tanto los actores utilizaron como destinatarios finales un servicio brindado por el banco demandado, se configuraron los extremos definidos por los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240, por lo que es indudable que entre las partes medió una relación de consumo, en los términos del art. 3 de la mencionada norma y, en consecuencia, la responsabilidad del banco debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la CN. y 5 y ccdtes.. de la Ley 24.240, independientemente de que las partes lo hayan o no invocado, pues, corresponde al juez determinar el derecho aplicable a los hechos planteados por los litigantes, más allá de la calificación que estos les hayan asignado.
Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de julio del año dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo -en los términos de los arts. 12 y 14 de la Acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.- los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «M., H. O. y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fs. 788/795, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIáN PICASSO – RICARDO LI ROSI.
A LA CUESTIóN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIáN PICASSO DIJO:
I.- En la sentencia de fs. 788/795 se hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, se condenó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a abonar, dentro del plazo de diez días, la suma de $ 71.913 a H. O. M., y la de $ 77.913 a M. R. I., con más los intereses y las costas del juicio.
El pronunciamiento fue apelado por el demandado, quien expresó agravios a fs. 819/827. Corrido el traslado de ley, la contraria guardó silencio.
II.- Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art.386, Código Procesal).
Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente -y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño- la cuestión debe juzgarse -en principio- a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).
Debe hacerse la excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: «Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión» (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234). Por este motivo las reglas contenidas en los arts. 1741 -último párrafo-, 1746 y concs.del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub lite.
Más allá de ello, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, «C., J. M. c/ B., C. R. y otros s/ daños y perjuicios»; ídem, 30/3/2016, «F., C. E. c/ D. P., V. G. y otro s/ daños y perjuicios», expte. n.° 11.725/2013; ídem 11/10/2016, «R., J. O. c/ A., A. B. y otro s/ nulidad de acto jurídico» y «A., A. B. y otro c/ R., J. O. s/ restitución de bienes», exptes. n.° 47.289/2001 y 38.328/2003; CACyC Azul, sala II, 15/11/2016, «F., R. A. c/ F. M. y otra s/ desalojo», LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, «La responsabilidad civil y el derecho transitorio», LL 16/11/2015, 3).
III.- En su escrito inicial, expresaron los actores que el 21/5/2003 suscribieron con el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en la sucursal Federico Lacroze de esta ciudad, una solicitud de cancelación de depósitos reprogramados -de acuerdo con lo establecido en el decreto 739/2003-, con el objeto de retirar en pesos una suma de dinero que había sido oportunamente depositada en dólares estadounidenses. El 28/5/2003, según manifestaron, le fue entregada -en una oficina interna de aquella sucursal- la suma de $ 13.826,23.
Los demandantes dijeron que el dinero fue guardado entre las ropas de H. O. M., y que partieron caminando desde la sucursal hacia su casa, que quedaba a nueve cuadras del lugar.Al llegar a la intersección de las calles Federico Lacroze y Martínez -según su relato-, fueron robados por dos individuos, quienes venían en una motocicleta y sabían no solo el lugar exacto en el que M. había guardado el dinero, sino también cuánto era.
Consideraron que el robo del que resultaron víctimas no pudo haber sido perpetrado sin la fundamental colaboración de algún empleado infiel del banco demandado.
Al contestar la demanda, el Banco de la Provincia de Buenos Aires destacó que cumplió con todas las medidas de seguridad propias de la actividad que desarrolla, dentro del recinto de la sucursal donde los actores percibieron su depósito, y que no es cierto que sus empleados hubieran colaborado con los supuestos atacantes. Agregó, por otra parte, que no le corresponde velar por la seguridad los clientes hasta que lleguen a sus casas.
El juez de grado, luego de analizar la prueba, y de encuadrar el vínculo entre las partes como una relación de consumo, consideró acreditado el incumplimiento de la obligación de seguridad, y condenó al banco a abonar a los demandantes los daños y perjuicios generados en consecuencia.
En esta alzada, el demandado se queja de la responsabilidad que le fue atribuida, de la procedencia de las partidas reconocidas en la anterior instancia en concepto de «daño moral» y «daño psíquico», y también de los intereses fijados en la sentencia.
IV.- En cuanto a la responsabilidad que se le ha adjudicado, y en lo sustancial, el apelante entiende que el magistrado de grado no ha tenido en cuenta los «límites razonables» de la obligación de seguridad, esto es, que este deber no puede extenderse hasta el radio en el que ocurrió el hecho delictivo, a nueve cuadras de la entidad financiera. Afirma que no existió obrar antijurídico alguno de su parte, ni nexo de causalidad entre su actuar y los daños invocados por los actores.En resumen, objeta la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, y que se haya interpretado que tiene un deber de vigilancia en el transporte del dinero hasta el domicilio de los clientes.
Coincido con el criterio adoptado en la instancia de grado en el sentido de que, en tanto los actores utilizaron como destinatarios finales un servicio brindado por el demandado, se configuraron los extremos definidos por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; por lo que es indudable que entre las partes medió una relación de consumo, en los términos del art. 3 de la mencionada norma. En consecuencia, la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, independientemente de que las partes lo hayan o no invocado, pues, como es sabido, corresponde al juez determinar el derecho aplicable a los hechos planteados por los litigantes, más allá de la calificación que estos les hayan asignado (iura novit curia). Adicionalmente, surge del art. 63 de la norma citada que se trata de una ley de orden público y, como tal, debe ser aplicada de oficio por el juez (esta sala, 21/11/2012, «R., F. y otro c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios» , RCyS 2013-II, 183).
Las mencionadas normas establecen de forma expresa, en cabeza del proveedor, una obligación de seguridad de resultado (vid. esta sala, L. n° 587.865, 19/4/2012, «D. G., P. A. c/ Valle de Las Leñas S.A. y otro s/ daños y Perjuicios»; L. 593.524, 30/5/2012, «R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios»; L. 599.423, 30/8/2012, «P. C., L. E. c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. Y A. y otro s/ daños y perjuicios»; L. 590.706, 15/11/2012, «T., R. F. c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios»; L. 591.873, 21/11/2012, «R., F.y otro c/ Parque de la Costa S. A. y otro s/ daños y perjuicios»; entre muchos otros). Como consecuencia de ello, cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (conf. mis trabajos «Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor», en coautoría con Javier H. Wajntraub, JA, 1998-IV-753, «La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema», LL, 2008-C-562, y mi comentario al art. 10 «bis» de esa ley en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 160 y ss. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, C. – Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, cit., t. I, p. 96; Ariza, Ariel, «Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo», en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285).
Probado el incumplimiento, al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se ha vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito (esta sala, L. 581.709, del 25/11/2011, publicado en LL 2011- F-10, y RCyS 2012-II-156, entre muchos otros).
Respecto de este último punto -como también lo puntualizó la sala en el precedente mencionado en último término-, señalo que la doctrina ampliamente mayoritaria afirma que la imposibilidad de cumplimiento, para extinguir la obligación (art.888, Código Civil) y, al mismo tiempo, liberar al deudor de responsabilidad (arts. 513 y 514 del citado código), debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado. En particular, es preciso que se esté ante una imposibilidad absoluta (Bueres, Alberto J., «El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor», Revista de Derecho Privado y Comunitario, no 17 (Responsabilidad contractual), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, C. G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 312; Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1928, p. 616; Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 4, p. 567; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 286 y 287; le Tourneau, Philippe – Cadier, Loíc, Droit de la responsabilité, Dalloz, París, 1996, p. 262; Larroumet, Christian, Droit Civil. Les obligations, París, 1996, p. 782; Radouant, Jean, Du cas fortuit et de la force majeure, Arthur Rousseau, Paris, 1920, p. 47), lo que significa que, como lo señalaba Osti, existe un impedimento para cumplir que «no puede ser vencido por las fuerzas humanas» (Osti, Giuseppe, «Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestazione», Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220).
Por esa razón, la mera difficultas prestandi no es apta para eximir al obligado (Llambías, Obligaciones, cit., t. III, p. 287; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 310). No obstante, corresponde poner de resalto que esta concepción debe ser morigerada por las exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho (Bueres, «El incumplimiento de la obligación.», cit., p. 116), pues, como bien lo enseña Lafaille, no puede entenderse a la imposibilidad «como una situación tal que resista a todo género de esfuerzo, y sí como aquello que humanamente corresponde exigir de la actividad a la cual está comprometido el deudor» (Lafaille, Héctor, Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, p.459 y 460).
En definitiva, como con acierto lo señala Gamarra, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito. En tal sentido, apunta el autor citado: «imprevisibilidad e irresistibilidad no solo deben considerarse desde la persona del deudor, sino que también imponen -de regla- una determinada consistencia y magnitud en el evento impeditivo, que es la que lo vuelve insuperable; hay imposibilidad absoluta cuando el obstáculo está dotado de una resistencia que lo torna invencible» (Gamarra, Jorge, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, t. II, p. 172).
Ahora bien, no es cierto que, como lo sostiene el demandado, en el caso se pretenda extender la obligación de seguridad a varias cuadras del establecimiento bancario. Por el contrario, el incumplimiento de ese deber calificado tuvo lugar, en primer término, dentro de la propia sucursal, y el posterior desapoderamiento que sufrieron los actores en la calle no fue sino una continuación de esa infracción -en el marco de una secuencia ininterrumpida-, y se presenta, por lo demás, como una consecuencia previsible de la circunstancia de haber «marcado» a los clientes cuando concurrieron a la entidad.
Es que ha quedado acreditado que, aunque los actores sufrieron un daño al ser robados a varias cuadras de la sucursal, eso sucedió porque personas que se encontraban en el interior del banco demandado los señalaron para que pudiera perpetrarse el hecho delictivo.
Para llegar a esa conclusión, he tenido en cuenta que el Coordinador del Programa Nacional Anti Impunidad, dependiente del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, informó que en el año 2003 hubo «aproximadamente una decena de asaltos» de clientes de la mencionada sucursal del Banco Provincia de Buenos Aires, y que, luego de esos hechos, fueron trasladados a otras sucursales de aquella entidad los empleados que atendieron al Sr. M. y a su esposa (el Sr. Sarmiento, que estuvo encargado del trámite administrativo, y la Sra. Di Nisio, subtesorera que le entregó el dinero en un despacho privado del banco; vid.fs. 45 de la causa penal).
Otros damnificados, que sufrieron robos después de retirar dinero de la sucursal antes identificada, también destacaron en sus relatos que los delincuentes estaban informados de la plata que habían sustraído del banco. Así lo manifestaron los Sres. Menzo y Hadud a fs. 59 y 65 de la causa penal y a fs. 602/603 de estos autos.
De igual modo se refirió al tema el Sr. Lino, quien fue contratado por la gerencia de seguridad del banco en cuestión. El deponente fue contundente en que los robos en la sucursal de la cual retiraron el dinero los actores «fueron varios, que se sucedieron en varios meses. Que a él lo encomendaron instruir al personal policial para la prevención (.) para que adviertan la presencia de los posibles ‘marcadores’, porque así una vez que se los identifica, estos se retiran rápidamente. Aclara que esa medida arrojó frutos porque no se sucedieron nuevamente este tipo de hechos» (fs. 103, causa penal).
El Sr. Puppo, quien se desempeñó como gerente en la sucursal antes identificada desde el mes de septiembre de 2003 -es decir, tiempo después de los hechos relatados por los demandantes- expresó: «el dicente empezó a visitar distintos clientes, concluyendo de las charlas que tuvo con estos, que la sucursal tenía problemas de seguridad, ya que muchos de estos decían que en alguna u otra oportunidad habían sido robados luego de cobrar sumas de diversa importancia. Ante ello, el compareciente informó dicha circunstancia a su superioridad y se envió a un especialista en seguridad, quien implementó distintos cambios a nivel seguridad en la sucursal, que iban desde un discreto control de los clientes hasta el cambio de la custodia policial por custodia de la guardia de infantería, todo lo que arrojó como resultado que el nivel de robos entre los clientes disminuyera en su gran porcentaje» (fs.137 vta., causa penal).
Asimismo, quien fue contratado como encargado de la seguridad del banco dijo que era obligación de las entidades bancarias tener un circuito cerrado de filmación, pero que aquella sucursal no lo poseía «por problemas económicos»; y agregó:
«En ocasiones que se efectúan los pagos en reserva genera malestar en los clientes, porque si bien se hace en un recinto alejado a la vista del público, todos los desplazamientos del cajero o tesorero pueden ser advertidos por cualquiera de los clientes que están en las filas, máxime cuando sale de la línea de caja con los billetes en varios fajos y se dirigen a lugar de reserva. Manifiesta que los marcadores se pueden encontrar en las filas de las cajas, así ven toda esta operativa, y marcan a la persona que se retira con una buena cantidad de dinero. Aclara que esto lo dice en generalidad, que no está refiriéndose a este caso en particular» (fs. 103 vta., de aquellos autos).
Así las cosas, es fácil advertir que el hecho de que el robo tuvo lugar a unas cuadras del banco en nada excusa, como pretende la quejosa, su responsabilidad, dado que esa circunstancia fue solo la última etapa de una maniobra que comenzó a desarrollarse en el interior de la sucursal. En el mismo sentido, por lo demás, se ha pronunciado la jurisprudencia (esta cámara, Sala K, 18/8/2017, «P., H. E. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 25936/2011; idem, Sala H, 14/10/2015, «O., G. D. c/ Banco Superville; s/ Daños y Perjuicios. Ordinario» , expte. n.o 73376/2012).
Frente a la acreditación del daño sufrido por los actores con motivo de la relación de consumo, competía al demandado -según lo que ya señalé- demostrar la imposibilidad de cumplimiento derivada del caso fortuito, en los términos de los arts.513, 514 y 888 del Código Civil y 10 «bis» de la ley 24.240, lo que ni siquiera ha sido alegado en la especie.
Solo a mayor abundamiento, apunto que, incluso si -por vía de hipótesis- se considerase que la situación excede el ámbito de la obligación de seguridad, eso no variaría la responsabilidad del demandado. Es que la prueba de que existían fallas en el sistema de seguridad de la sucursal -lo que permitió que varios clientes fuesen «marcados» y posteriormente asaltados- configura sin dudas un vicio del servicio, lo que acarrearía igualmente la responsabilidad extracontractual objetiva de la entidad en los términos del art. 40 de la ley 24.240. Y aun de enmarcarse la cuestión en el derecho común, el banco respondería por el hecho de sus dependientes (art. 1113, primer párrafo, Código Civil), e incluso por la propia culpa de sus directores o administradores, al no haber adoptado las medidas necesarias para prevenir hechos como el descripto (arts. 43 y 1109 Código Civil).
Para cerrar la cuestión, agregaré que la reserva de la investigación penal se debió a que no hubo prueba que permitiera «dar con los autores materiales de la sustracción». (fs. 147/148 de la causa penal n.° I-17-04981/2003, caratulada «N. N.s/ Robo con armas», en trámite ante la Fiscalía de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción n.° 17 de esta ciudad). Esta circunstancia no tiene, en estas actuaciones, la relevancia que pretende el emplazado, pues lo que aquí interesa es que el Banco de la Provincia de Buenos Aires incumplió su obligación de seguridad, independientemente de quiénes hayan sido los autores del robo.
Por esos fundamentos, juzgo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre este punto y confirmar la sentencia en lo que se refiere a la responsabilidad del Banco de la Provincia de Buenos Aires, lo que así propongo al acuerdo.
IV.- Corresponde ahora analizar las restantes quejas del demandado, que se refieren a los rubros «daño moral» y «daño psicológico», aunque -no resulta ocioso decirlo- los argumentos se encuentran rayanos con la deserción. Otro tanto sucede con el cuestionamiento sobre los intereses.
En primer lugar, destaco que la referencia que hace el apelante sobre el art. 522 del Código Civil, en el sentido de que, en el campo contractual, la reparación del daño moral debe ser interpretada con criterio restrictivo, es insostenible hoy en día, según he tenido la oportunidad de explicarlo en otros antecedentes (ver mis votos en esta sala, 19/12/2012, «M., A. N. c/ V. y otro s/ daños y perjuicios» , L. n.° 591.689; ídem, 27/12/2012, «S., F. c/ A., A. G. s/ cumplimiento de contrato» y «A., A. G. c/ S., F. s/ daños y perjuicios», L. n.° 605.448 y 605.449, entre muchos otros).
Pero más allá de ello lo cierto es que, incluso si por hipótesis se aplicase un criterio restrictivo, el hecho de haber sufrido el robo a mano armada de una suma considerable de dinero pasa con mucho de ser una mera molestia derivada ordinariamente de un incumplimiento contractual. Asimismo, en el caso se probó la existencia de lesiones psíquicas que dejaron secuelas permanentes en los actores.Por todo ello, la existencia de un daño moral es, sin lugar a dudas, presumible en este caso.
Por otra parte, es cierto que el Sr. M. falleció el día 10/9/2007 (fs. 638 de estos autos). Sin embargo, la presente causa fue iniciada el 27/5/2005 (fs. 63 vta. de este expediente), es decir, antes de su deceso. No hay impedimento, entonces, para fijar una indemnización por los perjuicios que fueron solicitados en vida por la víctima directa. Es sabido que los herederos forzosos pueden continuar la acción iniciada con anterioridad por el damnificado directo. Aquellos no ejercitan la acción iure proprio sino que lo hacen iure hereditatis. Así resulta del art. 1.099 del Código Civil, a cuyo tenor: «Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto». Aún más claramente, dispone ahora el art. 1741 del Código Civil y Comercial: «La acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por este».
Respecto de la cuantía del daño moral, si bien se enuncia en el escrito que se esbozará una queja sobre el punto, lo cierto es que en el desarrollo no se encuentra una sola línea sobre tal aspecto.
El apelante también sostiene que, como se otorga una suma por «daño moral», no corresponde dar otra por «daño psicológico». Lo cierto es que el rubro «incapacidad sobreviniente» cubre únicamente las consecuencias patrimoniales de la merma psíquica, mientras que las extrapatrimoniales deben ser resarcidas a título de daño moral. No hay, pues, superposición de indemnizaciones, sino dos daños distintos que derivan de las mismas lesiones, consideradas estas últimas como «daño-evento».
Ahora bien, de la pericia psicológica surge que ambos demandantes padecieron una incapacidad en la esfera psicológica del 15 % (fs. 616 vta.y 629 vta., de este expediente). Esta conclusión no fue cuestionada en primera instancia por el emplazado (vid. fs. 667 de estas actuaciones). Dado que no pueden efectuarse planteos en esta alzada que no fueron sometidos a conocimiento del anterior sentenciante (art. 277, Código Procesal), el tratamiento de este tema se encuentra vedado ahora para el tribunal.
Finalmente, respecto de los intereses, el apelante se limita a manifestar que, debido a que como «el proceso judicial fue demorado por la prueba superflua e innecesaria ofrecida por la actora y además, fortuitamente, por el fallecimiento del Sr. M., (.) no resulta imputable a esta parte la demora de 13 años en obtener sentencias de primera instancia» (sic). Esta general afirmación está lejos de constituir la crítica concreta y razonada que exige el artículo 265 del Código Procesal, por lo que corresponde declarar desierto el recurso en este punto.
Opino, en síntesis, que las quejas del recurrente respecto de los rubros «daño moral» y «daño psicológico» deben ser descartadas y, en conscuencia, confirmarse la sentencia sobre esos aspectos; y, por otro lado, declararse desierto el recurso en lo que hace a los intereses.
VI.- En atención al resultado de los agravios del apelante, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse al demandado.
VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado vencido.
Finalmente, postulo diferir la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia.
El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso. vacante.
La vocalía n.° 2 no interviene, por hallarse Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, 16 de julio de 2021.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, SE RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado vencido.
Difiérese la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia.
Notifíquese en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica, y devuélvase.
SEBASTIáN PICASSO
RICARDO LI ROSI
SEBASTIáN PICASSO
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