#Fallos Productos defectuosos: Se condena a laboratorio por los daños padecidos a los menores que se aplicaron protector solar, pero se rechaza el daño punitivo ya que las etapas de fabricación cumplían con los pasos que aseguraban la calidad del producto
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Partes: J. A. A. y otro c/ Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: A
Fecha: 20 de agosto de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153249-AR|MJJ153249|MJJ153249
Si bien se condenó a un laboratorio por los daños padecidos por los menores que se aplicaron el protector solar por aquel fabricado, se rechaza la indemnización del daño punitivo porque estaba habilitado, las etapas de fabricación cumplían con los pasos que aseguraban la calidad del producto, y se retiró del mercado a partir de un reclamo efectuado por un particular.
Sumario:
1.-Corresponde el rechazo del daño punitivo, ya que el laboratorio demandado se encuentra habilitado por la A.N.M.A.T., por lo que las etapas de fabricación cumplen con los pasos que aseguran la calidad del producto, conforme lo expuesto por el perito químico; además, a partir del reclamo efectuado por un particular ante la Dirección de Vigilancia para los Productos de la Salud, Laboratorios, el accionado envió una nota donde comunicó el retiro del producto del mercado, siendo claro que no se configuró en el caso una grave violación a los derechos que la ley reconoce al consumidor, y tampoco se ha acreditado el dolo o la culpa grave del proveedor.
Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados:
«J., A. A. y otro c/ Laboratorios Andromaco SAICI s/ daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fecha 28/2 /2020, se establece la siguiente cuestión a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores:
SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA
A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:
I.- La sentencia dictada el 28/2/2020 hizo lugar a la demanda promovida por A. A. J. y M. V. M., en representación de sus hijos menores de edad, A. y E. J. En consecuencia, condenó a Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. a abonar a cada uno de los menores la suma de $ 283.000.- (vid. la rectificación del 9/3/2020), con más sus intereses y las costas del juicio.
Frente a esta decisión, se alzaron las quejas de la demandada, de los actores y de la defensora de menores e incapaces, quienes expresaron agravios en forma electrónica el 18/2/2021, 24/2 /2021 y 14/4/2021, respectivamente. El traslado del escrito de la emplazada fue contestado por los actores el 5/3/2021, quienes solicitaron que se rechacen los agravios y se declare desierto el recurso. La demanda contestó los traslados de las presentaciones efectuadas por los demandantes y la defensora de menores e incapaces (vid. proveídos del 1/3/2021 y 20/4/2021), mediante los escritos del 11/3/2021 y 22/4/2021, y pidió que se declaren desiertos los agravios.Todas las presentaciones fueron efectuadas de manera electrónica.
II.- Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).
Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el (y por ende, la constitución de la obligación sub lite de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente -y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño- la cuestión debe juzgarse -en principio- a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).
Debe hacerse excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido, dice Kemelmajer de Carlucci: «Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño.La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida (Kemelmajer o extensión» de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).
Por este motivo las reglas contenidas en los arts. 1741 -último párrafo-, 1746 y concs. del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub lite.
Por último, señalo que, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, «C., Jésica M. c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios»; ídem, 30/3/2016, «F., Celeste Ester c/ D. P., V. Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 11.725/2013; 11/10/2016, «R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico» y «A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes», exptes. n.° 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, «Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo», LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge M., «La responsabilidad civil y el derecho transitorio», LL 16/11/2015, 3).
III.- Como primera aproximación al asunto, considero necesario introducirme en los pedidos de deserción formulados por los actores y la demandada respecto de los recursos deducidos. Sobre este punto, debo recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas.Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la , La Ley, Buenos Aires, Nación. Comentado y Anotado 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).
Desde esta perspectiva, considero que las quejas postuladas por los actores, la asesora de menores y la demandada, con excepción de los agravios relativos al ítem «daño moral», a los cuales me referiré más adelante, cumplen con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal, por lo que, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia, no propiciaré las sanciones de deserción solicitadas.
IV.- Dado que la responsabilidad atribuida en la sentencia no ha sido materia de agravio, dicha cuestión de la decisión ha quedado firme. En consecuencia, previamente a abocarme al análisis de los rubros indemnizatorios tratados en la sentencia, que han sido cuestionados por los actores, la defensora de menores y la demandada, diré que entiendo que debe rechazarse el agravio tendiente a obtener una condena de Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. a pagar daños punitivos.
En otras oportunidades he señalado que el art. 52 bis de la ley de la ley 24.240 , cuya aplicación pretenden los actores, es inconstitucional (vid. mis trabajos «Sobre los denominados ‘daños punitivos’», LL, 2007-F-1154; comentario al art. 52 bis de la ley 24.240 en Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, cit., t. I, p. 593/632, y «La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos» -en coautoría con Alberto J.Bueres-, Revista de Derecho de Daños, 2011-2, p. 21/73).
Sin embargo, últimamente he revisado ese criterio, y he sostenido que es posible sostener la constitucionalidad de esa figura sobre la base de una reconstrucción dogmática del mencionado art. 52 bis de la ley 24.240, respetuosa de la naturaleza materialmente penal de esta sanción -y ajena, por lo tanto, al Derecho de Daños-, que pasa sustancialmente por los siguientes criterios: 1) los «daños punitivos» solo pueden proceder frente a conductas dañosas que lesionen gravemente los derechos que la ley reconoce al consumidor; 2) debe haber dolo o culpa grave del proveedor; 3) la aplicación de la multa requiere el respeto de las garantías que presiden todo proceso dirigido a sancionar a una persona, lo cual -entre otras cosas- impide el empleo de presunciones en contra del imputado, y por último, 4) es inconstitucional la norma en examen en tanto dispone que el monto de los «daños punitivos» debe engrosar el patrimonio del consumidor; en este punto, la única manera de salvar la validez del precepto en su conjunto consiste en declarar su inconstitucionalidad parcial, y destinar la multa al Estado, o a una entidad de bien público (vid. mi trabajo -en coautoría con Segundo J. Méndez Acosta- «Las funciones del Derecho de Daños. Una propuesta para salvar la constitucionalidad del daño punitivo», Revista de Derecho de Daños 2023-2, 101).
En el caso, los actores pretenden que se condene a la demandada al pago de una suma en concepto de «daños punitivos», por haber introducido un bien de consumo perjudicial para la salud de los bebés y los niños (vid. el punto 3, fs. 48/50 del escrito de demanda).
Ahora bien, de las constancias obrantes en el expediente resulta que el laboratorio se encuentra habilitado por la A.N.M.A.T., por lo que las etapas de fabricación cumplen con los pasos que aseguran la calidad del producto, conforme lo expuesto por el perito químico.Además, a partir del reclamo efectuado por un particular ante la Dirección de Vigilancia para los Productos de la Salud, Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. envió una nota donde comunicó el retiro del producto del mercado (vid. la pericia química de fs. 399/407, 458, y el informe de la A.N.M.A.T a fs. 300/302). Por ende, es claro que no se configuró en el caso una grave violación a los derechos que la ley reconoce al consumidor, y tampoco se ha acreditado el dolo o la culpa grave del proveedor.
Luego, considero correcto el rechazo de la multa, tal como lo resolvió el Sr. juez de grado en la sentencia, y propongo al acuerdo el rechazo del agravio de los actores sobre este punto.
V.- Corresponde ahora tratar las quejas que los actores, la defensora de menores y la demandada han introducido con respecto a las partidas indemnizatorias. a) Incapacidad sobreviniente El anterior sentenciante rechazó la indemnización solicitada por incapacidad física y daño estético. Asimismo, respecto de las secuelas psíquicas, el juez de grado rechazó tratarlas de forma autónoma, e indicó que las tendría en cuenta al cuantificar el daño moral.
Los actores cuestionan el rechazo de la indemnización por el daño físico y estético. Al respecto, refieren que, del informe pericial médico, resulta que E. J., a partir de la colocación del producto, comenzó a tener vómitos recurrentes y fiebre, y que la cicatriz que tenía previamente en su piel se le puso más roja y se ensanchó. En cuanto a A. J., manifiestan que sufrió enrojecimiento de cachetes, que luego se extendió hacia el tronco, y que también le aparecieron granitos. Por último, señalan que la perito indicó que ambos menores suelen «erupcionarse» (sic) actualmente, algo que no sucedía previamente al hecho de autos.
La defensora de menores adhiere al planteo efectuado por los actores.Asimismo, remarca que en autos obran las constancias de atención de los menores en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, por las secuelas dermatológicas.
En cuanto al daño psicológico, los actores cuestionan que no haya sido tratado de manera autónoma, y resarcido por separado. Al respecto, refieren que la indemnización por el daño psíquico no debe ser incluida dentro del rubro daño moral, toda vez que el fundamento de la reparación de cada perjuicio es distinto. Así, piden que se reconozca una suma para resarcir cada rubro por separado, mediante la utilización de criterios matemáticos. A cuyo fin, remiten a las fórmulas «Vuoto» y «Méndez», y precisan que cada uno de los menores tendría una incapacidad del 20%, en relación causal con el hecho.
La defensora de menores insiste en que el daño psíquico debe ser resarcido, y adhiere a los términos de la expresión de agravios efectuada por los actores.
Por su parte, la demandada cuestiona la procedencia de la indemnización del daño psicológico, por cuanto refiere que no se encuentra acreditado que los menores hayan padecido trastorno psíquico alguno por el hecho de autos. Además critica el análisis formulado en el pronunciamiento de grado respecto del daño psicológico. Por último, para el caso que se desestimen los términos de sus agravios, se queja por el del monto quantum reconocido por el rubro daño moral, el cual considera elevado.
Ahora bien, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como «la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales» (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2A, p. 343). Es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista «naturalístico» (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid.Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992-1-237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, obviamente, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.
De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa -sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas- según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro Ramón D. -Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 305).
En esos términos, y en lo atinente específicamente al reclamo efectuado con relación al daño estético, debe dejarse en claro que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.) sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97).
En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones , Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p.640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, el aspecto estético, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral.
Se trata, entonces, de lesiones causadas en el cuerpo de la víctima que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.
Establecidos de ese modo la naturaleza y los límites del rubro en estudio, corresponde hacer una breve referencia al método a utilizar para su valuación.
En este punto, constato que la sentencia de primera instancia se apartó sin fundamento del criterio expresamente establecido en el art. 1746 del Código Civil y Comercial para la valuación del lucro cesante derivado de una incapacidad sobreviniente, lo cual constituye una infracción al deber de los jueces de fundar adecuadamente sus sentencias (art. 3 del Código Civil y Comercial). La decisión es, entonces, arbitraria en lo atinente a este aspecto.
Sobre esta cuestión, se ha señalado en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que «el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada, circunstancia que impone el deber de exhibir un proceso (CSJN argumentativo susceptible de control» in re «Grippo», del 2/9 /2021, voto del Dr.Lorenzetti, considerando 21).
En ese mismo fallo, la referida corte señaló la necesidad de emplear «criterios objetivos» para determinar la suma indemnizatoria en cada caso, y ligó esa idea a la aplicación de fórmulas matemáticas (causa «Grippo», recién citada, considerando 4 del voto de la mayoría).
Al respecto, el texto del ya mencionado art. 1746 del Código Civil y Comercial es terminante en tanto dispone que los jueces deben aplicar fórmulas matemáticas para evaluar el lucro cesante derivado de una incapacidad sobreviniente. Es que no existe otra forma de calcular «un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades» (art. 1746 recién citado). Por lo demás, esa es la interpretación ampliamente mayoritaria en la doctrina que se ha ocupado de estudiar la citada norma (López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) – Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., comentario al art. 1746 en Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (dirs.) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV, 9. 461; Carestia, Federico S., comentario al art. 1746 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Picasso, Sebastián – Gebhardt, Marcelo (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 3F, p. 511; Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo , Alveroni, Córdoba, 2018, t. III, p. 335; Picasso, Código Sebastián – Sáenz, Luis R- J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 440 y ss.; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p.761; Ossola, Federico A., en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.), Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016. p. 243; Azar, Aldo M. – Ossola, Federico, en Sánchez Herrero, A. (dir.) – Sánchez Herrero, Pedro (coord.), Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. III, p. 560; Acciarri, Hugo A., «Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código», LL, 15/7 /2015, p. 1; ídem, «Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad», JA 2017-IV, LL online: AR/DOC/4178/2017; Galdós, Jorge M., «Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el art. 1746 CCCN)», RCyS, diciembre 2016, portada; Sagarna, Fernando A., «Las fórmulas matemáticas del art. 1746 del Código Civil y Comercial», RCyS 2017-XI , 5; Carestia, Federico S., «La incorporación de fórmulas matemáticas para la cuantificación del daño en caso de lesiones a la integridad psicofísica. Un paso necesario», elDial.com – DC2B5B; Acciarri, Hugo A., «El art. 1746 del Código Civil y Comercial no es inconstitucional», JA 2022-I fasc. 8).
El hecho de que el mecanismo legal para evaluar la incapacidad sobreviniente consiste a hora en la aplicación de fórmulas matemáticas es reconocido incluso por autores que, en un primer momento, habían sostenido que no era forzoso recurrir a esa clase de cálculos. Tal es el caso de Galdós, quien -en lo que constituye una rectificación de la opinión que expuso al comentar el art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 527/528- afirma actualmente: «el art. 1746 Código Civil y Comercial ha traído una innovación sustancial pues prescribe que corresponde aplicar fórmulas matemáticas tendientes a calcular el valor presente de una renta futura no perpetua.A fines de cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica (lo que también es aplicable al daño por muerte del art 1745 CCCN) las referidas fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar los daños personales por lesiones o incapacidad física o psíquica o por muerte (.). Por consiguiente, conforme lo prescribe el art. 1746 CCCN, resulta ineludible identificar la fórmula empleada y las variables consideradas para su aplicación, pues ello constituye el mecanismo que permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 3 y 1746, Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. Código Civil y Comercial) » (Galdós, Jorge M., su voto como juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, in re «Espil, M. Inés y otro c/ APILAR S. A. y otro s/ Daños y perjuicios», causa n.º 2-60647-2015, de fecha 17/11/2016).
En conclusión, por imperativo legal, el lucro cesante derivado de la incapacidad sobreviniente debe calcularse mediante criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado.Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 2A, p. 521).
Por lo demás, la necesidad de tener en cuenta criterios matemáticos para la determinación de la reparación en estos casos fue admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente «Grippo», ya mencionado, como un modo de fundar la decisión judicial en «criterios objetivos» y evitar «valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen» (CSJN in re «Grippo», del 2/9/2021, considerando 4 del voto de la mayoría).
Es cierto que, en ese fallo, la corte federal consideró que los criterios matemáticos son «una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños» (fallo citado, considerando 4 del voto de la mayoría), pero que no son el único criterio, sino solo una «pauta orientadora». No obstante, la lectura de ese precedente permite sostener que -como ya lo había hecho en otras oportunidades (vid. CSJN, 27/11/2012, «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios»; ídem, Fallos, 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753 ; 329:2688 y 334:376 , entre otros)- esa afirmación se funda en que, para el alto tribunal, además del lucro cesante derivado de la minoración de las aptitudes para obtener ingresos que puede haber sufrido la víctima, deben valorarse otros aspectos, referidos -como se señala en el voto del Dr. Lorenzetti- a «un conjunto de funciones que la persona ya no podrá desarrollar con plenitud» (considerando 18 de su voto concurrente). Es lo que se suele denominar la «incapacidad vital», que también debe indudablemente ser considerada -en los términos del propio art.1746 del Código Civil y Comercial-, pero para cuantificación tampoco hay inconveniente en emplear fórmulas matemáticas (donde, dentro de los «insumos» a tener en cuenta, además de los ingresos patrimoniales del damnificado debe computarse el valor concreto de las tareas cotidianas que aquel se vio impedido o dificultado para realizar como consecuencia de las secuelas producidas por el hecho ilícito).
Asimismo, en el precedente «Grippo» la corte federal fue categórica en el sentido de que «resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que -más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatoriono desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente» (considerando 6 del voto de la mayoría).
En definitiva, en los términos del ya citado fallo de la Corte Suprema nacional, el resarcimiento en esta clase de casos debe regirse por los siguientes parámetros, a fin de respetar tanto el deber de los jueces de fundar adecuadamente las sentencias como el principio de reparación integral, la seguridad jurídica, y la igualdad ante la ley:a) la decisión que determina montos indemnizatorios debe estar razonablemente fundada, lo que impone el deber de exhibir un proceso argumentativo susceptible de control; b) es preciso que, a ese efecto, el juez se funde en «criterios objetivos», a cuyo fin resulta de imperiosa consideración la aplicación de fórmulas matemáticas ajustadas a los porcentajes de incapacidad establecidos pericialmente; c) además de la consideración de esas fórmulas, el juez debe también reparar la repercusión que las secuelas físicas y psíquicas tienen en la realización para la víctima de otras actividades de la vida cotidiana que no implican la obtención de una ganancia, pero que son económicamente mensurables, y d) en cualquier caso, hay un «piso mínimo» del cual el magistrado no puede -en principio- apartarse, que está constituido por el valor que las prestaciones que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos daños.
Así las cosas, y por aplicación del art. 1746 del Código Civil y Comercial, corresponde entonces acudir, como criterio objetivo que permite mensurar el daño -y que, a su vez, es susceptible de control-, a la aplicación de fórmulas matemáticas, pero que no solo tomen en cuenta el lucro cesante derivado de la disminución de las aptitudes de la víctima para realizar actividades remuneradas sino también de la denominada «incapacidad vital».
En este último sentido, explica Acciarri que el mencionado art. 1746 distingue dos dimensiones:la disminución de la aptitud del damnificado para realizar tareas productivas, por un lado, y, por el otro, la correspondiente a las actividades «económicamente valorables». Para dar valor a la primera dimensión, se debe determinar cuál sería el equivalente monetario de aquellas capacidades de la víctima que, periódicamente, redundarían en su sustento, es decir, «producirían» (sus ingresos, aquello que en la vida recibe de otro, y también la afectación de actividades no remuneradas -sociales, recreativas, etc.-, pero que podrían repercutir eventualmente en beneficios económicos futuros). En cambio, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables -que ya he denominado anteriormente como «incapacidad vital»-, «corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’ de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado, transporte, mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente» (Acciarri, Hugo, «Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial», Revista de Derecho de Daños, 2021-1, p. 42/44).
De más está decir que ambas magnitudes pueden ser integradas a fórmulas matemáticas, sin mayores inconvenientes.Sin embargo, teniendo en cuenta que, muchas veces, el inicio y el final del cómputo pueden variar según que se trate de una u otra clase de incapacidad (como sucede, por ejemplo, en el caso de los menores, respecto de los cuales la incapacidad laboral recién debería computarse -en principio- a partir de los 18 años, pero cuya incapacidad vital puede presentarse antes de esa edad), puede ser conveniente -según los casos- emplear dos veces la misma fórmula, para reflejar, la primera vez, la disminución de la aptitud del damnificado para realizar tareas productivas, y la segunda, la correspondiente a las actividades «económicamente valorables» (González Zavala, «Cuantificación de las tareas de cuidado y hogareñas, en casos de incapacidad», Semanario Jurídico, 2021-B, 221).
Aclarado lo que antecede, señalo que, si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas «Vuoto», «Marshall», etc.), se trata en realidad, en casi todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuaci ón para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, «La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes», LL, 9/2/2011, p. 2).
Emplearé entonces la siguiente expresión de la fórmula:
C = A . (1 + i)ª – 1 i . (1 + i)ª Donde «C» es el capital a determinar, «A», la ganancia afectada, para cada período, «i», la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 4%), y «a», el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.
Corresponde ahora aplicar estas directrices al caso de autos, para lo cual previamente deben analizase las críticas efectuadas sobre las partidas indemnizatorias que comprenden la incapacidad sobreviniente.
El juez de grado rechazó la indemnización pretendida por incapacidad física respecto de ambos menores, ya que consideró que no padecen secuelas derivadas del hecho que motiva estas actuaciones.Para así decidir, el magistrado hizo referencia al dictamen pericial médico dermatológico e indicó: «que si bien existió relación de concausalidad entre el uso de protector solar y el rebrote de la dermatitis atópica que padecieron los niños la misma no ha dejado en ellos secuela permanente. Las impugnaciones que mereciera esta experticia por parte de los reclamantes, fueron (sic, considerando rebatidas por la experta a fs. 560/2» «IV», ap. «a», de la sentencia). En la decisión apelada también se rechazó el reclamo por el ítem «daño estético», pues se consideró que no se encontraba acreditada su existencia.
Del informe pericial médico sobre el cual el juez apoyó su decisión para rechazar la indemnización pretendida resulta que la perito médica dermatóloga, en su dictamen, expresamente señaló: «podría establecerse, en este caso, una relación de concausalidad entre el uso del producto en cuestión y el brote de dermatitis atópica (.) La Dermatítis Atópica es una dermatosis crónica o crónicamente recurrente influenciada por factores ambientales y/o emocionales. Tiene un importante componente constitucional y los brotes y/o reactivaciones pueden ser desencadenados por múltiples factores que el organismo interpreta como ‘noxas’. Puede presentar rebrotes a lo largo de la vida y los mismos tener una duración que dependerá de las medidas de mantenimiento y el tratamiento que se instaure en cada circunstancia. En 60 a 90% de los enfermos se observa una evolución hacia la mejoría durante la pubertad (.) En resumen: La DA (Dermatitis Atópica) puede ser una enfermedad crónica difícil y frustrante en los pacientes pediátricos, los padres y los profesionales de atención primaria, Aunque la patogénesis de la DA es compleja, los avances recientes de la investigación apoyan el papel de una barrera cutánea anormal (.) Que según el relato de los actores y las fotos aportadas al Examen pericial, la menor A. presentó enrojecimiento (eritema) en ambas mejillas, que luego se fue extendiendo al tronco; y E.presentó vómitos, fiebre y enrojecimiento de la cicatriz quirúrgica». Añadió que: «no obran en el expediente constancias acerca de intervenciones ni suturas en relación al hecho en cuestión», y que: «En el examen Pericial dermatológico no se evidenció incapacidad permanente derivada del hecho en cuestión». Por último, la experta arribó a la siguiente conclusión: «Por todos los elementos que surgen del examen dermatológico de los menores, así como de los elementos obrantes en autos y de los conceptos vertidos en las Consideraciones Médico-Legales, este perito puede concluir que podría establecerse, relación de concausalidad entre el uso del producto en cuestión y un rebrote de dermatitis atópica» (sic, fs. 534, puntos «d», «b», «e», «c», y conclusión, del dictamen pericial médico). Asimismo, se pidió a la experta que indique la incapacidad transitoria durante la duración del cuadro, y su porcentual. A lo que la perito refirió: «Teniendo en cuenta el Baremo General del Fuero Civil de los Dres. Altube-Rinaldi, los eccemas se valoran según lo indicado en el apartado de la Dermatitis por contacto. De acuerdo con este apartado, la incapacidad se valora según las secuelas. Al momento del examen pericial no se han encontrado secuelas en los niños A. y E. que pudieran relacionarse con el hecho en cuestión. Es por ello que no se ha podido ponderar la incapacidad requerida» (sic, fs. 562).
Preguntada la experta acerca si las secuelas pueden ser atendidas por cirugía estética, indicó que: «En el Examen Pericial no se evidenciaron secuelas del hecho en cuestión» (sic, fs. 535, punto «f», de la pericia médica). Asimismo, la perita médica dermatóloga señaló puntualmente, respecto de E. J., que:»En el examen pericial se describe una ‘cicatriz medial longitudinal (sobre el esternón) de 11,5 cm de largo x 0,4 cm de ancho (post cirugía cardíaca), blanco nacarada en sus ¾ inferiores y ligeramente eritematosa en el ¼ superior, de superficie plana, ligeramente sobreelevada en sectores’. Las cicatrices como la citada precedentemente pueden ‘estirarse’ conforme el crecimiento del niño, y en forma proporcional a dicho crecimiento» (sic, fs. 561). En este punto, debe mencionarse que, conforme a lo expuesto en el escrito inicial, la cicatriz que presenta E. J. tiene su origen en una operación de corazón llevada a cabo seis meses antes del hecho de autos (vid. fs. 45), y la perito aseguró que su aumento se debía al crecimiento del niño.
El dictamen pericial médico fue impugnado por la emplazada a fs. 542/543 y los demandantes pidieron explicaciones a la experta a fs. 558. Así, a fs. 551/552 y fs. 560/562, esta ratificó su informe, y aclaró nuevamente que no había podido ponderar la incapacidad pretendida, dado el resultado del examen pericial (ver el último párrafo de fs. 562). Lo que fue observado por los actores a fs. 564.
En cuanto al rubro consignado en la sentencia como «daño psíquico», el magistrado de grado consideró que de la pericia psicológica resulta que ambos menores presentan un trastorno de ansiedad generalizada y estrés postraumático en grado moderado, que los incapacitan en un 20%, en relación causal con el hecho, y -en el caso del menor E. J.- lo sucedido agravó su incapacidad preexistente. A continuación, el juez indicó que tendría en cuenta las consecuencias psíquicas del hecho al cuantificar el daño moral, y rechazó conceder una reparación por este rubro indemnizatorio en forma autónoma (vid. el considerando «IV», ap. «b» de la sentencia).
Por otro lado, la perito psicóloga, Laura Dworkin, presentó su dictamen a fs. 487/502. Allí indicó, respecto de la menor A.J.: «Teniendo en cuenta las circunstancias, edad, la incapacidad que produce un desarrollo relativo como el diagnóstico de ansiedad generalizada y estrés postraumático, desde el punto de vista psíquico en relación con lo que es inherente al hecho de marras, corresponde atribuirle un 20% de la total vida-incapacidad parcial en los baremos General para el Fuero Civil consultados de referencia, Baremos de los Dres. Altube-Rinaldi» (sic, punto «f», fs. 493). En cuanto al menor E. J., señaló: «Teniendo en cuenta las circunstancias, la edad, la incapacidad que produce un desarrollo relativo con el diagnóstico «MIXTO DE TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA POR
ESTRÉS POSTRAUMÁTICO- CRÓNICO MODERADO, desde el punto de vista psíquico en relación con lo que es inherente al hecho de autos, corresponde atribuirle un 25 % de la total vida – incapacidad parcial en los baremos General para el Fuero Civil consultados de referencia, Baremos de los Dres. Altube-Rinaldi. Se establece un vínculo de tipo causal directo entre el hecho dañoso y la presencia de daño psíquico, verificándose la existencia de una patología psíquica como inaugural, novedosa e inexistente en la vida de E. Se le otorga por ello un 20% en relación al hecho directo que nos ocupa. Además dicho episodio ha agravado vivencias previas de significativa importancia que vinieron a entorpecer y acrecentar la angustia anterior agravando la ya existente, éste empeoramiento constituye una concausa preexistente, otorgándole (sic, punto «f», fs.500/500 vta. del por ello un 5%» informe pericial psicológico).
Asimismo, a fs. 507 los actores solicitaron explicaciones respecto del informe pericial psicológico, y a fs. 509 /512 el dictamen fue impugnado por la demandada. Lo que motivó los escritos de fs. 538/540 y 579, donde la experta ratificó su dictamen, e indicó que:»Más allá de lo medico (que no me compete) y aunque no exista daño físico si está instalada en sus mentes su existencia en una Captis Diminutio en tanto su existencia no se encuentra completa y se sienten diferenciados del resto de sus compañeros.» (sic, fs. 539, punto «XXVIII»), y que: «Al momento del informe pericial psicológico a la luz de los acontecimientos en relación al evento traumático los menores peritados poseían consolidado la incapacidad otorgada por esta profesional. Sin embargo no se puede determinar si esto va a continuar así ya que hay avances y tratamientos» (sic, fs. 579). De los escritos presentados por la perito psicóloga se corrió traslado a fs. 541 y 580, lo que motivó el escrito de la demandada a fs. 544/546. La experta, a fs. 553/554, ratificó nuevamente las conclusiones que expuso en su dictamen, escrito del cual se corrió traslado a fs. 555, contestado por la demandada a fs. 556.
De acuerdo con estos antecedentes, advierto que los cuestionamientos introducidos por los apelantes no constituyen argumentos que permitan apartarse del diagnóstico alcanzado por las peritas médica dermatóloga y psicóloga. Es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber de la perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir feha cientemente en el error o el inadecuado uso que la experta hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos; por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta Sala, 30/11/2012, «G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ Daños y Perjuicios», L. n° 562.884; ídem, 18/6/2013, «B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ Daños y perjuicios», L.n.º 606.722).
En tal sentido, debería coincidirse en que, para apartarse del análisis efectuado por los peritos en una materia propia de su arte, se debe encontrar apoyo en razones serias; es decir, en fundamentos que demuestren objetivamente que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables, y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones periciales de aquel (Palacio, Lino E., , Abeledo-Perrot, Buenos Derecho Procesal Civil Aires, 1999, t. IV, p. 701, y jurisprudencia allí citada; Morello, Augusto – Sosa, Gualberto – Passi Lanza, Miguel – Berizonce Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, t. V, p. 591, y sus citas; Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. III, p. 416, y sus citas).
En este caso, las consideraciones en que los actores, la defensora de menores y la demandada basan sus agravios, se revelan insuficientes para demostrar que los peritajes en cuestión presentan las falencias que les atribuyen. Las críticas de los actores -a las que ha adherido la defensora de menores- parten de la premisa de que la propia naturaleza del evento dañoso, y la pérdida de las condiciones físicas de los menores, permiten inferir que se encuentran disminuidos en su capacidad física. Por otro lado, la crítica de la demandada tiene su origen en que no se encuentra acreditado que los niños hayan padecido trastorno psíquico alguno, ocasionado por la supuesta aparición de una alergia.Así, obsérvese que ninguna de las partes se hace cargo de los fundamentos científicos expuestos por las peritas, quienes sostuvieron que los menores no padecen secuelas físicas ni estéticas, pero sí presentan consecuencias en el aspecto psicológico, derivadas del hecho de autos.
Por ello, la contundencia y la razonabilidad de los dictámenes periciales médico y psicológico me llevan a la convicción de que debe otorgárseles plena fuerza probatoria, en los términos del artículo 477 del Código Procesal.
A mayor abundamiento, señalo que las objeciones de los apelantes sobre las pericias en cuestión no cuentan con el respaldo del dictamen de un consultor técnico. Lo que resta precisión y rigor a sus dichos, frente a las conclusiones de las peritas designadas de oficio.
En función de lo expuesto, mociono desestimar las quejas esgrimidas por la actora y la defensora de menores respecto del rechazo de indemnización por daño físico y/o estético, y confirmar este aspecto del pronunciamiento. Asimismo, propicio rechazar la crítica de la demandada atinente a la indemnización por daño psicológico.
Esclarecido este aspecto, corresponde aplicar la fórmula antes indicada respecto de cada uno de los menores.
Destaco que, al momento del hecho (15 de diciembre de 2013), A. J. tenía tres años de edad, y a E. J. le faltaban cuatro días para cumplir un año.
Ahora bien, no obsta la reparación de este perjuicio el hecho de que los damnificados recién puedan ejercer a partir de los 18 años una actividad remunerada, porque, incluso en este caso, la minoración de las aptitudes de la víctima para realizar tareas económicamente mensurables influye sobre las posibilidades que ellos tendrían para insertarse en el mercado laboral. A lo que se añade que -eventualmente- también podría repararse la «incapacidad vital», es decir, la que se relaciona con el desarrollo de tareas de la vida cotidiana que tienen significación económica, más allá de toda actividad remunerada.De hecho, así lo dispone expresamente el art.
1746 del Código Civil y Comercial.
Así las cosas, corresponde justipreciar el futuro ingreso de los damnificados acudiendo a la facultad que otorga a los magistrados el art. 165 del Código Procesal (esta sala, 22/10/2013, «C., C. M c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios», expte. n.° 10.366/2004). De todos modos, en ausencia de prueba concreta del monto del perjuicio, y si bien puede acudirse a la precitada facultad judicial, el importe en cuestión debe fijarse con parquedad, para evitar que la suma a concederse pueda redundar en un enriquecimiento indebido de la víctima (esta sala, 10/11/2011, «P., G. A. c/ A., J. L. y otros s/ Daños y perjuicios», LL 2011-F, 568; ídem, 25/11/2011, «E., G. O. c/ Trenes de Buenos Aires S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios», LL 2012-A, 80 y RCyS 2012-II, 156).
Por consiguiente, partiré, para efectuar el cálculo, del importe del salario mínimo, vital y móvil, que al día de la fecha asciende a $ 262.432,93 (art. 1 de la Res. 13/2024 del Consejo Nacional de Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil).
En este punto, dejo aclarado que he evaluado el posible ingreso de los damnificados a valores actuales, pues la cuantificación del perjuicio debe hacerse en el momento más cercano a la sentencia (Picasso-Sáenz, Tratado., cit., t. I, p. 507).
Asimismo, aclaro que consideraré únicamente el período que va desde el momento en que los damnificados cumplirán 18 años hasta el momento de su jubilación, en atención a que anteriormente no podrían -en principio- realizar tareas remuneradas.
En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro respecto de A. J., tendré en cuenta los siguientes datos:1) que, a partir del momento en que cumpliría 18 años, le restarían 42 años de vida productiva -considerando como edad máxima la de 60 años-; 2) que el ingreso mensual actualizado debe fijarse en la suma de $ 262.432,93, como ya lo mencioné con anterioridad; 3) una tasa de descuento del 4% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada, en este caso, es de 20%.
Por lo que los guarismos correspondientes a la fórmula antes mencionada quedarían establecidos del siguiente modo:
A =682.325,61; (1 + i)ª – 1 = 4,192783; i . (1 + i)ª = 0,207711.
En función de lo expuesto, teniendo en cuenta asimismo las posibilidades de progreso económico de la menor A. J., considero que corresponde conceder la suma de $ 14.000.000 para resarcir esta partida (art. 165 Código Procesal).
Para determinar el indemnizatorio quantum de este rubro respecto de E. J., tendré en cuenta los siguientes datos: 1) que, a partir del momento en que cumpliría 18 años, le restarían 47 años de vida productiva -considerando como edad máxima la de 65 años-; 2) que el ingreso mensual actualizado debe fijarse en la suma de $ 262.432,93, como ya lo mencioné con anterioridad; 3) una tasa de descuento del 4% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada, en este caso, es de 20%.
Por lo que los guarismos correspondientes a la fórmula antes mencionada quedarían establecidos del siguiente modo A = 682.325,61; (1 + i)ª – 1 = 5,317815; i . (1 + i)ª = 0,252712.
En función de lo expuesto, teniendo en cuenta asimismo las posibilidades de progreso económico del menor E. J., considero que corresponde conceder por esta partida la cantidad de $ 15.000.000 (art.165 Código Procesal).
No se me escapa que los actores pidieron por este ítem una suma menor, pero la sujetaron a lo que en más o en menos surgiera de la prueba a realizarse en autos (vid. fs. 50 vta.). Además, por tratarse de una deuda de valor, es pertinente liquidar su importe según valores al tiempo de la sentencia (art. 772 del Código Civil y Comercial).
En este análisis, tampoco paso por alto que los apelantes han hecho alusión a que la perito psicóloga prescribió un tratamiento de dos años, con una frecuencia de dos veces por semana, a un costo de $ 1.500.- la sesión para cada uno de los menores. Sin embargo, este punto del dictamen no incidirá en la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, ya que -en definitiva- se trata de una partida indemnizatoria independiente (un daño emergente correspondiente a gastos de tratamiento).
Restaría cifrar la incapacidad vital (actividades «económicamente valorables», en los términos del art. 1746 del Código Civil y Comercial), que, como ya lo señalé, consiste en el costo de sustitución de las tareas de la vida diaria que la víctima realizaba con anterioridad al hecho ilícito, y que, como consecuencia de este, ya no puede seguir efectuando, o cuyo desarrollo se ve, al menos, dificultado en algún grado.
La cuestión no es sencilla, dado que, como bien advierte González Zavala, esta clase de daño solo resultará resarcible si hay una pretensión específica en ese sentido -lo que implica, además, describir en qué consiste el perjuicio-, y si el juez llega a la razonable convicción sobre la existencia de ese menoscabo. Apunta, al respecto, el citado autor: «La pretensión fracasará si el juez no está persuadido de que se trata de una dolencia funcional, una que verdaderamente incapacita para las tareas domésticas y de cuidado.
Puede no ser suficiente demostrar algún porcentaje de incapacidad resultante de los baremos.Es que muchas lesione s están listadas, e incluso se traducen en cifras medianas o altas, pero no tienen ninguna influencia (o prácticamente ninguna) para nuestro tema, porque no impiden los quehaceres domésticos» (González Zavala, Rodolfo M., «Cuantificación de las tareas de cuidado y hogareñas, en casos de incapacidad», Semanario Jurídico, 2021-B, 221).
Ahora bien, en el sub lite, lo cierto es que ninguna petición se hizo en concreto sobre este punto, y menos aún acreditó este perjuicio.
Por consiguiente, a fin de no vulnerar el principio de congruencia, y ante la ausencia de toda prueba al respecto, me encuentro impedido de otorgar una suma a título de incapacidad vital (arts. 1744 Código Civil y Comercial y 377 Código Procesal).
En definitiva, considero que corresponde acceder a lo solicitado por los actores y el defensor de menores en las críticas vertidas contra la sentencia, y conceder las sumas de $ 14.000.000 y de $ 15.000.000 a A. J. y a E. J., respectivamente, en concepto de incapacidad sobreviniente.
Finalmente, señalo -para satisfacer otro de los postulados que resultan de la causa «Grippo», ya mencionada- que el importe que propongo resulta ampliamente superior a la prestación mínima que habría correspondido a las víctimas conforme al sistema especial de reparación de los accidentes laborales (art. 14 inc. 2, ap. «A», de la ley 24.557, y art 2 de la resolución n.° 5649/2017 de la Secretaría de Seguridad Social de la Nación). b) Daño moral El colega de grado otorgó, por este rubro, la suma de $ 200.000 para cada uno de los demandantes, y refirió que ese monto incluye el daño psicológico. Esto motiva la queja de los demandantes y de la defensora de menores, quienes cuestionan el quantum, y solicitan su elevación. Sostienen que el anterior sentenciante fijó valores bajos, y que la suma en cuestión no compensa los padecimientos sufridos por ambos niños.Por otro lado, la demandada cuestiona la procedencia y el importe de la suma otorgada por el presente ítem, ya que la considera excesiva e injustificada.
Puede definirse al daño moral como: «una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial» (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).
En lo que atañe a su prueba cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza de la demandante la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, «Equitativa valuación del daño no mensurable», LL, 1990-A-655).
En el caso, al haber existido secuelas psicológicas a raíz del hecho de autos, conforme lo expuesto anteriormente, la existencia de un daño moral es fácilmente presumible (art. 163 inc. 5, Código Procesal).
En consecuencia, considero que se debe desestimar el agravio vertido por la demandada en torno a la procedencia de la partida bajo análisis.
En lo que respecta a las críticas formuladas por los demandantes, la emplazada y la defensora de menores e incapaces, en torno al reconocido en el pronunciamiento quantum de grado por el presente ítem, considero que lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos referidos precedentemente (vid.el considerando III de este voto). Por el contrario, sus cuestionamientos solo se traducen en simples discordancias y en manifestaciones que en nada logran cuestionar lo decidido por el Sr. juez de grado.
Sobre este punto, constato una deficiencia de fundamentación, pues los apelantes no hicieron referencia a lo dispuesto imperativamente por el art. 1741 del Código Civil y Comercial.
En efecto, dispone la norma recién citada, en su parte final: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Resalto deliberadamente el término «debe», que señala muy claramente que no se trata de una simple opción, sino que existe un mandato legal expreso que obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (vid. Picasso-Sáenz, Tratado., cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., «El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba», RCyS 2020-VII, 63).
Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los «placeres compensatorios», según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., «La cuantificación del daño moral», Revista de Derecho de Daños, n.° 6, p. 235). En otras palabras, el daño moral debe «medirse» en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., «Breve apostilla sobre el daño moral (como «precio del consuelo») y la Corte Nacional», RCyS, noviembre de 2011, p.259).
A pesar de todo lo expuesto, los apelantes se limitan a cuestionar genéricamente la decisión de primera instancia, pero no señalan -en base a los parámetros fijados en la norma- por qué la suma concedida resultaría elevada o reducida, respectivamente. Si bien los actores piden la aplicación del art. 1741 del Código Civil y Comercial, no aplican al caso las pautas de análisis contenidas en la norma, ni señalan cuál sería la compensación sustitutiva que -a su entender- resultaría adecuada para indemnizar a los demandantes.
En este contexto, entiendo que los cuestionamientos relacionados se traducen en discrepancias acerca de la forma en que se decidió, que omiten indicar, concretamente, cuáles son las razones que impondrían revertir el fallo apelado. Por lo tanto, el silencio en la expresión de agravios respecto de las sustanciales cuestiones señaladas atinentes a la cuantificación del presente rubro conduce, necesariamente, a la sanción prevista en el art. 265 del Código Procesal.
En síntesis, por los argumentos expuestos, propongo rechazar los agravios y confirmar lo decidido en la instancia de grado respecto del presente rubro. c) Tratamiento psicológico El Sr. juez de la anterior instancia fijó la suma de $ 80.000 para resarcir el tratamiento psicoterapéutico al que debería someterse cada uno de los menores, de acuerdo con lo dictaminado por la perito psicóloga. Para decidir de este modo, el sentenciante tuvo en cuenta que la especialista recomendó, para cada uno de los niños, la realización de una terapia psicológica consistente en dos sesiones semanales, con una duración de dos años, con el objetivo principal de intentar hacer desaparecer las secuelas psíquicas del hecho de autos. Estimó el costo por sesión en $ 1.500 (vid. fs. 492 vta., punto «e», y fs. 500, punto «e», del informe pericial psicológico).
Frente a esta decisión, se agravian los actores y la defensora de menores, ya que consideran insuficientes las sumas otorgadas en la sentencia.Por otro lado, la demandada cuestiona la procedencia y el de la partida correspondiente quantum al tratamiento psicológico, pues -según sostiene- no se ha acreditado que los menores hayan padecido trastorno psíquico alguno.
Como señalé anteriormente, en autos se encuentran acreditadas las secuelas psíquicas que padecen los actores como consecuencia del hecho. Así, obsérvese que, consultada la perito psicóloga acerca de si el tratamiento psicoterapéutico que recomendó garantiza que los menores de edad se recuperen totalmente (vid. fs. 507 vta), refirió: «En cuanto al tratamiento sugerido no existe certeza alguna. Dependerá del profesional, el peritado, el tratamiento etc. No obstante es una posibilidad favorable realizar dicho intento» (sic, fs. 579). Es claro, entonces, que la realización del tratamiento terapéutico no da certezas en cuanto a la posibilidad de revertir las secuelas psíquicas.
En atención a la cantidad de sesiones que recomendó la experta, teniendo en cuenta que -en la actualidad- los costos de una sesión ascienden a $ 15.000, aproximadamente, y considerando que -dado que se trata de calcular el valor actual de una renta futura- es necesario efectuar un descuento sobre el capital, estimo que corresponde otorgar por esta partida la suma de $ 2.900.000 para cada uno de los menores (art. 165 Código Procesal). d) Gastos médicos, de farmacia y de traslado El juez de primera instancia fijó en $ 3.000 el resarcimiento de los gastos médicos, de farmacia y de traslados para cada uno de los actores. A este fin, ponderó que es criterio prácticamente uniforme que estos gastos se presumen, ya que, aún a falta de pruebas sobre su entidad, pueden apreciarse en función del carácter y gravedad de los hechos acreditados.
Ante esta decisión los actores se agravian, ya que consideran insuficientes las sumas otorgadas en la sentencia por los conceptos antes indicados.
Como se dijo anteriormente, la demanda ha sido promovida por A. A. J. y M. V. M., en representación de sus hijos menores de edad, A. y E.J.
Así, dado que los damnificados son menores de edad, es obvio que ellos no han r ealizado ningún desembolso que justifique el reintegro de las sumas reclamadas por el presente ítem.
En este sentido se ha dicho que, en la acción promovida por el padre invocando el daño inferido a un hijo menor, corresponde detallar cabalmente cuáles capítulos resarcitorios se reclaman en interés y para el hijo (representado por su padre) y, en su caso, cuáles en nombre propio del progenitor, como damnificado indirecto (Zavala de Gonzalez, Matilde., Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 30).
Por ende, atento a que los padres no han reclamado por derecho propio la indemnización de la presente partida, opino que existe falta de legitimación de los demandantes para peticionar la devolución de los gastos efectuados.
Por consiguiente, considero que debería rechazarse la presente partida. Sin embargo, en atención al alcance de los recursos, y a fin de evitar consagrar una reformatio in pejus, mociono confirmar la sentencia en este punto.
VI.- El juez de grado dispuso que los intereses deben liquidarse, desde la fecha del hecho, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción de la suma otorgada para tratamiento psicológico, cuyos intereses deben computarse desde la sentencia, al tratarse de una erogación por realizar.
Esta decisión suscita las críticas de los actores, quienes argumentan que los gastos por tratamientos futuros deben computar intereses desde la fecha del hecho, y que, además, debe adicionarse un interés para el caso de mora en el cumplimento de la sentencia. La demandada, por otra parte, cuestiona la tasa de interés y su aplicación desde la fecha del hecho, ya que eso implicaría un enriquecimiento ilícito para los demandantes.Pide que los intereses referidos al reintegro de gastos se calculen al 8% anual, desde la fecha del hecho y hasta la entrada en vigor del Código Civil y Comercial, y de allí en adelante, a la tasa pasiva del Banco de la Nación, mientras que, para los restantes rubros, solicitan que los réditos corran únicamente a partir de que la sentencia quede firme
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Leer en https://aldiaargentina.microjuris.com/2024/09/30/fallos-productos-defectuosos-se-condena-a-laboratorio-por-los-danos-padecidos-a-los-menores-que-se-aplicaron-protector-solar-pero-se-rechaza-el-dano-punitivo-ya-que-las-etapas-de-fabricacion-cumpli/