#Fallos Posición dominante: Se anula lo actuado en una investigación que concluyó aplicando una multa a las firmas actoras, por la existencia de abuso de posición dominante, en lo que hace a la imposición de condiciones para la adquisición de derechos de transmisión de señales televisiva
abuso de posición dominante
Partes: Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y otro c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía – Secretaría de Comercio CNDC s/ apel. resol. Comisión Nac. Defensa de la Competencia
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Fecha: 19 de diciembre de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-154755-AR|MJJ154755|MJJ154755
Voces: MEDIOS DE COMUNICACIÓN – MULTA – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE – RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN – PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – PRUEBA – NOTIFICACIONES – PRUEBA DE PERITOS – NULIDAD PROCESAL – DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Se declara la nulidad de lo actuado en la investigación que concluyó con la aplicación de una sanción de multa a las firmas actoras, por la existencia de un abuso de posición dominante, en lo que hace a la imposición de condiciones abusivas para la adquisición de derechos de transmisión de señales televisiva.
Sumario:
1.-Corresponde declarar la nulidad de lo actuado pues las irregularidades observadas en el trámite administrativo impiden adoptar una solución contraria a la nulidad de la sanción de multa impuesta a las actoras, por la imposición de condiciones abusivas para la adquisición de derechos de transmisión de señales televisivas, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales, en los términos del inc. h) del art. 3 de la Ley N° 27.442, por el solo hecho de salvaguardar los actos cumplidos; en efecto, la circunstancia de que las omisiones apuntadas vulnerasen el derecho de defensa de las investigadas, sumado a la falta de subsanación oportuna por parte de la autoridad de control de los defectos denunciados en el procedimiento administrativo y el posterior castigo impartido a las firmas investigadas, no permite adoptar una solución distinta a la que se arriba.
2.-La alegada intervención de los funcionarios públicos como prueba de su validez no puede ser admitida, pues dicho extremo no quedó demostrado con los aportes documentales que surgen de las actuaciones administrativas acompañadas a este expediente; máxime siendo es la Administración quien genera y tiene en su poder ese instrumento, su actuación de buena fe implicaba ponerlo a disposición del Tribunal en forma completa, siendo que la no presentación, en este caso, de un documento suscripto por quienes dijeron estar en el acto de constatación puede conducir a una presunción en contra de la administración.
3.-El comportamiento omisivo que adopten los sujetos del proceso puede coadyuvar, juntamente con otros elementos probatorios, a formar la convicción sobre la procedencia de la pretensión de su contraria y en tal sentido, sobre las partes pesa la carga procesal de agregar los documentos que sean relevantes para la decisión del pleito, por derivación concreta de los deberes de lealtad, probidad y buena fe que debe observar todo sujeto vinculado con el trámite del proceso; de allí que esa argumentación tampoco puede ser compartida por el Tribunal para contrarrestar el pedido de nulidad introducido en sede administrativa por la actora y que generó las quejas de ambas sancionadas en las impugnaciones deducidas ante esta instancia.
4.-Debe tenerse particularmente en cuenta que la cuestión traída a estudio se relaciona con el derecho del imputado a controlar las pruebas de cargo y a producir aquellas en las que sustenta su inocencia y, por lo tanto, atiende a la inviolabilidad de su defensa en juicio (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN.; art. 8 CADH y art. 14 PIDCyP), quedando fuera de discusión que la Comisión omitió notificar a las investigadas de la realización de la pericia y que tal nulidad está expresamente declarada en la ley (conf. art. 258, segundo y tercer párr.).
5.-El deber de notificación de la designación del perito incluye también, y esencialmente, la obligación de notificar la resolución que dispone el peritaje, sin perjuicio de hacer saber quién o quiénes la llevarán a cabo pues los códigos modernos incluyen al peritaje entre los llamados actos definitivos e irreproductibles, y de esta manera queda garantizado el contradictorio en el procedimiento pericial.
6.-Queda claro que la autoridad administrativa no solamente omitió la notificación oportuna y eficaz del día y el lugar en el que se llevaría a cabo el acto de constatación en las oficinas sino que, además, una vez producida la pericia contable tampoco se anotició a las interesadas de la presentación del informe; en definitiva, los sumariados tenían derecho a conocer sus conclusiones y a alegar las razones que hubiesen estimado pertinentes.
7.-Es un principio básico de cualquier procedimiento -administrativo o judicial- que al particular afectado le asiste la garantía reconocida por el art. 18 de la CN. y el contenido de esa prerrogativa implica que las actoras debieron ser escuchadas por el órgano decisor en forma previa a que se adopte una resolución que resultó lesiva de sus intereses, garantía que exige que una vez iniciado el procedimiento de descargo y durante su transcurso, al imputado debe corrérsele vista de toda actuación que se lleve a cabo en procura del esclarecimiento de los hechos y del deslinde de responsabilidades, a fin de que manifieste lo que estime pertinente.
8.-No es posible sostener que los actos dictados por la autoridad de control en materia de defensa de la competencia, queden a resguardo del régimen de nulidades generales diseñado por el legislador para los procedimientos administrativos -siguiendo la exclusión normativa dispuesta en el art. 79 de la LDC-, pero también exentos de la revisión de su validez por la aplicación de las normas propias del Código Procesal Penal de la Nación.
9.-Al encontrarse prevista la sanción de nulidad en el Código Procesal Penal, de aplicación supletoria, para aquellos supuestos en los que se prive de participación y/o intervención a la parte de la prueba pericial, la postura del Estado Nacional en lo que respecta a que se trata de una nulidad no contemplada para los procedimientos regulados por la ley de defensa de la competencia, no tiene asidero.
10.-No hay razones jurídicas que permitan sostener -más allá de cierta práctica administrativa de conducir la producción de la prueba sin demasiado apego a las reglas supletorias para las cuestiones no regladas en la LDC-, que las actuaciones no puedan ser invalidadas cuando atenten contra las garantías constitucionales que hacen al debido proceso.
Fallo:
Buenos Aires, de diciembre de 2024. SM
Y VISTOS: Las impugnaciones judiciales interpuestas por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y por Telecom Argentina S.A. el 3 de febrero de 2023, contra la Resolucion Nº 8/23, dictada por el senor Secretario de Comercio de la Nacion el 11 de enero de 2023, en el expediente nº 2018-11718334-APN-DGD#MP, y CONSIDERANDO:
I.- Mediante Resolucion nº 8/23 el senor Secretario de Comercio Interior, en lo que aqui interesa, resolvio: 1) Rechazar el planteo de nulidad interpuesto el dia 12 de septiembre de 2022 por la firma ARTE RADIOTELEVISIVO ARGENTINO S.A. -en adelante, Artear- respecto de la prueba pericial obrante en el expediente administrativo (art. 2º); 2) Imponer a TELECOM ARGENTINA S.A. -en lo sucesivo, Telecom- y a ARTEAR una unica multa de PESOS CIENTO CINCUENTA MILLONES ($150.000.000) de conformidad con lo dispuesto en los articulos 1º y 3º, incisos d) y h) de la Ley Nº 27.442 y articulo 46 inciso b) de la Ley Nº 25.156 (art. 3º); 3) Establecer el plazo de DIEZ (10) dias habiles desde la notificacion de la resolucion dictada para que las firmas sancionadas cumplan con el pago de la multa, bajo apercibimiento de aplicar por cada dia de mora los intereses correspondientes a la tasa activa del Banco de la Nacion Argentina hasta su efectiva cancelacion (art. 4º); 4) Ordenar a TELECOM y a ARTEAR la publicacion en el Boletin Oficial de la medida conforme con lo dispuesto en el articulo 44 de la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia, actualmente articulo 53 de la Ley Nº 27.442 (art.6º).
Para asi decidir, y luego de hacer un repaso de algunas de las actuaciones que se sucedieron en el tramite administrativo, el funcionario tuvo por demostrada la existencia de un abuso de posicion dominante por parte de Artear y Telecom, en los conglomerados urbanos de AMBA, ciudad de Cordoba y Rosario, que se extendio desde diciembre de 2017 a julio de 2021, consistente en la imposicion de condiciones abusivas para la adquisicion de derechos de transmision de senales televisivas, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales, en los terminos del inciso h) del articulo 3º de la Ley Nº 27.442. Entendio que dichas practicas dificultaron y obstaculizaron a la firma AMX ARGENTINA S.A. -operador entrante en el mercado de provision de servicios de television paga que formulo la denuncia- el ingreso en el mercado de television paga en los terminos del inciso d) del articulo 3º de la mencionada ley, todo ello distorsionando significativamente la competencia con perjuicio al interes economico general. A su vez, recordo que la menor presion competitiva perjudica a los consumidores, quienes terminan abonando un mayor precio y obteniendo servicios de menor calidad.
Como primer punto, se expidio con respecto a la ley aplicable.
Indico que las conductas reprochadas por el articulo 2º, incisos f) y k) de la Ley Nº 25.156 y por el articulo 3º, incisos d) y h) de la Ley Nº 27.442 son identicas, por lo que la tipificacion de la conducta es analoga entre la derogada y la actual. Luego aclaro que, por tratarse de una conducta de caracter continuo realizada durante la vigencia de dos normas que se suceden y que preven sanciones o condiciones procesales distintas frente a la misma conducta, la autoridad sancionadora debe aplicar aquella que sea menos danina para el imputado, en resguardo del principio de la ley penal mas benigna consagrado en el articulo 2 del Codigo Penal.De alli que entendio aplicable la Ley Nº 25.156 en lo que hace a los maximos aplicables en el calculo de la multa.
Seguidamente, explico que de la informacion obtenida se desprende que de la entidad economica conformada por las firmas sancionadas surge una posicion dominante en el mercado bajo analisis en la medida en que la propiedad de las senales Canal 13 y TN le otorgan a Artear la capacidad de determinar la viabilidad competitiva de las empresas de television paga competidoras de Telecom. Senalo que la existencia de una practica anticompetitiva de caracter exclusorio por parte de ambas sociedades quedo acreditada con los elementos de prueba obtenidos. Se refirio al analisis efectuado por la Comision Nacional de Defensa de la Competencia -de aqui en mas, C.N.D.C. o la Comision- en el que se constato que la cantidad de abonados minimos estipulados por las rampas impuestas por Artear no guardan relacion con la realidad de AMX ni con las caracteristicas de los mercados analizados y, por lo tanto, la propuesta formulada por Artear constituyo virtualmente una negativa injustificada de venta y/o provision de las senales a la denunciante. Agrego que de la prueba recabada surgen, asimismo, evidencias del abuso por parte de las firmas imputadas, no solamente sobre AMX, sino tambien sobre la empresa Telefonica de Argentina S.A.
Por otra parte, hizo mencion a la falsedad de la denuncia alegada por Telecom por la supuesta concertacion de Artear, Telearte S.A.
Empresa de Radio y Television, Canal 26, America TV S.A.y Radio y Television Argentina Sociedad del Estado a los fines de exigirle a la firma AMX una cantidad minima de abonados y asi negarle de manera indirecta la venta de dichas senales, y recordo que esa conducta fue descartada toda vez que no surgio prueba que la sustente.
A continuacion, se refirio al acuerdo para la provision de senales suscripto por Artear y AMX mediante el cual se establecieron las condiciones para la distribucion de las senales de Canal 13 y Todo Noticias en la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, y las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Corrientes, Cordoba, Jujuy, Mendoza, Salta, Santa Fe, Tucuman y Misiones, y dijo que aquel convenio no torno abstracta la cuestion tal como pretendieron las investigadas. Al respecto sostuvo que el arreglo entre esas firmas se celebro recien el 19 de mayo de 2021, mientras que la denunciante empezo a ofrecer el servicio en noviembre de 2018, es decir, que AMX pudo contar con las senales de Artear casi tres anos despues de su ingreso.
Por otro lado, se explayo con relacion al planteo de nulidad de la prueba pericial introducido por Artear en el alegato. Apunto que, no obstante la falta de tempestividad con la que se introdujo el pedido, con fecha 25 de marzo de 2022 esa firma fue debidamente notificada de la Disposicion de Apertura a Prueba en la que se establecio que tanto las empresas denunciadas como la firma denunciante podrian designar un perito consultor de parte, bajo apercibimiento de efectuar el peritaje sobre los libros de AMX sin su intervencion. Anadio que Artear tuvo la posibilidad de designar un perito consultor de parte y participar del peritaje, pero opto por no hacerlo. Destaco que el representante legal de esa denunciada, tomo vista del expediente previo a la pericia, el dia 21 de junio de 2022, pudiendo haberse presentado en la sede de AMX, donde se llevaria a cabo la prueba pericial; sin embargo, tampoco lo hizo.Afirmo que no existiendo norma expresa que disponga la sancion de nulidad para el caso planteado y toda vez que la firma Artear pudo ser parte de la prueba pericial, pero decidio no serlo, sumado a que fue notificada de todos los actos procesales relevantes que le permitieron ejercer su defensa, correspondia desestimar el planteo de nulidad incoado por Artear.
Luego, y haciendo merito de la investigacion realizada, la prueba recolectada en las actuaciones administrativas y los fundamentos dados por la Comision en el Dictamen de fecha 12 de diciembre de 2022, concluyo que existio un abuso de posicion dominante por parte de las firmas Artear y Telecom, en los conglomerados urbanos de AMBA, ciudad de Cordoba y Rosario, desde diciembre de 2017 a julio de 2021, consistente en la imposicion de condiciones abusivas para la adquisicion de derechos de transmision de senales televisivas, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales.
A raiz de ello, el funcionario agrego que, como efecto de la conducta imputada, se produjo una barrera artificial a la entrada que enfrentan los operadores de TV paga que deseen ingresar al mercado en zonas geograficas donde la firma Telecom sea incumbente o tenga planes de serlo. Expuso que al limitar el ingreso de un competidor en el mercado de television paga, a la vez que se elevan artificialmente los costos de este, se limita la capacidad del entrante de competir via precios respecto a los de la empresa que ostenta la posicion dominante en el mercado aguas abajo y que la teoria indica que, a una menor competencia, mayores seran los precios de los servicios con el consiguiente perjuicio para los consumidores y para el interes economico general. Reitero que si bien este perjuicio se produjo principalmente en el mercado de television paga, adicionalmente tiene efectos sobre el mercado convergente de cuadruple play en el cual Telecom goza de predominancia, siendo AMX y Telefonica de Argentina S.A.los nuevos ingresantes y unicos competidores al momento de la conducta analizada.
Por lo demas, pondero el hecho de que, al momento de la emision del Dictamen de la C.N.D.C., las imputadas cesaron con su conducta, razon por la cual la imposicion de una multa a esas firmas debia serlo por el plazo transcurrido desde la denuncia de la conducta analizada y hasta su cese.
Al momento de ingresar al analisis de la sancion, hizo mencion como ya se habia anticipado en cuanto a la norma aplicable, a lo previsto en los articulos 46 y 49 de la Ley Nº 25.156. En ese sentido, recordo que la multa debe atender a las ganancias originadas a partir de limitar el ingreso de un competidor al mercado. Con motivo de ello, destaco que lo que debe considerarse es el efecto de la conducta sobre la cantidad de abonados que logra conservar la empresa denunciada al limitar el ingreso de un competidor vigoroso. En consecuencia, al ser Telecom el principal operador del mercado de television paga en las plazas analizadas, la limitacion al ingreso de un competidor pujante le permite conservar una mayor cantidad de abonados del que habria tenido en caso de que la firma entrante hubiese contado con una grilla competitiva.
En la resolucion secretarial se explicitaron las pautas consideradas y el mecanismo seguido a fin de determinar el monto de la multa: a) : En primer Beneficio ilicito de ambas firmas lugar, calculo el beneficio ilicito de Telecom que surge de haber podido retener para si mismo los usuarios abonados al servicio de TV paga que de otra manera habrian migrado a la firma ingresante AMX si esta ultima hubiera tenido una grilla atractiva para los consumidores. Para ello, considero la diferencia entre las cantidades de abonados alcanzados por AMX y los alcanzados por Telefonica de Argentina S.A, y pondero la utilidad ordinaria percibida por Telecom en cada semestre analizado segun la informacion proveniente de sus balances.El resultado de las operaciones matematicas antedichas indico que el beneficio ilicito obtenido por haber retenido abonados a partir de la limitacion al ingreso del competidor vigoroso ascendia a $ 160.753.135.
Asimismo, explico que el segundo componente del beneficio ilicito obtenido por Artear radico en haber podido establecer un precio del abono al servicio de TV paga superior al que surgiria en un entorno de mayor competencia.
En virtud de los calculos efectuados por la Comision, estimo el beneficio ilicito total de las firmas Telecom y Artear en $933.000.000. b) Personas afectadas por la conducta: la practica anticompetitiva redundo en una perdida incurrida tanto por los consumidores, como asi tambien por la empresa denunciante. c) Valor de los activos involucrados de las personas que cometieron el ilicito: Puntualizo que los activos totales de los estados contables presentados al 31 de diciembre del ano 2021 ascendieron $1.079.114 para dicho periodo. Anadio que ponderando este valor por la participacion de los servicios de television paga sobre el total de los ingresos de Telecom DIECINUEVE COMA CATORCE POR CIENTO (19,4%) y meritando la participacion de las plazas analizadas sobre el total pais CUARENTA Y SEIS COMA CUATRO POR CIENTO (46,4%) se obtiene una estimacion de los activos involucrados en el presente caso de $ 97.129 millones. d) Reincidencia en la conducta: el Secretario de Comercio entendio al Grupo Clarin como reincidente en tanto que Multicanal S.A.
-empresa controlada por Grupo Clarin- fue sancionada por el entonces Secretario de Comercio Interior en el marco de la causa C.460 por haber concertado con Cablevision S.A. antes de que fueran fusionadas, un reparto de mercado de television por cable en la ciudad de Santa Fe, en infraccion a la Ley Nº 25.156. En consecuencia, aplico el instituto de la reincidencia al presente caso, toda vez que las operaciones de concentracion entre Multicanal S.A. y Cablevision S.A. y de esta ultima con Telecom, hacen innegable que se trata de una continuacion de la primera y por ello las siguientes sociedades incorporan todos los pasivos y obligaciones que de ella emanan.Por las razones expuestas, entendio que ademas correspondia duplicar el monto de la multa fijada como sancion a las impugnantes, por considerar que ambas son integrantes de Grupo Clarin.
Luego de formular este analisis, destaco que de aplicarse la Ley Nº 27.442, la multa a imponer ascenderia a $80.426 millones. Empero, como lo habia senalado anteriormente, dado que el inciso b) del articulo 46 de la Ley Nº 25.156 establece un tope maximo para la determinacion de la multa, el cual asciende a $150.000.000, y que aquella resulta la norma mas favorable a las investigadas, determino en esa suma la sancion definitiva.
Aclaro, por otra parte, que como las dos firmas sancionadas pertenecen al mismo grupo economico, por el principio de la realidad economica, correspondia aplicar una unica multa por el monto establecido a Telecom y Artear de forma tal de no superar el umbral maximo para las sanciones de la Ley Nº 25.156.
En razon de ello y remitiendose a los fundamentos del Dictamen de fecha 12 de diciembre de 2022 de la C.N.D.C. .que integro la resolucion secretarial y al que se referira en la presente como el Dictamen-, se impuso la sancion de multa.
II.- Las firmas sancionadas dedujeron impugnaciones judiciales en los terminos del arts. 52 y 53 de la Ley Nº 25.156 y arts. 66 y 67 de la Ley Nº 27.442, oportunidad en la cual se acompanaron las polizas de caucion previstas en la norma (conf. escritos presentados en sede administrativa el dia 3.02.23).
II.i.- En su presentacion, Artear se explaya con relacion a los fundamentos por los cuales considera que debe revocarse la resolucion sancionatoria. Ellos trasuntan en: a) El analisis parcial y sesgado del mercado relevante de las senales de television. Inexistencia de posicion dominante de Artear: Segun la resolucion secretarial, Artear opera en el mercado de senales televisivas sin perjuicio de lo cual, a los fines de terminar su posicion, ni la S.C. ni la C.N.D.C.analizan el mercado con todos los actores que participan en el.
Senala que, si se observan los cuadros obrantes en el dictamen de la Comision donde se compara el que Artear tendria share en el mercado, alli se hace un analisis a pesar de que estan ausentes los principales proveedores de este mercado, como lo son Disney y Turner. En ese sentido, apunta que no se dio ninguna explicacion de por que se excluye de este mercado de senales televisivas a las senales infantiles, las deportivas y las de peliculas.
En definitiva, la participacion de mercado de las senales de Artear para determinar si esta tiene posicion dominante debe realizarse con relacion a toda la grilla de la television paga. Agrega que la resolucion computa solo la participacion de Canal 13 con relacion a los otros canales abiertos del AMBA y la participacion de TN solo con relacion a los otros canales de noticias argentinas, calculo que amplia las participaciones de mercado.
Atribuye cierta contradiccion al analisis formulado por el organismo administrativo pues dice que, por un lado, afirma que los mercados relevantes que se analizaran seran el de senales televisivas (mercado «aguas arriba») y el de la television paga (mercado «aguas abajo») con alcance en el AMBA, ciudad de Cordoba y ciudad de Rosario y, por el otro, se compara la posicion de audiencia de Artear unicamente con respecto a las senales de television abierta y a las senales de noticias.
Por otro lado, dice que analizar la importancia e incidencia en el mercado de las senales desde el punto de vista de la audiencia revela un serio desconocimiento de este.Anade que las senales no son «adquiridas» por los televidentes, sino por los cableoperadores y que, de hecho, una porcion importante de sus costos operativos es la adquisicion de senales.
Esgrime que, por lo tanto, si hay un mercado de senales una parte de el se compone por la facturacion global de los productores respecto de los distribuidores y, luego, habria que determinar el porcentaje de ese mercado que tiene cada productor.
Ademas, sostiene que tampoco hay un analisis de la tarifa que cobran el resto de las senales televisivas para cotejar si la tarifa solicitada por Artear a AMX es abusiva. Invoca que la omision de la C.N.D.C. y la S.C. es dolosa y tendenciosa pues en el estudio de la fusion de Disney y Fox necesariamente se analizo el precio de todas las senales televisivas, donde los precios de Artear estan muy por debajo de lo que se paga por las senales pertenecientes a ese grupo economico.
A continuacion, formula precisiones con respecto a los numeros de encendido de Canal 13 que lo posicionan por debajo de la senal Telefe y, respecto de la comparacion de audiencia de las senales de noticias, tambien hace reflexiones relativas a como la Comision puede considerar que una senal que promedia menos del 1% de la audiencia tiene posicion dominante en el mercado.
Indica otra omision que le atribuye a la Comision al analizarse los mercados geograficos donde se investiga la conducta. Aclara que la senal abierta Canal 13 solo se emite en la region del AMBA y que en la ciudad de Cordoba existen otros 3 canales abiertos (Canal 8, Canal 10 y Canal 12) y en la ciudad de Rosario otros 2 canales abiertos (Canal 3 y Canal 5) que no han sido incluidos en la comparacion.Explica que la autoridad transpola las mediciones de de los canales rating abiertos del AMBA a las ciudades de Rosario y Cordoba que tienen otros canales abiertos, lo cual modifica las conclusiones equivocadas que expone el funcionario al resolver.
Postula que no se configura en el caso la posicion dominante que definen los articulos 5º de la Ley Nº 27.442 y 4º de la Ley Nº 25.156, porque las senales de Artear compiten en el mercado de television paga con decenas de otras senales como es publico y notorio conocimiento. Agrega que las senales de Artear cuentan con sustitutos, especialmente TN que compite con varias senales de noticias y Canal 13 que compite con otros canales de television abierta. b) Evaluacion sesgada y equivocada de los actores en la disputa comercial y de las cuestiones en juego: Artear cuestiona que el Secretario de Comercio, a los efectos de analizar el mercado, no ponga en consideracion la importancia, tamano y relevancia que tiene AMX, quien por su tamano e importancia es superior en mas de 10 veces a Artear. Sobre este punto, arguye que esa empresa es un fuerte jugador que tiene mas del 30% del mercado de provision de internet en todo el pais y es un importante proveedor de telefonia movil a traves de la marca «Claro», es decir, que no se trata de un simple entrante en el mercado de la television paga. Explica que AMX es parte de un grupo multimediatico que opera en este continente desde hace anos, que cuenta con un notable poder de mercado y que esta vinculada y gerenciada por empresarios de la mayor importancia del sector. c) Detalla que todo Negociacion comercial: lo sucedido fue una compleja negociacion comercial, iniciada en el ano 2017, entre Artear y una poderosa empresa multinacional de telecomunica ciones, quien le solicito a la empresa productora la cotizacion por las senales de Artear para el AMBA, Cordoba y Rosario. Expone que AMX, sin efectuar contraoferta alguna, procedio a denunciar a Telearte S.A., Empresa de Radio y Television, America TV S.A. y Eventos Producciones S.A.ante la C.N.D.C.
Sobre este punto, narra que la premura por formular la denuncia no exhibio un interes genuino por contratar las senales, sino mas bien provocar un conflicto para mejorar su posicion de negociacion. En ese sentido, hace mencion a dos elementos en los que funda su parecer: a) que AMX no estaba habilitada regulatoriamente para proveer el servicio en las ciudades de Cordoba y Rosario; y b) que esa empresa recien oferto al publico su servicio en noviembre de 2018, dado que no se habian efectuado las inversiones necesarias para ofrecer el llamado servicio cuadruple play (telefonia fija y movil, television paga y acceso a internet).
Menciona el acuerdo comercial al que arribaron las partes el 19.05.21 en el cual se convino un monto abonado real pero a un precio unitario sensiblemente superior al que abonan los operadores que contratan bajo la modalidad de minimos garantizados. Ademas, niega que la imposicion de minimos garantizados tenga caracter anticompetitivo, como asi tambien refuta que el convenio al que se arribo fuera como consecuencia de la intervencion del Ente Nacional de Comunicaciones .en adelante, ENACOM-. Detalla que la solicitud realizada por AMX para que intervenga el ENACOM, constituyo otro mecanismo de coercion a Artear porque AMX se resistio siempre a aceptar las condiciones de mercado, toda vez que lo que se le ofrecio siempre coincide con las condiciones comerciales acordadas con sus competidores.
Hace referencia a que, pese a no haberse presentado en la audiencia dispuesta en el ENACOM -por tratarse de un procedimiento voluntario y porque Artear desconoce la facultad que por aplicacion del articulo 8 de la Resolucion Nº 1491/20 se arrogo ese organismo para la fijacion del precio por sus senales en caso de falta de acuerdo entre partes-, siempre tuvo interes por llegar a un acuerdo comercial con tan importante cliente. d) Inexistencia de una practica exclusoria: Artear ofrecio a todos sus clientes sus senales a precios equitativos y no discriminatorios de mercado. Los precios fueron razonables y las ofertas se ajustaron siempre a los usos y costumbres comerciales de la industria.En ese sentido, reitera que la Comision no lo comparo con el precio del resto de las senales de mercado.
La impugnante le achaca a la Secretaria de Comercio y a la Comision, el imponer que un entrante al mercado deba tener retornos positivos inmediatamente, lo que no es posible en ninguna actividad.
Explica que el cableado, el costo del personal, las inversiones en automotores, son independientes de la cantidad real de abonados y el entrante a proveer un servicio convergente o de television paga debe esperar un tiempo para equilibrar sus costos y tener resultados operativos. El costo de adquisicion de senales, es otro costo que debe afrontar un cableoperador y no por ello Artear ni ninguna otra empresa deben contemplar las posibilidades economicas de este entrante o los resultados operativos de aquel. La adquisicion de las senales tiene un valor para todo el mercado y no corresponde variar las condiciones y precios de acuerdo con las supuestas posibilidades del adquirente.
En el mismo orden de ideas, senala que la politica de venta que exige AMX no se da en ninguna etapa de la cadena de costos de Artear.
Y que esto significa que cuando ella produce sus senales, asume riesgos economicos puesto que, si posteriormente no logra distribuir la senal, debe asumir los costos incurridos. Segun sus dichos, estos elementales riesgos economicos que debe asumir cualquier empresa, son los que pretende evitar o diluir la denunciante con la adquisicion de las senales a un valor determinado por cantidad de abonados reales.
Insiste en que la Comision califico de abusiva la propuesta, sin siquiera contemplar que AMX se retiro de las negociaciones y no realizo contraoferta alguna.
Por otro lado, controvierte que se hubiese categorizado como desproporcionada la oferta realizada sin fundar esa afirmacion en ninguna prueba. Destaca que la falta absoluta de cuantificacion determina que el estandar utilizado para sancionarla viola el principio de legalidad porque se basa en la mera discrecionalidad de la autoridad administrativa.Reitera que la cuestion no trasunta sobre como impacta el precio de las senales de Artear en los costos operativos de AMX, sino en el hecho de que el precio sea acorde con los demas precios del mercado. En ese sentido, deben tenerse en cuenta los precios de las senales mas demandadas, como lo son, por ejemplo, las senales deportivas. Ademas, agrega que tampoco se hizo un analisis del impacto en los costos del precio de todo el paquete de senales que adquiere AMX.
En lo tocante a la propuesta realizada, explica que la cantidad minima de abonados que se solicito es una pauta razonable y ajustada a los usos y costumbres de mercado, sobre la que la empresa productora de contenidos empieza a negociar. Y anade que, en la audiencia celebrada en las actuaciones administrativas, Artear dejo en claro que el requerimiento de abonados minimos podia ser modificado en funcion de un eventual acuerdo comercial que se logre.
Seguidamente, detalla que la practica de fijacion de precio por valor de plaza -aspecto analizado por la C.N.D.C. en la causa «CNDC (de oficio) c/ Tele Red Imagen S.A. y Television Satelital Codificada S.A. y » del 21.08.01-, consiste justamente otras s/ infr. Ley Nº22.262 en negociar con base en valores cuyo racional no se determina para los abonados de cable, sino para la plaza en la que se explota el producto. En razon de ello, dice que no tiene sentido la comparacion que pretende la Comision entre los valores antes del descuento que le fueran comunicados para negociar y los valores cerrados con otros cableoperadores, sobre todo si esos valores tienen una diferencia de tres anos entre si (2018 y 2021), con las distorsiones de precios que han sucedido en dicho periodo en toda la economia en general.
Explica que el precio de un valor determinado, en este caso, el de una senal televisiva, se fija teniendo en cuenta las posibilidades de la plaza, es decir, lo que domina es la demanda y no la oferta.Ejemplifica la cuestion diciendo que no es lo mismo adquirir los derechos de Artear para el AMBA (el area mas populosa de la Argentina) que adquirirlos para la ciudad de Trenque Lauquen, por citar alguna ciudad.
Ademas, considera que otra cuestion soslayada por la Comision es lo sucedido por la oferta en cuestion con respecto a otros cableoperadores de igual envergadura e importancia que AMX, que si han adquirido el producto, como lo son Telecom y Telefonica. Es decir, reprocha que no se haya verificado que el precio ofrecido por la firma sancionada fue similar al pagado por otras empresas de cable de similar tamano e importancia. A la par de referir que resulta llamativo que dentro de todo el universo de cableoperadores de la Argentina -que son mas de 200- solo AMX tuviera los problemas de la supuesta posicion de dominio y negativa de venta.
En otro orden, menciona la inexistencia de analisis respecto de la posible afectacion al interes economico general y argumenta que la denunciante no solo no fue excluida del mercado de la television paga, sino que ingreso con ofertas comerciales muy agresivas y crecio notablemente en la cantidad de abonados. e) La racionalidad economica que propone la autoridad de : la hipotesis que plantea aplicacion es meramente conjetural el organismo estatal como racionalidad economica de la conducta de Artear, quien ofertaria abusivamente para favorecer a Telecom es una simple conjetura carente de respaldo probatorio. f) Doble estandar para valorar las conductas comerciales de las empresas involucradas: Artear tiene como politica comercial solicitar una cantidad minima de abonados y, luego de lograda determinada cantidad, aplica descuentos por volumenes y cantidad de senales adquiridas. Senala que ello es una practica comun en la industria pues lo realizan todas las empresas del mercado que comercializan senales con cantidad minima de abonados. Sin embargo, critica que al resto de las firmas inicialmente denunciadas se las absolvio, pese a lo cual para incriminar a Artear se apelo a una supuesta posicion de dominio y a la hipotesis que no fue probada de que, con esa oferta, se pretendio favorecer a Telecom.g) Grupo Clarin no es controlante de Telecom Argentina S.A.:
En este acapite, la firma sancionada desconoce la vinculacion entre ambas empresas. Senala que la resolucion secretarial sostiene que Telecom seria controlada por Grupo Clarin S.A. y que ello surge del expediente 2017 -19218822-APN-DDYME#MP, y del vinculo del Grupo Clarin S.A. con Cablevision que se origina en el ano 2007 en el expediente de concentracion C.596. Aclarado ello, hace mencion de que de esas actuaciones se desprende que la accionista de Telecom es Cablevision Holdings S.A. y que ninguna participacion societaria directa o indirecta tiene con Artear. Adiciona que Grupo Clarin S.A. no tiene participacion societaria en Cablevision Holdings S.A. y que todas estas circunstancias constan en la informacion publica existente en la Inspeccion General de Justicia (I.G.J.) y en la Comision Nacional de Valores (C.N.V.). Asimismo, pide que se pondere que, en el marco del expediente citado por el propio dictamen, Grupo Clarin sufrio un proceso de reorganizacion societaria donde permanecio con el control de Artear (entre otras) y perdio la participacion accionaria en Telecom Argentina S.A. que paso a manos de Cablevision Holdings S.A.
Siguiendo con su linea argumental, ensena que la composicion societaria de Telecom Argentina S.A. puede verificarse en el sitio web de la C.N.V. y transcribe el link de internet para acced er a esos datos. Identifica a los accionistas de Artear puntualizando que entre los accionistas de una y otra compania no hay ninguno en comun. h) Sesgado y equivocado analisis del mercado relevante de television paga y del mercado relevante geografico: Sobre este punto, la impugnante senala que desde el ano 2018 y durante el plazo en que se instruyo la causa, los mercados han adquirido caracteristicas tecnicas y comerciales sustancialmente distintas.Ello es asi pues, a partir de aquel ano, el servicio de television paga se comercializa en forma conjunta con el servicio de provision de acceso a internet, lo cual significa que el mercado de television paga no es un mercado que deba analizarse en forma separada del de provision de internet, pues los precios y velocidades de acceso que se ofrezcan, son determinantes para la contratacion de un determinado proveedor. Argumenta que no existe un solo caso en el mercado de un cliente que contrate el servicio de television paga sin contratar el servicio de internet, por lo cual analizar el servicio de television paga como tal sin analizar los efectos, caracteristicas y consecuencias que tiene el mercado de provision de internet es sesgado y equivocado. Dice que por el modo en que AMX comercializa su servicio de television por cable -el que, necesariamente, se contrata con el de provision de internet-, se debe incluir en el analisis las caracteristicas y participaciones de este ultimo. Para justificar ese parecer, plantea una disyuntiva en cuanto a los motivos que podrian inducir al consumidor a no contratar con AMX y expone el interrogante de si aquellos dejarian de elegir a la denunciante porque no se ofrecen las senales de Artear o porque el precio, velocidad y calidad del servicio de internet no son suficientes.
Asimismo, relata que tambien resulta equivocado el analisis que se efectua en cuanto al mercado relevante geografico. En ese sentido, destaca que la Comision circunscribe su analisis al AMBA y las ciudades de Cordoba y Rosario dado que AMX solicito cotizacion para estas localidades y que si bien ello es cierto, no lo es menos que AMX no tiene presencia en todas las localidades del AMBA, ni en todos los barrios de las ciudades de Cordoba y Rosario. Dicho en otros terminos, dice que se comparan situaciones en un mercado relevante geografico que no son iguales, simplemente porque los tendidos de redes no son iguales y, por tal motivo, los resultados de crecimiento de abonados de una y otra empresa son distorsionados y equivocados.i) Cuestiones regulatorias con proyeccion y efectos sobre los : La C.N.D.C. sostiene en su dictamen hechos investigados que existio un abuso de la posicion dominante por parte de Telecom y Artear desde diciembre de 2017 hasta julio de 2021 en los conglomerados de AMBA y las ciudades de Cordoba y Rosario. Pero no tuvo en cuenta que: 1.- Las tres operadoras quedaron habilitadas a prestar el servicio radiodifusion por suscripcion el 1.01.18, motivo por el cual nunca pudo estar comprendido dentro del hipotetico periodo perjudicial el mes de diciembre de 2017; 2.- AMX obtuvo el registro para explotar ese servicio en el AMBA recien el 5.01.18 (Resolucion ENACOM nº88/2018) y comenzo a operarlo en noviembre de ese ano; 3.- el registro mencionado no fue solicitado ni otorgado para las ciudades de Cordoba y Rosario, razon por la cual no se pudo haber obstaculizado un servicio en jurisdicciones en las que AMX no tenia en esa fecha planificado operar y; 4.- la oferta de cuadruple play recien estuvo habilitada para los 3 principales operadores a partir del mes de enero de 2019. g) La instruccion encauzada en una determinada conducta por la Comision, es incompatible con la originalmente denunciada: La impugnante atribuye graves violaciones a la garantia de defensa en juicio y, en particular, destaca que la denuncia original se refiere a una practica concertada entre los productores de senales -Artear, America 24, Telefe y Telearte-. Relata que sus explicaciones fueron suministradas de acuerdo con la denuncia presentada, es decir, conforme con una supuesta concertacion de mercado y que la prueba ofrecida tambien estaba relacionada con esa practica. Sin embargo, esa supuesta concertacion fue descartada por la Comision, quien determino que la practica no era ilegitima ni abusiva a excepcion del caso de Artear y, en ese sentido, incluyo de oficio en la investigacion a Telecom.Cuenta que la autoridad administrativa luego dio traslado de la instruccion donde la investigacion viro de una practica concertada de mercado a un abuso de posicion dominante ejercido para proteger a los abonados de Telecom, con quien tendria una relacion societaria indirecta a traves del Grupo Clarin S.A. Enfatiza la vulneracion a su defensa al sostener que las defensas por la supuesta posicion dominante no pudieron ser expresadas en la etapa preliminar de las explicaciones previstas en el articulo 38 de la Ley Nº 27.442. Aclara que lo que debe argumentarse y probarse para defenderse de una supuesta concertacion de mercado consistente en exigir minimos de abonados, no es lo mismo que para defenderse de un abuso de posicion dominante. h) Rechazo arbitrario de la nulidad articulada respecto del : Bajo este acapite tambien peritaje contable practicado en autos le atribuye a la autoridad de control el cercenamiento de las garantias del debido proceso, al sostener que jamas se notifico a Artear del perito designado, ni mucho menos se la cito a presenciar las tareas llevadas a cabo para la realizacion del dictamen, en franca violacion a lo que expresamente preven los arts. 200 y 258 del Codigo Procesal Penal de la Nacion. Sostiene que la Secretaria de Comercio, en una curiosa interpretacion de la normativa aplicable, entiende que el hecho de no haber designado un perito contador de parte, privo a Artear de impugnar, opinar o manifestarse sobre una prueba pericial contable producida en el expediente. Enfatiza en que la nulidad del dictamen es manifiesta y ello es con independencia de si el alegato fue presentado en tiempo y forma pues, conforme con el articulo 168 del C.P.P.N. las nulidades pueden ser presentadas en cualquier estado de la causa. Agrega que la propia Comision en el Considerando 351 acepta, con absoluta liviandad, que pudo existir alguna irregularidad pero que ello necesariamente no conduce a declarar la nulidad del acto.En especial, invoca el perjuicio que le genera la ponderacion realizada en la decision administrativa de la informacion obrante en aquella pericia, pues dice que al no poder acceder a los libros de AMX y al metodo que utilizo el experto designado por la Comision para obtener los datos que constan en el dictamen contable, se la imposibilito de verificarlos de manera fehaciente, maxime cuando ellos abonan ampliamente la postura asumida por la denunciante. Expone que no se trata de solicitar la nulidad por la nulidad misma, sino que lo relevante es que la omision de la C.N.D.C. impidio a Artear impugnar las conclusiones periciales relativas al crecimiento o no crecimiento de abonados o la operatividad parcial en las localidades del mercado relevante geografico determinado, la informacion sobre la cantidad de abonados de AMX que luego fueron utilizados en la resolucion que lo sanciona para conjeturar efectos contra facticos inexistentes y la venta en paquete del servicio de television paga con el servicio de internet como unica modalidad de venta de AMX. Denuncia que la resolucion recurrida demuestra que la C.N.D.C. y el S.C. incurrieron, una vez mas, en una total falta de apego a las normas vigentes y denota tambien la evidente animosidad y falta de objetividad del organismo en el analisis de la denuncia de AMX iniciada hace mas de 5 anos y que, recien ahora, resuelve el organismo administrativo en su contra.
En razon de lo dicho, Artear solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del peritaje contable, por no habersele conferido un traslado de una prueba relevante que luego fue ponderada por la Comision para sancionarlo.i) Ausencia de perjuicio concreto o potencial al interes : Sobre este aspecto, senala que la resolucion economico general cuestionada resulta contradictoria pues, por un lado sostiene que la mera implementacion de minimos garantizados no implica en si misma una violacion al regimen de la competencia, pero despues sostiene que dicha imposicion lleva a un aumento de los costos de los competidores e implica la creacion de barreras artificiales a la entrada asimilables a una negativa de venta de las senales.
Ademas, hace referencia a que el Secretario de Comercio jamas menciona de que manera pudo existir una afectacion al interes economico general en las conductas que se investigaron, pues se debio analizar si un consumidor adquiere o no un determinado servicio de television paga segun tenga o no las senales de Artear. j) Arbitraria imposicion del monto maximo de la sancion y de la orden relativa a su publicacion: Por ultimo, dedica consideraciones finales al cuestionamiento de los parametros seguidos por el organismo administrativo a la hora de fijar la cuantia de la multa, como asi tambien se queja de que se hubiese contemplado la figura de la reincidencia de las conductas. A tal fin, destaca que Artear es una persona juridica distinta de Multicanal S.A. y, por lo tanto, ajena a la conducta de aquellas. Agrega que, si bien el Grupo Clarin era la controlante de Multicanal S.A., lo cierto es que esa empresa no es, ni ha sido parte de la causa y, por lo tanto, no corresponde atribuirle a la firma ahora investigada las consecuencias por una supuesta conducta desplegada por otra empresa hace 24 anos.
Asimismo, en lo tocante a que se publique la decision administrativa, afirma que no tiene ninguna razonabilidad que se disponga esa medida por una supuesta infraccion acaecida hace mas de cuatro anos y medio. k) : En el Otro si digo, Planteo de prescripcion Artear solicita que se tenga por prescripta la potestad sancionado ra de acuerdo con el articulo 54 de la Ley Nº25.156, la que considera aplicable al caso por ser la norma vigente al momento de iniciarse la denuncia.Dice que, en el mejor de los casos de que la conducta efectivamente haya existido, la infraccion habria sido cometida el 10.01.18 -que se comprueba con la nota enviada a AMX por Artear y que dio origen a las actuaciones administrativas- y que recien el 11.01.23 se emitio la Resolucion 2023-7-APN-SC#MEC, dictada por la Secretaria de Comercio.
En este punto, expone que se ha excedido ampliamente el plazo del articulo 54 de la LDC y que se ha cumplido un plazo mas que razonable para la investigacion y resolucion del sumario sin que la situacion haya tenido ninguna definicion firme.
II.ii.- A su turno, Telecom expone sus quejas que pueden ser sintetizadas del siguiente modo: a) Arbitraria e injustificada condena a Telecom Argentina S.A.: La firma sancionada senala que la resolucion impugnada concluye que las empresas originalmente denunciadas por AMX no violaron la Ley de Defensa de la Competencia solicitando una cantidad minima de abonados, pero si lo habria hecho Artear pues ello estaria fuera de las posibilidades de AMX y que, segun la inteligencia seguida por la decision administrativa, la «racionalidad economica» de esta conducta seria favorecer a Telecom. Es decir que se le impone una multa a esta ultima, solamente por la supuesta conformacion societaria y no por la realizacion de determinada conducta.
Por otro lado, arguye que la hipotesis de concertacion entre las denunciadas y/o solo Artear para excluir a AMX y favorecer a Telecom, quedo descartada de plano con los diferentes contratos con las empresas proveedoras de senal que ha suscripto Telefonica de Argentina S.A. para poder proveer el servicio de television paga y competir en el mercado.
En este orden de ideas, la empresa sancionada plantea que ningun sentido tendria para Telecom que Artear le niegue la senal a AMX y si se la provea a Telefonica de Argentina. b) Telecom y Artear son dos personas juridicas distintas con En este , la firma sancionada distintos accionistas:item expone sus criticas con argumentos similares a los expuestos por Artear en cuanto a que se trata de dos empresas distintas -sujetas al regimen de oferta publica- que no participan en cuanto a su composicion accionaria, segun se desprende de los datos obrantes en la C.N.V. y la I.G.J. Es decir, niega que exista un control comun del Grupo Clarin S.A. sobre Artear y Telecom.
Seguidamente, refuta las aseveraciones efectuadas por el organismo administrativo en cuanto sostiene que el Grupo Clarin es proveedor de cuadruple play y que es controlante de Telecom Argentina (empresa absorbente de Cablevision S.A.).
A continuacion, narra lo sucedido entre las dos empresas sancionadas en el marco de la relacion contractual que mantienen. Cuenta que el contrato de adquisicion de las senales de Artear implico para Telecom una negociacion muy larga y de duros terminos, al igual que lo acontecido con la renovacion del contrato de cesion de senales donde las partes han tenido dificultades comerciales para llegar a un acuerdo por el precio, la extension y modalidad de transmision de los derechos. Anade que no hay relacion vertical alguna entre las empresas, que operan de forma independiente. Ademas, hace alusion al contralor que ejercen la C.N.V., la I.G.J. y cuenta que la existencia de accionistas minoritarios en ambas companias hace imposible la hipotesis que se plantea por la C.N.D.C. en el traslado de la denuncia. Cita, en ese sentido, la declaracion testimonial del 7.06.22 de la senora Viviana D¢¥Onofrio. c) Omision de citar al supuesto responsable de la conducta imputada, esto es, al Grupo Clarin S.A.: La hipotesis de la autoridad de aplicacion ademas de ser falsa, contiene un grave error de legitimacion pasiva o de imputacion. En la tesis de la C.N.D.C. y de la S.C.I., quien efectuaria la conducta anticompetitiva que podria subsumirse en el tipo del articulo 2º, inciso k), de la Ley Nº 25.156 o del articulo 3, inciso d) de la Ley Nº 27.442 es el Grupo Clarin S.A. y no Telecom.d) Ausencia de discriminacion de precios y/o negativa de venta: En lo tocante a esta cuestion, Telecom ensena que todas las comercializadoras de senales tienen una politica de comercializacion de sus senales que es similar para todos los operadores de television paga y que consiste en exigirle al operador entrante en una localidad que cuente con una cantidad minima de abonados en un determinado plazo de tiempo (en el mercado se denomina rampa, la cual se establece en funcion de las potencialidades de la plaza).
Descripto el mecanismo de contratacion de las senales, advierte que lo que pretende AMX es que las comercializadoras de senales cedan los derechos de las senales con condiciones comerciales mas favorables que a los restantes competidores del mercado. Ademas, anade que pretende que tal cesion no tenga limite de uso o explotacion, sea por territorio o soporte de reproduccion -lo cual, segun sus dichos, significa desconocer los mas elementales derechos intelectuales- y todo, por supuesto, a menor precio del mercado.
Seguidamente, destaca que la exigencia de una rampa de abonados como pauta de negociacion, es una practica comun en la industria nacional e internacional, extremo que ha sido corroborado en las declaraciones testimoniales de los representantes de los carriers citados (DirectTV, Telefonica de Argentina. Telecentro).
Se explaya con relacion a la dinamica comercial sobre estos puntos y dice que los titulares de las senales deciden su modo de comercializacion, que no necesariamente debe estar atado a una cantidad de abonados. Aclara que, de hecho, puede exigir una suma fija por plaza o hacerlo por abonado. La exigencia de una rampa minima de abonados se coloca en el medio de estas dos posibilidades y es una practica legitimada en el mercado.
Reprocha que lo perseguido con la decision administrativa, es que las comercializadoras de senales subsidien el ingreso de AMX al mercado de television paga, pretendiendo que le fijen un precio que le morigere los riesgos de ingresar a competir, evitando que la denunciante asuma los riesgos propios de la actividad.e) Inexistencia de perjuicio al interes economico general:
Segun la impugnante, la situacion de mercado tampoco redundo en un perjuicio al interes economico general, pues el abonado no sufrio un aumento de precios por parte de los demas operadores, tampoco se redujo la cantidad o calidad de las senales y ademas los usuarios tienen o tuvieron la posibilidad de optar por otros operadores de television paga. f) El analisis del mercado «aguas abajo» es parcial e Al respecto, la empresa sancionada sostiene insuficiente: que la definicion del mercado de la television paga como el afectado por la conducta, prescinde de la modalidad de comercializacion de aquel desde el ano 2018, a partir del cual se comercializa de manera conjunta con el servicio de internet.
Telecom tambien adhiere a los fundamentos expresados en el capitulo IV.5, IV.6 y IV.8 de la presentacion Artear, quejas que han sido sintetizadas en el acapite g), h) y j) del Considerando II.i. de la presente.
Asimismo, en el Otro si digo, plantea la prescripcion de la accion en terminos similares a los expuestos por la otra firma sancionada, por considerar que transcurrieron los 5 anos que dispone el articulo 54 de la Ley Nº 25.156 al momento de dictarse la resolucion secretarial.
En la presentacion del 1.06.23 el Estado Nacional solicito, en primer termino, la desercion de las impugnaciones judiciales deducidas y, subsidiariamente, replico los agravios propuestos por las contrarias. En consecuencia, requiere que este Tribunal confirme la sancion impuesta por la autoridad competente.
El senor Fiscal General dictamino el 20.10.23 que correspondia a la competencia de esta Camara el tratamiento de la causa y que eran formalmente admisible las impugnaciones judiciales deducidas en la medida en que fueron presentadas dentro del plazo previsto en el articulo 67 de la Ley Nº 27.442.
El 26.2.24, encontrandose las actuaciones a estudio, el Tribunal advirtio que las copias de las actuaciones administrativas -que fueron adjuntadas por la representacion estatal el 14.06.23 (conf.nota obrante en el Sistema de Gestion Lex 100)- se encontraban incompletas.
Mas precisamente, se observo un salto temporal entre principios del mes de junio de 2022 y fines del mes de agosto de ese mismo ano, el que -segun la secuencia del expediente administrativo- se correspondia con el periodo en el que se produjo la prueba pericial contable. En la inteligencia de que aquellas constancias resultaban trascendentes por su incidencia en el pedido de nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la presentacion del dictamen pericial contable -como consecuencia de los vicios en el procedimiento que se le imputan a la actuacion de la autoridad administrativa (v. en ese sentido, punto IV.6.B) de la presentacion de Artear del 3.02.23 y punto VIII del escrito de Telecom del mismo dia)-, se dispuso como medida para mejor proveer (arg. art. 36 inc. 4 del C.P.C.C.) requerir al Estado Nacional que, en el plazo de diez dias, acompane la totalidad de las actuaciones administrativas que se sucedieron durante ese periodo de tiempo.
A fin de dar cumplimiento a lo requerido por esta Sala, la representacion estatal presento tres cajas azules identificadas bajo los titulos «Cuerpo 1», «Cuerpo 2» y «Cuerpo 3», en cuyos contenidos se observan copias simples impresas de lo que seria la totalidad de las actuaciones administrativas, sin que ello pueda ser afirmado con certeza en tanto se trata de constancias que no se encuentran foliadas, por lo que no puede aseverarse con seguridad su correlato y la integralidad de lo que parecerian ser todas las actuaciones administrativas (conf.nota de recepcion del 1.3.24).
III.- Asi planteada la cuestion, la Sala entiende que los motivos expresados en el dict amen fiscal citado, a los que cabe remitir para evitar reiteraciones innecesarias, son suficientes para declarar la admisibilidad formal las impugnaciones judiciales presentadas por Artear y por Telecom.
IV.- Antes de ingresar en el analisis sustantivo del asunto, se aclara que no se seguira a las impugnantes en el orden de sus planteos.
Comenzaran a desarrollarse de conformidad con los aspectos de la controversia que se entienden decisivos, lo que lleva a que -por razones logicas- el Tribunal se aboque, en primer termino, al analisis de las criticas que realizan con respecto al rechazo del planteo de nulidad de lo actuado con posterioridad a la presentacion del informe pericial contable (conf. art.
1º de la Resolucion SCI Nº 8/23). Ello pues, los restantes agravios subsistiran en la medida en que puedan superarse las objeciones que -con sustento en la vulneracion del debido proceso- se le endilgan a la actuacion de la C.N.D.C.
V.- Como introduccion, cabe senalar que en la medida en que la resolucion cuestionada se trata de una decision dictada por un ente estatal que se supone altamente especializado en la complejidad tecnica de la competencia que le fue asignada, el Tribunal se encuentra constrenido a la prudente apreciacion de esos actos, de los que -consecuentemente- solo ha de apartarse ante supuestos de ilegitimidad, arbitrariedad o vicios en el procedimiento administrativo sancionador. Va de suyo que no procede la revision judicial de la oportunidad o acierto del ejercicio de la actividad de policia administrativa implementada, sino solo su control de legalidad y razonabilidad a fin de que no se vulneren los limites infranqueables consagrados en la Constitucion Nacional (conf. C.N.C.A.F, Sala II » Cambios Paris Casa de Cambio y Turismo S.A. y otros c/B.C.R.A.
«, del 17/7/s/Entidades Financieras – Ley 21.526 – Art. 42 2014). Por ello, se pondra especial enfasis en verificar si en el procedimiento previo se ha satisfecho el sacramental derecho de defensa de los involucrados.Ademas, desde luego, en garantizar a las sancionadas el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 18 de la Constitucion Nacional y en los Tratados Internacionales de identica jerarquia (art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental).
En esas condiciones, se debe destacar que la observancia del debido proceso no puede quedar sustraida en modo alguno al control judicial suficiente y amplio que es exigencia constitucional en supuestos como el que se examina (conf. causas «Fernandez Arias c. Poggio»; » Litoral Gas» y «Angel Estrada», en C.S.J.N. Fallos: 247:646; 321:776 y 328:651 , respectivamente, entre muchas otras). Ello supone, en terminos generales, que los afectados por la decision administrativa tienen derecho a ocurrir ante un tribunal perteneciente al Poder Judicial de la Nacion, en un proceso en el que puedan controvertir todos los aspectos facticos y juridicos vinculados con la controversia. Esta solucion tiene raigambre constitucional ostensible (arts. 18, 109 y 116 de la Constitucion Nacional, asi como los diferentes tratados indicados en el inc. 22 del art. 75, que garantizan la tutela judicial efectiva). Y esa circunstancia ha llevado a parte de la doctrina a considerar que cuando determinadas leyes especiales .vgr. la ley de defensa de la competencia- preven un procedimiento especial de contralor judicial a traves de recursos «directos» o de «apelacion», en rigor, se tratan de acciones judiciales en instancia unica (conf. Gordillo, Agustin, Tratado de Derecho Administrativo, FDA, 1998, T. 1, pag. IX-29), en las que no cabe hablar de «acto apelado» sino de «decision impugnada» (conf.Hutchinson, Tomas, Regimen de Procedimientos Administrativos, Astrea, 2000, pag. 163), siendo por ende incorrecta su asimilacion con el recurso de apelacion previsto en las normas rituales (conf. Grau, Armando E., Habilitacion de la instancia contencioso administrativa; Editora Platense, 1971, pags. 64 y siguientes).
En esa inteligencia, corresponde recordar que garantias constitucionales como las del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos (C.S.J.N.Fallos 318:564, 319:1160 y 324:3593), por lo que la necesidad de un procedimiento valido es un requisito del que este Tribunal no puede prescindir en el control judicial que le ha sido asignado en la Ley de Defensa de la Competencia. Ante la existencia de un derecho a la tutela administrativa efectiva aplicable en todo procedimiento administrativo, prerrogativa a la que la Corte Suprema en el fallo «Astorga Bracht» (conf. Fallos: 327:4185 ) le otorgo raigambre constitucional y supranacional, cuando la decision que en el expediente recaiga pueda llegar a desembocar en una sancion administrativa, atento a estar en juego la reprobacion de lo que hizo un sujeto y, como consecuencia, la imposicion de una restriccion a su esfera de derechos, es logico y natural que deban fortalecerse sus garantias en el procedimiento administrativo sancionador. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso «Baena c/ Panama» (del 2.2.2001) explico que si bien el art. 8 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos alude a «garantias judiciales», su aplicacion no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino que se extiende al conjunto de requisitos que deben observarse a efectos de que las personas se encuentren en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de actos estatales que puedan afectarlos, provenga de un procedimiento administrativo sancionador o jurisdiccional. Por lo tanto, sostuvo que no pueden dictarse actos administrativos sancionatorios que no guarden estricto respeto al debido proceso legal.
Cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nacion .en materia propiamente penal, pero cuyas consideraciones resultan trasladables en lo pertinente al presente asunto. senalo que las decisiones que rechazan planteos de nulidad del proceso, en tanto su consecuencia sea la obligacion del imputado de seguir sometido a proceso criminal, no ocasionan un agravio de imposible o insuficiente reparacion ulterior (Fallos:310:1486 y 311:252, entre otros). Empero, dicha situacion no acontece en el sub lite, en la medida en que el rechazo de la nulidad de la prueba fue seguido de la decision definitiva dictada por la autoridad administrativa y, mas precisamente, de una sancion. Mas alla de los reparos que pueda generar la llamada «teoria de la subsanacion judicial», cuando se trata de una decision de caracter sancionador, siempre debe primar el respeto por el debido procedimiento adjetivo previo a la imposicion de la penalidad y su omision, de ser el caso, es causal de nulidad autonoma del acto administrativo sancionar (conf. C.S.J.N., , pub. «Oddone c/ B.C.R.A.» en E.D. T 111, pag. 643).
En definitiva, en las actuaciones de caracter sumarial, es la instruccion administrativa la que tiene la carga de acreditar los elementos configurativos del sostenimiento de la imputacion. Naturalmente, incumbe a la autoridad sancionadora la verificacion de los hechos que configuran el sustento de su pretension punitiva y siempre a traves de los medios regulares y respetando el derecho de defensa.
VI.- De modo previo a iniciar el relato de los acontecimientos, se debe dejar sentado que la secuencia que a continuacion se describe parte de compulsar las constancias aportadas por la representacion estatal en las dos oportunidades que le fueron requeridas (v. auto del 7.6.23 y resolucion interlocutoria del 26.2.24). Es imperioso poner de resalto la dificultad con la que se encontro el Tribunal a la hora de realizar dicha labor por el modo en que fueron acompanadas las copias por el entonces Ministerio de Desarrollo Productivo. Notese que las paginas adjuntadas se presentaron sin ningun tipo de certificacion ni foliatura, separadas con bandas elasticas con un numero en el margen superior correspondiente a la designacion de cada cuerpo (1, 2, 3, 4 y 5) y, posteriormente, se presentaron tres cajas con copias simples tambien sin foliar, ni rotular, solo verificandose de esas constancias un orden cronologico decreciente en su division en par
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