#Fallos Lo que el menor quiere: Se rechaza una demanda de restitución internacional interpuesta por la madre de un joven, ante su deseo genuino de no regresar a su país de origen, como una excepción prevista en la normativa internacional
delito de retención y ocultamiento de menor
Partes: L. O. L. C. c/ A. S. E. F. s/ Restitución internacional de menores
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 29 de julio de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153067-AR|MJJ153067|MJJ153067
Voces: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES – RESIDENCIA HABITUAL – CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO – MENORES – DELITO DE RETENCIÓN Y OCULTAMIENTO DE MENOR
Se rechaza la demanda de restitución internacional interpuesta por la progenitora del joven pues se dan excepciones previstas en la normativa internacional, fundadas en la comprobada oposición del menor adolescente a que se disponga su restitución.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, revocando la sentencia impugnada y en consecuencia, se rechaza la demanda de restitución internacional interpuesta por la progenitora del joven pues a la luz de la última pericia efectuada en esta instancia extraordinaria no caben dudas de que estamos ante un deseo genuino del joven de no regresar a su país de origen, con un peso de consideración en su estructura psíquica-emocional; en efecto, no se trata de una mera preferencia o negativa, sino de una situación que de concretarse el retorno conllevaría un alto riesgo de impactar en el psiquismo del joven y causarle un padecimiento mayor al natural y propio de un cambio de lugar de residencia. (del voto del Juez doctor Genoud).
2.-Ha sido constatada la ilicitud de la retención en los términos del art. 3 de la Convención de La Haya, en tanto residía en Colombia e ingresó a Argentina con su padre con un permiso para vacacionar que se excedió del tiempo acordado, extendiéndose esta retención ilegal hasta el presente. (del voto de la Jueza doctora Kogan).
3.-Toda vez que está acreditado que el menor residía en la ciudad de Bogotá, República de Colombia, con anterioridad a que su padre lo trasladara a la Argentina, con una autorización de su madre pautada por 45 días, y trascurrido dicho plazo y habiéndose además excedido holgadamente la fecha de regreso indicada en los pasajes adquiridos posteriormente por el progenitor, tampoco se efectuó el retorno, emerge que la permanencia del joven en Argentina se enmarca en una retención ilícita en los términos de la Convención de la Haya. (del voto de la Jueza doctora Kogan).
4.-Toda vez que del conocimiento personal del menor se puede percibir su coherente y sentida convicción de vivir en Argentina, con argumentos que se condicen con las vivencias de su edad y grado de madurez y la visión personal de su futuro, mostrando un desenvolvimiento decidido que da cuenta de que su opinión debe insoslayablemente ser la causa determinante para resolver la presente cuestión, se juzga que en este caso en concreto y dado que estamos frente a un ejemplo paradigmático respecto de la edad, madurez y convicción personal de la persona sobre la que deben recaer las consecuencias de la decisión respecto de la procedencia de la restitución internacional, corresponde aplicar el segundo párrafo del art. 13 inc. ‘b’ del Convenio sobre los Aspecto Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en conjunto con la Convención Internacional de los Derechos del Niño y, en virtud de la oposición a su restitución. (del voto de la Jueza doctora Kogan).
5.-Cuando nos encontramos frente a un caso en el que se solicita a nuestro país una restitución internacional en virtud de la ilicitud del ingreso o permanencia de una persona menor de edad en nuestro territorio, no solo debe ser considerado el compromiso asumido hacia otros países sino también el compromiso asumido en la protección de todo niño o niña que habita el suelo argentino pues, si ante una retención ilícita comprobada en nuestro territorio no acatáramos ese compromiso, pondríamos en riesgo la vigencia del pacto al que hemos adherido y la recuperación de todo niño o niña residente en nuestro país que fuera ilícitamente trasladado hacia otro. (del voto de la Jueza doctora Kogan).
6.-Contrariamente a lo decidido por los magistrados del Tribunal de Alzada y la magistrada de la instancia de origen, como asimismo a lo sostenido por la accionante en su memoria ya aludida, en el particular ha quedado configurado el supuesto de excepción previsto por la Convención Interamericana en el art. 11 inc. ‘b’ apartado final, habida cuenta de que la edad y madurez del joven, así como también el riesgo psíquico señalado precedentemente al que se vería expuesto de retornar al lugar de su residencia habitual, cimientan adecuadamente su oposición y la encuadran en el tipo prescripto por la normativa internacional (conf. arts. 3.1 , 9.3 , 11 , 12.1 y 12.2 , Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño; 1, 2, 13 inc. ‘b’ apdo. final y concs., Convención de la Haya de 1980; 14 apdo. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos; arts. 8 y concs., Convención Americana sobre Derechos Humanos; 18 , 31 , 33 , 75 incs. 22 y 23 y concs., Const. nac.; 11 , 15 , 36.2 y concs., Const. prov.; 1 , 2 , 3 , 19 , 24 , 27 , 29 y concs., ley 26.061; 4 y concs., ley 13.298; 3 y concs., ley 13.634; 284 , 287 , 288 , 289 , 384 , 474 , 844 y 853 , CPCC), por lo que se impone hacer lugar al recurso extraordinario en tratamiento. (del voto del Juez doctor Genoud).
Fallo:
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 125.596, «L. O., L. C. contra A. S., E. F. Restitución internacional de menores», con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Torres, Genoud, Soria, Maidana, Violini, Kohan.
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la restitución internacional solicitada por la mamá de E. A. L. a la ciudad de Bogotá, República de Colombia (v. sent. de 10-II-2022).
Se interpusieron, por el señor E. F. S. y E. A. L., recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (v. escritos ambos de fecha 25-II-2022).
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Son fundados los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley interpuestos por E. A. L.?
En su caso:
2ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad incoado por E. F. S.?
En caso negativo:
3ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. La Sala II de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la restitución internacional solicitada por la progenitora de E. A. L. a la ciudad de Bogotá, República de Colombia, en virtud de encontrar acreditado que E. es retenido ilícitamente en nuestro país según lo establecido por el art. 3 de la Convención de la Haya (v. sent.de 25-II-2022).
En razón de la constatación de la ilicitud de la retención por parte de su padre, se ordenó pericia psicológica con el objetivo de evaluar si era aplicable al caso el inc. «b» del art. 13 de la Convención de la Haya, surgiendo de esa experticia y de los demás elementos de prueba la ausencia de configuración de un «riesgo grave» (págs. 19/20, sent. cit.).
En ese sentido expresó la Cámara que «.sin perjuicio de que el recurrente señala que Bogotá ‘es una ciudad de riesgo donde la integridad física y moral de E. puede resultar lesionada’, ni siquiera explica cuáles serían los peligros concretos y graves a los que se vería sometido el menor al retornar a ese lugar [.] no pone de manifiesto el apelante algún tipo de incidente de extrema gravedad ocurrido desde el mes de enero del 2021 hasta hoy en dicha ciudad, que permita concluir en que existe ‘riesgo grave’ al menor» (pág. 20, sent. cit.).
Finalmente, en cuanto a las manifestaciones realizadas por E. en torno a permanecer en el país junto a su padre expresó que «.más allá de que es entendible que el retorno pueda generarle un malestar, no existen razones suficientes para desestimar esta medida». Y que «.lo aquí resuelto no implica que el menor vuelva a vivir con su mamá de modo permanente, ni que su padre deje de ejercer su cuidado personal, ni que en el futuro pueda estudiar una carrera en la República Argentina (cuestiones que deberán dilucidarse eventualmente en otros pleitos y conforme al derecho vigente en su país de origen); sino que lo decidido por este Tribunal se limita a revertir una retención ilícita en función de las normas internacionales existentes y a las cuales ambos países involucrados han adherido en pos de proteger los derechos de los menores de edad» (pág. 22, sent. cit.).
II. Frente a ello, E. A. L. interpone recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (v.escrito de fecha 25-II-2022).
En el recurso de nulidad plantea la infracción de los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en tanto entiende que «La sentencia de Cámara adolece de vicios formales insusceptibles de convalidación al soslayar mi derecho de acceso a justicia entendida como el conjunto de derechos y garantías que los estados tienen que asegurar a todas aquellas personas incluidas en los arts. 11 y 15 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, para que puedan acudir a la administración de justicia y obtener una sentencia justa conforme el ordenamiento jurídico vigente» (pág. 6, escrito cit.).
En ese sentido expresa que «La sentencia de Cámara en ningún momento tiene en cuenta mi presentación en donde concretamente se solicitó ser tenido por parte en las presentes actuaciones de conformidad con lo que establecen los arts. 24, 27 y 31 de la ley 26.061, art. 12 de la ley 23.849, y Reglas de Brasilia, entre otras» (pág. 6, escrito cit.).
III. En el recurso de inaplicabilidad de ley alega la violación de los arts. 13 y 20 de la Convención de la Haya; 16, 18 y 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 3, 9 inc.3 y 12 apartados 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Observaciones Generales 12 y 14 del Comité de Derechos del Niño; Opinión Consultiva n° 17 de 2002 de la Corte IDH; 25, 26, 638, 639, 646, 647, 706 y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación; 1, 2, 3, 27 y 29 de la ley 26.061; 27 del decreto 415/06; de la ley 14.568 y su decreto 62/15; así como también de las Reglas de Brasilia.
Aduce que «en ningún momento hubo una retención o traslado ilícito a este País. Mi madre siempre dio su conformidad para que así lo hiciera y luego sobrevino el tema de pandemia [.] Yerran puntualmente los señores Jueces de Cámara cuando refieren que mi residencia habitual, en términos convencionales, se encuentra en Bogotá, Colombia, manifestando que ello no se halla controvertido, cuando es justamente el punto de conflicto que tengo con mi madre quien no admite que quiero permanecer en Argentina» (pág. 8, escrito cit.).
Asimismo, manifiesta además que «Yerra el Dr. Mercado cuando, en el punto E.4) de su voto, en Cámara evalúa no haberse probado el grave riesgo al que podría verme expuesto en caso de resolverse la restitución en forma favorable» (pág. 12, escrito cit.).
IV. Los recursos no prosperan.
Comparto y hago propios los fundamentos y conclusiones del dictamen del representante del Ministerio Público del 4 de julio de 2022, por considerar que abastecen adecuadamente la respuesta que cabe dar al recurrente (conf. metodología utilizada por esta Corte en causas C. 115.708, «N.N.», sent. de 12-VI-2013; C. 117.506, «B., Y. I.», sent. de 3-IV-2014 y C. 118.271, «S., M. A.», sent.de 2-VII-2014).
Ello en virtud de que, tal como señala el dictamen, la primera intervención del joven en el proceso con el patrocinio letrado de la abogada del niño ocurrió con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia, momento en el que estas actuaciones ya estaban radicadas ante el Tribunal de Alzada (v. presentación de fecha 23-XII-2021).
En este sentido, de la lectura del recurso se advierte la falta de una crítica impugnativa procedente según lo establecido por el art. 260 del Código Procesal Civil y Comercial provincial, pretendiéndose ingresar por dicha vía alegaciones que no se expusieron ante la Cámara en el recurso de apelación contra la sentencia de la jueza de grado, como establece la norma procesal (arts. 242, 260, 266, 272 y concs. CPCC; v. págs. 8/9, dictamen cit., conf. metodología utilizada por esta Corte en causas C. 115.708, «N.N.», sent. de 12-VI-2013; C. 117.506, «B., Y. I.», sent. de 3-IV-2014 y C. 118.271, «S., M. A.», sent. de 2-VII-2014).
V. Por ello, y conforme lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechazan los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley presentados por E. A. L.; con costas (arts. 68, 289 y 298, CPCC).
Voto por la negativa.
Los señores Jueces doctores Torres, Genoud, Soria, Maidana, Violini y Kohan, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. Contra la sentencia en análisis, el señor E. F. S. interpone recurso extraordinario de nulidad (v. escrito de fecha 25-II-2022).
Expresa que el Tribunal de Alzada ha decidido contra legem y contra todo lo que su hijo aspira para su futuro.No ha sido resuelta una cuestión esencial, como es su participación, con garantías del debido proceso y acceso a la justicia.
Refiere que los jueces no han hecho referencia al pedido de participación de su hijo en el proceso o a la intervención de su letrada patrocinante, apartándose de esta manera no solo de lo que establece como excepción al pedido de restitución la Convención de la Haya en sus arts. 13 y 20 sino también de la Constitución nacional en sus arts. 16, 18 y 75 incs. 22 y 23; 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 3, 9 inc. 3 y 12 apartados 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Observaciones Generales 12 y 14 del Comité de Derechos del Niño; Opinión Consultiva n° 17 de 2002 de la Corte IDH; 25, 26, 638, 639, 646, 647, 706 y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación; 1, 2, 3, 27 y 29 de la ley 26.061; 27 del decreto 415/06; de la ley 14.568 y su decreto 62/15; Reglas de Brasilia y Carta de Cancún (pág. 6, escrito cit.).
II. El recurso debe ser rechazado en consonancia con los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General del 4 de julio de 2022 (conf. metodología utilizada por esta Corte en causas C. 115.708, «N.N.», sent. de 12-VI-2013; C. 117.506, «B., Y. I.», sent. de 3-IV-2014 y C. 118.271, «S., M. A.», sent. de 2-VII-2014).
Ello así, en tanto señala que las cuestiones introducidas por el apelante son ajenas a este canal revisor y porque la sentencia cuestionada está fundada en ley (v. págs. 9/11, dic tamen).
III. Por compartir lo dictaminado por el representante del Ministerio Público, corresponde el rechazo del recurso extraordinario de nulidad interpuesto; con costas (arts.68 y 298, CPCC).
Voto por la negativa.
Los señores Jueces doctores Torres, Genoud, Soria, Maidana, Violini y Kohan, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la segunda cuestión también por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. Contra la sentencia en análisis, el señor S. plantea recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y denuncia la violación de los arts. 13 y 20 de la Convención de la Haya; 16, 18 y 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 3, 9 inc. 3 y 12 apartados 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Observaciones Generales 12 y 14 del Comité de Derechos del Niño; Opinión Consultiva n° 17 de 2002 de la Corte IDH; 25, 26, 638, 639, 646, 647, 706 y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación; 1, 2, 3, 27 y 29 de la ley 26.061; 27 del decreto 415/06; de la ley 14.568 y su decreto 62/15; así como también de las Reglas de Brasilia (v. escrito de fecha 25-II-2023).
Sostiene que se equivocan los jueces «.cuando refieren que la residencia habitual del menor, en términos convencionales, se encuentra en Bogotá, Colombia; manifestando que ello no se halla controvertido; cuando es justamente el punto de conflicto que tengo con la actora, quien no admite la voluntad de su hijo, y peor aún, no admite que la misma situación fáctica que ya se daba en Colombia también opera en la Argentina» (pág.9, escrito cit.).
A su vez, señala que «.Cámara, evalúa no haberse probado el grave riesgo al que podría verse expuesto mi hijo en caso de resolverse la restitución en forma favorable ya que, las excepciones contempladas por la Convención de La Haya no son acumulativas ni concurrentes, y el sólo hecho de tener edad y grado de capacidad suficiente para oponerme, excluye las otras excepciones» (pág. 13, escrito cit.).
Por último, hace hincapié en la oposición a la restitución expresada por E.: «Habiendo sido oído por los miembros de la Excma. Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, no fue escuchado en el sentido que este término tiene.» (pág. 11, escrito cit.).
II. Es preciso, para abordar el presente caso, determinar el marco de actuación específico al que debe cernirse la intervención judicial en lo atinente a restituciones internacionales.
En ese sentido, la Convención de la Haya, que es el instrumento internacional que regula esta figura y a cuyo marco normativo adhirió nuestro país, establece que es su función garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (art. 1 inc.»a»).
Esto es, la adhesión de Argentina a esta Convención tiene como objetivo específico asegurar que cualquier persona menor de edad que viva en nuestro país sea restituida a este inmediatamente si se diera el caso de que hubiese sido trasladada de nuestro territorio hacia otro y separada de su madre o padre por cualquiera de sus progenitores, violando la ley.
En contrapartida, y como forma de garantizar el derecho de nuestro país a reclamar la restitución internacional de quienes residen en este suelo habitualmente, la Argentina asume el compromiso de restituir a cualquier niño o niña que haya sido ingresado o retenido aquí ilícitamente.
Por tanto, cuando nos encontramos frente a un caso en el que se solicita a nuestro país una restitución internacional en virtud de la ilicitud del ingreso o permanencia de una persona menor de edad en nuestro territorio, no solo debe ser considerado el compromiso asumido hacia otros países sino también el compromiso asumido en la protección de todo niño o niña que habita el suelo argentino pues, si ante una retención ilícita comprobada en nuestro territorio no acatáramos ese compromiso, pondríamos en riesgo la vigencia del pacto al que hemos adherido y la recuperación de todo niño o niña residente en nuestro país que fuera ilícitamente trasladado hacia otro.
A su vez, la Convención de la Haya -además de determinar en qué casos nos encontramos frente a una retención ilícita- establece en qué casos debe obviarse la restitución de una persona menor aun siendo ilícita.
Dicha excepción tiene como objetivo evitar un grave riesgo en esa persona. Esto es, evitar generar un daño irreparable a cualquier niña o niño.
III. En el caso concreto de E. ha sido constatada la ilicitud de la retención en los términos del art.3, en tanto residía en Colombia e ingresó a Argentina con su padre con un permiso para vacacionar que se excedió del tiempo acordado, extendiéndose esta retención ilegal hasta el presente.
Así, de las constancias de la causa surge acreditado que E. A. L. residía en la ciudad de Bogotá, República de Colombia, con anterioridad a que su padre lo trasladara a la Argentina, con una autorización de su madre pautada por 45 días (del 5 de enero de 2021 al 20 de febrero de 2021). Trascurrido dicho plazo y habiéndose además excedido holgadamente la fecha de regreso indicada en los pasajes adquiridos posteriormente por el progenitor (21 de noviembre de 2021), tampoco se efectuó el retorno.
Por tanto, de la prueba colectada emerge que la permanencia del joven en Argentina se enmarca en una retención ilícita en los términos de la Convención de la Haya.
Bajo estas circunstancias, también debe evaluarse si se da en el caso alguna de las excepciones consagradas para que la restitución no proceda.
En este sentido, el padre de E. planteó ante la Cámara la causal prevista en el art. 13 de la «Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores», comúnmente denominada Convención de la Haya. Alegó que la restitución dañaría su integridad psicofísica y su salud.
Ese planteo fue rechazado, en razón de que de las entrevistas psicológicas no surgía el «grave riesgo» que la Convención exige para que pueda regir la excepción a la restitución inmediata.
IV. El apelante, con idénticos argumentos a los planteados ante la Cámara, invoca la configuración de «grave riesgo» mediante recurso de inaplicabilidad de ley ante esta Corte.
En razón de dicho planteo, y a pesar de que E. ya había sido evaluado para determinar la configuración de «grave riesgo» y que de dicha evaluación había surgido que este no se encontraba configurado, la Corte solicitó pericia psicológica y citó a E.a audiencia para escucharlo.
Es preciso referir que tanto de lo que surge del dictamen pericial realizado en la instancia (v. informe de fecha 5-X-2021) como del confeccionado a
solicitud de esta Suprema Corte (v. informe de fecha 29- V-2023), así como de las restantes constancias probatorias, no aparece configurado el «grave riesgo» para E. en el supuesto de que se lo restituyera a Bogotá.
Ahora bien, como adelanté, E. fue citado a audiencia y con motivo de ella he tenido oportunidad de escucharlo personalmente (v. acta de fecha 24-V-2023). En la audiencia, expresó que continúa en contacto con sus amigos de Bogotá a través de medios tecnológicos y que su deseo es permanecer en Argentina, lugar donde vive desde que se fue de Bogotá y que a Colombia solo le gustaría volver para vacacionar. Mostró apego a sus hábitos cotidianos y evidenció lazos sanos, contenedores y afectivos arraigados basados en su vida familiar, educativa y en torno a sus amistades. Se expresó claramente respecto a no querer volver a vivir a Colombia.
Debo a su vez señalar que su oposición a regresar al país solicitante se infiere asimismo de las pericias que le fueron realizadas, al igual que su grado de madurez y la autonomía de su relato.
V. Así nos encontramos ante un cuadro de situación en el que se ha constatado la retención ilícita de E. en Argentina y donde se ha determinado la inexistencia de «riesgo grave» según las pericias realizadas al joven.
No obstante este cuadro de situación, es mi parecer que, en el caso específico, es de aplicación el segundo párrafo de la Convención en análisis, en cuanto expresa: «La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si
comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones».
Esto en tanto del conocimiento personal de E.pude percibir su coherente y sentida convicción de vivir en Argentina, con argumentos que se condicen con las vivencias de su edad y grado de madurez y la visión personal de su futuro, mostrando un desenvolvimiento decidido que da cuenta de que su opinión debe insoslayablemente ser la causa determinante para resolver la presente cuestión.
Por ello, en este caso en concreto y dado que estamos frente a un ejemplo paradigmático respecto de la edad, madurez y convicción personal de la persona sobre la que deben recaer las consecuencias de la decisión respecto de la procedencia de la restitución internacional, entiendo que corresponde aplicar el segundo párrafo del art. 13 inc. «b» del Convenio sobre los Aspecto Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en conjunto con la Convención Internacional de los Derechos del Niño y, en virtud de la oposición de E. a su restitución, revocar la decisión tomada por la Cámara.
VI. Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, revocando la sentencia impugnada y en consecuencia, se rechaza la demanda de restitución internacional interpuesta por la progenitora del joven E. A. L.; con costas a la vencida (arts. 68 y 289, CPCC).
Lo resuelto se deberá comunicar, con copia, a la Autoridad Central de Aplicación.
Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez docto r Torres dijo:
Considero, al igual que mi distinguida colega que abre el acuerdo, que en las presentes actuaciones ha quedado configurada la excepción contenida en el art. 13 inc. «b», segundo párrafo de la Convención de La Haya y último párrafo del inc. «b» del art. 11 de su par interamericana para negar la restitución, fundada en la verdadera oposición de E. a regresar.
En la audiencia celebrada en autos en este Tribunal, E.expresó libremente ante el suscripto, en forma categórica, con firmeza y con un grado de madurez suficiente para comprender la conflictiva en la cual se encuentra inmerso y opinar al respecto, su voluntad de no volver a la ciudad de Bogotá, República de Colombia, junto a su madre. Pude observar una firme resistencia y oposición del joven E., que a la edad que cuenta defiende enfáticamente su derecho a permanecer en Argentina.
La opinión de E. debe ser vinculada con la denominada autonomía o capacidad progresiva. Ello, dado que el hecho de pertenecer a la categoría jurídica de «adolescente» permite presumir que ha alcanzado una cierta madurez para tomar decisiones, ejercer determinados actos y comprender el sentido de su intervención en autos. Decidiendo así sobre su propia vida.
Advierto que, actualmente, su opinión debe ser considerada y legitimada a los fines de decidir su futuro.
Por lo expuesto y por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, en tanto la solución que propone es la que mejor abastece la consideración del interés superior de E., doy también mi voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
Coincido con mi estimada colega doctora Kogan en que el recurso merece favorable acogida con el alcance que expresaré a continuación.
Frente al fallo del Tribunal de Alzada que confirmó la sentencia de la instancia de origen que hizo lugar a la restitución internacional solicitada por la progenitora del joven E. A. L. a la ciudad de Bogotá, República de Colombia (sent. de 10-II-2022), su progenitor, el señor E. F. A. S., por sí y en representación del joven, interpuso el recurso extraordinario en tratamiento.
Se agravia el recurrente al sostener que la sentencia de la Cámara de Apelaciones violentó los arts. 13 y 20 de la Convención de la Haya; 16, 18 y 75 incs.22 y 23 de la Constitución nacional; 1, 8, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 3, 9 inc. 3 y 12 apartados 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Observaciones Generales 12 y 14 del Comité de Derechos del Niño; Opinión Consultiva n° 17 de 2002 de la Corte IDH; 25, 26, 638, 639, 646, 647, 706 y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación; 1, 2, 3, 27 y 29 de la ley 26.061; 27 del decreto 415/06; de la ley 14.568 y su decreto 62/15 y las Reglas de Brasilia.
Agregó luego que en ningún momento hubo una retención ilegal de su hijo en nuestro país y que los jueces del Tribunal se equivocan respecto a la residencia habitual del menor de edad. Su madre siempre dio su conformidad para que así lo hiciera, luego sobrevino la pandemia que implicó restricciones que impedían la libre circulación de las personas para viajes internacionales.
Argumentó que en el caso juega la excepción del art. 13 de la Convención de la Haya (apartado final) que dice:».La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones».
Continuó manifestando que en ningún momento se tuvo en cuenta lo expresado por el Asesor respecto a su asistido, en cuanto a que el traslado a Bogotá, Colombia, se contrapone con su interés superior.
También adujo que nunca se consideró el Interés Superior del Niño, ni su centro de vida.
Discrepa con el voto inicial del fallo cuestionado en cuanto este no encontró probado el grave riesgo al que podría verse expuesto su hijo en caso de que se resolviera la restitución en forma favorable, ya que las excepciones contempladas por la Convención de la Haya no son acumulativas ni concurrentes y el solo hecho de tener edad y grado de capacidad suficiente para oponerse excluye las otras excepciones.
Finalmente, añadió que los jueces de Cámara incurrieron en absurdo en la valoración de las pruebas producidas en autos, pues a pesar de lo expresado por su hijo y los dictámenes periciales entendieron que no se evidenciaba un repudio irreductible a volver a Colombia.
Le asiste razón al agraviado respecto a la configuración de esta última causal de excepción que invoca (art. 289, CPCC).
El Convenio Internacional sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya (25-X-1980, aprobado en la Argentina por ley 23.857, en adelante Convención de La Haya) y su par Interamericana aplicable en la especie (Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada en Montevideo, el 15-VII-1989, aprobada por ley 25.358, en adelante Convención Interamericana; art. 34, CH 1980; art.34, párrafo 1, Convención Interamericana) se basan en una serie de pilares básicos cuyo eje esencial parte de la presunción de que la restitución del niño, niña o adolescente al lugar de residencia habitual que tenía antes de la sustracción o retención ilícita es la decisión que mejor satisface el interés superior del niño.
Ese principio, que se solidifica por el compromiso asumido por Argentina con el resto de los países contratantes, ha sido aplicado por esta Corte en innumerables ocasiones (entre otras, causas C. 115.080, «F., L. A.», sent. de 28-III-2012; C. 121.958, «R. L., M. L.», sent. de 27-VI-2018). Es -además- doctrina pacífica de la Corte nacional (CSJN 14-VI-1995, «Wilner, Eduardo Mario v. Osswald, María Gabriela», JA 1995-III-434; Cita Online: 953147, y sus citas; CSJN, 25-X-2016, «Q., A. c. C., M. V. y otro s/ reintegro de hijo», LL 12-XII-2016, 11 – LL 13-XII-2016, 6 – LL 2016-F, 458 – DJ 14-XII-2016, 23 – DFyP 2016 -diciembre-, 77, Cita Online: AR/JUR/70653/2016. En similar sentido CSJN, 21-XII-2010, «R., M. A. c. F., M. B.», LL 11-I-2011, 4 – DFyP //2011 – enero-, 55, cita online: AR/JUR/81562/2010).
Ahora bien, ambos Tratados mencionados – empleando redacciones similares- contemplan excepciones taxativas, rigurosas y excepcionalísimas, pero reguladas, y son tan letra de la Convención como su regla. Eso implica que si se dan las causales configurativas de la excepción la restitución debe ser denegada y ello no genera ningún tipo de responsabilidad internacional debido a que es el mismo Tratado el que las prevé y obliga al juez a aplicarlas cuando el tipo se encuentra configurado (causas C. 119.110, «S. A., C.», sent. de 10- VI-2015 y C. 122.818, «S., R. c/ B., A. D. Restitución internacional», sent.de 18-XII-2019).
Vale reafirmar -tal como lo hace la accionante en su memoria- que no es competencia del tribunal argentino definir el cuidado personal del joven E. ni quién está en mejores condiciones para hacerlo (v. memorial de fecha 21-VI-2023), pero sí está cargo del juez nacional evaluar si se ha probado alguna de las excepciones que habilitan al Estado de refugio a negar la restitución (arts. 13, Convención Internacional de la Haya 1980 y 11, Convención Interamericana; causa C. 122.818, «S., R. c/ B., A. D. Restitución internacional», sent. de 18-XII-2019).
Dispone el art. 11 de la Convención Interamericana -de manera muy similar al art. 13 de la Convención Internacional de La Haya-: «La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre: a) Que los padres, tutores o guardadores, o instituciones encargadas del cuidado del menor, no ejercían efectivamente su derecho en el momento del desplazamiento o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal desplazamiento o retención. b) Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerlo a un peligro físico o psíquico.
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si consta que este se opone a regresar y a su juicio, la edad y madurez mental de aquél justificase tomar en cuenta su opinión».
Al igual que mi colega que abre el acuerdo, no tengo dudas acerca de la retención ilícita de E. en Argentina en virtud de las constancias que obran en la causa; en consecuencia, adhiero a esa parcela de su voto por compartir los fundamentos expresados (arts.3, Convención de la Haya y 4, Convención Interamericana).
Sin embargo, a diferencia de la conclusión a la que se arribó en las instancias precedentes, encuentro que el supuesto previsto en el último párrafo de la norma citada, esto es la oposición del joven a retornar al lugar de su residencia habitual -ciudad de Bogotá, República de Colombia-, se ha configurado en la especie, pues su negativa, además de encontrarse apuntalada por
los caracteres prescriptos de edad y madurez mental suficiente, en caso de no ser atendida lo predispone a correr un cierto riesgo psíquico que, según mi parecer, tiene una entidad o importancia cercana a aquel contemplado en el primer apartado del artículo citado.
Entre las pruebas más importantes con las que cuenta la justicia para evaluar de la manera más objetiva posible si la situación invocada alcanza los límites exigidos por el Tratado, se encuentra la denominada «pericia de riesgo», realizada por peritos psicólogos, esencial en la interdisciplina que exige el derecho de familia para poder alcanzar una solución adecuada para cada caso concreto (art. 706, Cód. Civ. y Com.).
Se realizaron en el expediente dos pericias, una en la instancia de origen -la que fue ampliada ante una observación formulada por el Asesor interviniente (v. informes de fecha 5-X-2021 y 29-X-2021)- y otra en esta instan cia extraordinaria (v. informe de fecha 29-V-2023).
Así, la primera de ellas fue presentada por la perito psicóloga Mariana Rodriguez Matteucci. Describe que el joven había alcanzado los trece años de edad al momento de efectuarse la pericia y que «E. presenta madurez evolutiva acorde a su edad cronológica y capacidad para formar su propio juicio crítico [.] su lenguaje es claro, expresa naturalmente sus ideas, sin evidenciarse en su relato influencia de terceros. Se muestra tranquilo, colaborador con la entrevista. De su relato se advierte que ha construido un vínculo de apego seguro con su progenitor.Es claro al sostener su deseo de quedarse en Argentina viviendo junto a su progenitor y la pareja de éste. De ambos recibe buen trato.».
Más adelante, el joven refiere que «desde pequeño le pedía a mi madre vivir con él, pero ella nunca me ha escuchado, ahora tampoco. Siempre quise vivir con él. Ella no lo acepta».
Ya casi finalizando la entrevista expresó que «le gusta vivir con su progenitor, le gusta la escuela a la que concurre, le gusta Argentina. Lo describe como un padre atento, involucrado de manera activa en sus rutinas, tranquilo. Compara la relación que observa de su progenitor con su pareja -en la que el trato es bueno, respetuoso- con la de su progenitora y su pareja quienes peleaban. Compara la armonía familiar actual con la desarmonía familiar que experimentó junto a su madre y la pareja de ésta. Describe a su progenitora como una mujer estresada con quién no es bueno convivir. Recuerda que en Colombia tenía mal rendimiento escolar, no contaba con el apoyo de ella para realizar tareas, no estaba atenta a él porque trabajaba mucho, eran sus abuelos quiénes lo ayudaban.».
Sugiere la profesional que «sea tenido en cuenta el deseo de E., el cual es coherente y consecuente a las experiencias de convivencia que ha tenido con ambos progenitores. No se advierte influencia de terceros al sostener este deseo y en explicar la motivación de ello, concluyendo en que ‘no es conveniente que sea restituido a Colombia y reanude su residencia en aquél país.’».
En la ampliación de pericia que efectúa aquella profesional el 29 de octubre de 2021, agregó que «el deseo de E. es coherente y consecuente a las experiencias de convivencia con ambos progenitores [.]. La decisión de E. A. S. [sic] no admite dudas.Se opone a ser restituido a Colombia y reintegrado a su progenitora.
Manifestó y sostuvo durante la entrevista su clara oposición al reintegro, sin posibilidad de modificar su postura.».
La restante pericia -realizada en esta instancia extraordinaria- estuvo a cargo de la licenciada Florencia Ortiz, Perito Psicóloga del Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil. Del informe presentado se desprenden -además de que E. contaba con catorce años de edad al momento de la entrevista- las siguientes consideraciones de relevancia para el caso: «.se trata de un joven que [.] el pensamiento ya posee características de abstracción, pertenecientes a un estilo más complejo. El juicio crítico y de realidad se muestran conservados [.] se lo encuentra estable emocionalmente [.] Se recuerda de pequeño eligiendo la paz del hogar paterno, a la sin razón de esta mamá que hoy define como enferma de bipolaridad. Relata escenas de soledad infantil, exceso de tiempo solo, y el regreso al hogar de una progenitora sin condiciones afectivo-emocionales para alojarlo, excedida por situaciones de stress y trabajo. Los retos, los gritos y los castigos definen el tinte de su rememoración. En este sentimiento oceánico de indefensión, su progenitor se ha erigido en faro de sus identificaciones viriles, empáticas, reordenando su universo en constitución y otorgando nuevos sentidos que sostienen su capacidad subjetiva de mantenerse en el mundo [.] la entrada en escena de una nueva relación de pareja de la señora, signada por los mismos infortunios de su ex vida marital, esto es, gritos, desbordes y otro hombre aplastado por la inconsistencia, dejaran a su lectura la convalidación de un imposible a sortear en este hogar [.] la pandemia será para este joven la oportunidad para no volver, radicarse, enraizarse, aferrarse a una realidad que lo aloja y lo contiene [.] su tránsito por situaciones judiciales lo ubican en el mismo eje que con lo materno: no ser escuchado, no ser tomado en cuenta, anulación subjetiva de efectos deteriorantes.Su vida hoy es en Bahía Blanca, junto a su padre y la pareja de este, M., figura femenina con la que se liga amorosamente, encontrando algo de valor y sentido en la idea de un funcionamiento óptimo familiar. También en ese lugar construirá un lugar junto a pares y autoridades escolares, barriales, comunitarias, lo que no es poco en un adolescente que se encuentra en vías de definición de su personalidad. A pesar de la conflictiva que pone de manifiesto con su madre, y el daño a la vinculación con ella, persiste un núcleo de respecto y afectuosidad que se traduce en deseos de reunión, pero a condición de retornar a su cotidianeidad junto al padre.
Poder ir y volver. Toda esta posición discursiva se erige desde un juicio propio, adquirido en los devenires de su crecimiento y maduración. La posibilidad de no volver junto a su progenitor y quedar atrapado bajo esta lógica materna donde él se percibe, dan consistencia a la hipótesis sobre la nula posibilidad de adaptación en dicho espacio, de un previsible deterioro del curso de su constitución identitaria y subjetiva, en tanto fracaso de su contingente capacidad de enfrentamiento».
Si bien ambas pericias dan cuenta de la madurez de E.y de la firmeza, autonomía y sostenimiento de su deseo de no retornar a Colombia con su madre, el pasaje final resaltado de la pericia efectuada en esta instancia -experticia con la que no contaron las instancias anteriores, es justo señalarlo- pone en evidencia, además, el riesgo que mencioné precedentemente, pues alerta sobre una consistente hipótesis de nula posibilidad de adaptación por parte del joven y previene -de ocurrir tal acontecimiento- sobre un posible deterioro del curso de la constitución identitaria y subjetiva de su personalidad.
Cobra especial importancia traer al presente caso lo expresado por Elisa Pérez Vera en el informe explicativo de la Convención de la Haya de 1980 -y que entiendo aplicable a la Convención Interamericana por la similitud de las soluciones que brindan ambas Convenciones al respecto-: «es legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio -uno preventivo, el otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual- responden en su conjunto a una concepción determinada del ‘interés superior del menor’. No obstante, incluso desde la óptica elegida, era preciso admitir que el traslado de un niño puede a veces estar justificado por razones objetivas relacionadas con su persona o con el entorno que le era más próximo. Por ello el Convenio reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita. En la mayoría de los supuestos, tales excepciones no son más que manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia» (conf. Informe Explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa Pérez-Vera, https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f-8fdc80bc423cdd79.pdf, n° 25; v. mi voto en la causa C. 122.818, «S., R. c/ B., A. D. Restitución internacional», sent.de 18-XII-2019; e.o.).
La Corte nacional ha señalado en reiteradas ocasiones que, debido a la singular finalidad del Convenio que rige el tema -haciendo referencia a la Convención Internacional de La Haya-, no cabe adherir a una sumisión irrestricta respecto a la opinión que pudiese haber expresado el niño, pues la posibilidad de negar el regreso a la residencia habitual fundado en la oposición del infante solo se abre frente a una voluntad cualificada que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e irreductible a regresar (conf. Fallos: 333:604; 334:913 ; 335:1559; 336:97, 458; 339:1742, citados en autos «A. G., L. I. c/R. M., G. H. s/restitución internacional de menores», CSJ 92/2021/CS1).
En esa misma línea de razonamiento, el más Alto Tribunal nacional ha referido también que la excepción en comentario exige la existencia de una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia, la desarticulación del grupo conviviente o la preferencia de vivir con uno u otro de los progenitores, pues no resulta decisivo para excusar el incumplimiento de la obligación internacional asumida (conf. CSJN, en autos «A. G., L. I. c/R. M., G. H. s/restitución internacional de menores», CSJ 92/2021/CS1; CSJN, Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:1445 y 339:1763 ).
Sentadas tales premisas elaboradas por el cimero Tribunal, a la luz de la última pericia efectuada en esta instancia extraordinaria no me caben dudas de que estamos ante un deseo genuino del joven de no regresar a su país de origen, con un peso de consideración en su estructura psíquica-emocional.No se trata de una mera preferencia o negativa, sino de una situación que – conforme lo previene la pericia- de concretarse el retorno conllevaría un alto riesgo de impactar en el psiquismo del joven y causarle un padecimiento mayor al natural y propio de un cambio de lugar de residencia.
Asimismo, la edad de los niños, niñas y adolescentes adquiere vital importancia en ambos Tratados citados, a tal punto que ambos dejan de aplicarse cuando alcanzan los dieciséis años.
Al respecto, señala el Informe Pérez-Vera: «La edad límite para la aplicación del Convenio suscita dos cuestiones importantes. La primera, la c uestión de la edad stricto sensu apenas fue debatida. El Convenio establece la edad de dieciséis años, consagrando así una noción de menor más restrictiva que la admitida en otros Convenios de la Haya [.]. El motivo resulta de los propios objetivos convencionales; en efecto, una persona de más de dieciséis años tiene por lo general una voluntad propia que resultará difícil de ignorar, ya sea por uno u otro de sus progenitores, ya sea por una autoridad judicial o administrativa. En cuanto a la determinación del momento en el que tal edad impide la aplicación del Convenio, éste consagra la más restrictiva, entre las distintas opciones posibles; en consecuencia, no se podrá llevar a cabo o aprobar ninguna acción o resolución respecto a un menor tras su decimosexto cumpleaños» (conf. Informe Explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña.Elisa PérezVera,https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f8fdc-80bc423cdd79.pdf, n° 77).
Pero -además- es también importante -y en algunos supuestos decisiva- la opinión del niño, niña o adolescente menor de dieciséis años si tiene un grado «de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones», en la terminología de las citadas Convenciones.
Como ha quedado expuesto, la oposición del joven a regresar al país donde se hallaba su residencia habitual reúne caracteres de sensatez, coherencia, firmeza, autenticidad y autonomía, lo que da cuenta de una madurez suficiente para decidir su lugar de residencia, lo que por otra parte no sorprende, pues su edad -quince años- permite incluso presumirla.
Sobre este aspecto, ya la primera perito psicóloga que entrevistó al joven a los trece años expuso en su informe: «E. presenta madurez evolutiva acorde a su edad cronológica y capacidad para formar su propio juicio crítico [.] su lenguaje es claro, expresa naturalmente sus ideas» (informe de fecha 4-X-2021); y la segunda experticia informó más de un año después: «.se trata de un joven que [.] el pensamiento ya posee características de abstracción, pertenecientes a un estilo más complejo. El juicio crítico y de realidad se muestran conservados [.] se lo encuentra estable emocionalmente.».
Volviendo al informe explicativo de la Convención de la Haya realizado por Pérez-Vera hace casi cuatro décadas, en una época en la cual el principio de autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes no tenía el desarrollo que ha alcanzado en la actualidad, en este se observa: «el Convenio admite asimismo que la opinión del menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés.Es obvio que esta disposición puede llegar a ser peligrosa si su aplicación se traduce en interrogatorios directos a jóvenes que pueden, ciertamente, tener conciencia clara de la situación pero que pueden asimismo sufrir daños psíquicos graves si piensan que se les ha obligado a elegir entre sus dos progenitores. No obstante, una disposición de esa naturaleza era indispensable dado que el ámbito de aplicación del Convenio ratione personae se extiende a los menores hasta el decimosexto cumpleaños; y es que, hay que reconocer que sería difícilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo de quince años, contra su voluntad. Por lo demás, en este punto concreto, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo respecto a una edad mínima a partir de la cual la opinión del niño podría ser tomada en consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto carácter artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido que era preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades competentes» (conf. Informe Explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa Pérez – Vera, https://assets.hcch.net/docs/ 43df3dd9-a2d5-406f-8fdc-80bc423cdd79.pdf, n° 30).
Más adelante, luego de explicar la edad límite del Convenio, el citado estudio se centra en los niños, niñas y adolescentes que no han llegado a los dieciséis años. Expresa el mencionado documento:»Por otra parte, la decisión tomada al respecto no puede ser aislada de la disposición del artículo 13, apartado 2, que brinda a las autoridades competentes la posibilidad de tener en cuenta la opinión del menor sobre su retorno en cuanto éste alcanza una edad y una madurez suficientes; en efecto, esta norma permite a las autoridades judiciales o administrativas considerar que la opinión del menor es siempre determinante, cuando se trate del retorno de un menor que tenga capacidad de decidir respecto a su lugar de residencia. Se puede llegar así a la aplicación automática de una disposición facultativa del Convenio, pero esta consecuencia parece preferible a la reducción global de su ámbito de aplicación» (conf. Informe Explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa PérezVera,https://assets.hcch.net/docs/43df3dd9-a2d5-406f8fdc-80bc423cdd79.pdf, n° 78).
Respecto del apartado final de la norma que contiene su par interamericana aplicable en la especie (art. 11 inc. «b», apdo. final), se ha destacado: «Nótese la enorme intervención que se le da al menor cuando se establece en el párrafo final que el juez exhortado deberá tomar en cuenta su opinión, si su edad y madurez psicológica lo ameritan» (Víctor Carlos García Moreno, Derechos de la Niñez, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas – Universidad Autónoma de México, 1990, pág. 266).
Con relación a la intervención del menor en el presente proceso, el señor Procurador ha señalado en su dictamen:»Corresponde, por último, hacer mérito de la actividad llevada a cabo por el propio adolescente en este proceso, donde se advierte y reafirma la solidez de la negativa efectuada [.]. Se observa de este modo que el joven, quien cuenta con trece años de edad y grado de madurez suficiente, ha mantenido una postura consistente con su deseo de continuar viviendo en Argentina y su oposición a regresar a la República de Colombia» (dictamen de fecha 4-VII-2022).
En síntesis, contrariamente a lo decidido por los magistrados del Tribunal de Alzada y la magistrada de la instancia de origen, como asimismo a lo sostenido por la accionante en su memoria ya aludida, entiendo que en el particular ha quedado configurado el supuesto de excepción previsto por la Convención Interamericana en el art. 11 inc. «b» apartado final, habida cuenta de que la edad y madurez del joven, así como también el riesgo psíquico señalado precedentemente al que se vería expuesto de retornar al lugar de su residencia habitual, cimientan adecuadamente su oposición y la encuadran en el tipo prescripto por la normativa internacional (conf. arts. 3.1, 9.3, 11, 12.1 y 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño; 1, 2, 13 inc. «b» apdo. final y concs., Convención de la Haya de 1980; 14 apdo. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos; arts. 8 y concs., Convención Americana sobre Derechos Humanos; 18, 31, 33, 75 incs. 22 y 23 y concs., Const. nac.; 11, 15, 36.2 y concs., Const.prov.; 1, 2, 3, 19, 24, 27, 29 y concs., ley 26.061; 4 y concs., ley 13.298; 3 y concs., ley 13.634; 284, 287, 288, 289, 384, 474, 844 y 853, CPCC), por lo que se impone hacer lugar al recurso extraordinario en tratamiento.
En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, corresponde admitir el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto (arts. 68 y 289, CPCC).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la tercera cuestión también por la afirmativa.
El señor Juez doctor Maidana, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó la tercera cuestión también por la afirmativa.
El señor Juez doctor Violini, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la tercera cuestión también por la afirmativa.
El señor Juez doctor Kohan, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó la tercera cuestión también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechazan los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley interpuestos por el joven E. A. L., así como también el recurso extraordinario de nulidad incoado por el señor E. F. A. S.; con costas (arts. 68, 289 y 298, CPCC).
Asimismo, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, por mayoría de fundamentos, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor E. F. A. S. y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada y se rechaza la demanda de restitución internacional interpuesta por la señora L. C. L. O.; con costas a la vencida (arts.68 y 289, CPCC).
Lo resuelto se deberá comunicar, con copia, a la Autoridad Central de Aplicación.
Regístrese y notifíquese por medios electrónicos (conf. resol. SC 921/21 y Ac. 4013/21 y sus modif. -t.o. por Ac. 4039/21-) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 06/05/2024 14:29:45 – KOGAN Hilda – JUEZA
Funcionario Firmante: 06/05/2024 20:11:16 – TORRES Sergio Gabriel – JUEZ
Funcionario Firmante: 08/05/2024 09:52:33 – GENOUD Luis Esteban – JUEZ
Funcionario Firmante: 30/05/2024 10:52:10 – MAIDANA Ricardo Ramon – JUEZ
Funcionario Firmante: 30/05/2024 17:22:20 – KOHAN Mario Eduardo – JUEZ
Funcionario Firmante: 12/06/2024 15:20:15 – VIOLINI Víctor Horacio – JUEZ
Funcionario Firmante: 15/07/2024 10:30:14 – SORIA Daniel Fernando – JUEZ
Funcionario Firmante: 29/07/2024 11:53:59 – CAMPS Carlos Enrique – SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
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