#Fallos Interés superior del niño: Se levanta la prohibición para salir del país del niño con su padre -cuyo domicilio se encuentra en España-, para que continúe con su vida luego del deceso de su madre
autorización para salir del país
Partes: S. G. J. c/ G. M. M. s/ incidente familia
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: C
Fecha: 29-dic-2021
Cita: MJ-JU-M-135979-AR | MJJ135979 | MJJ135979
Frente a la falta de acreditación de riesgo sobre el niño, se levanta la prohibición para salir del país de éste con su padre -cuyo domicilio se encuentra en España-, situación necesaria para que continúe con su vida, luego del deceso de su madre.
Sumario:
1.-No se ha logrado acreditar que el levantamiento de la prohibición de salir del país irrogue un perjuicio concreto para los intereses del niño ni provoque una concreta afectación para su tutela, ya que, hasta ahora, las advertencias pronunciadas exhiben más bien un carácter conjetural; por el contrario, a raíz de la triste partida de la madre del niño, su interés determina que, a su corta edad, debe hallarse acompañado de su padre para enfrentar los desafíos que su vida le depara y emprender con su compañía el proceso personal y de crecimiento y aprendizaje continuo.
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2.-No se han arrimado elementos de juicio con entidad para desconocer las prerrogativas que asisten al padre para ejercer la responsabilidad parental que el ordenamiento le atribuye respecto de su hijo sin intromisiones del Estado o de otros parientes del menor, aunque ello sea por ahora y en tanto no se aporte el material probatorio indispensable para alterar la regla que prevalece en la materia según el orden regular de las cosas y, excepcionalmente, invertir las directivas generales que imperan en ese ámbito.
3.-El interés superior del niño proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños y dirimir las controversias según el mayor beneficio para ellos, de modo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño.
4.-La misión específica de los tribunales en temas de familia quedaría totalmente desvirtuada si se limitasen a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados con despreocupación por las circunstancias del caso que la ley manda valorar.
5.-Al momento de juzgar acerca de su beneficio, la incidencia que el tiempo tiene en la vida de un niño se convierte en un factor que adquiere primordial consideración a la hora de determinar su interés superior, lo cual exige que la solución a las cuestiones planteadas se oriente primordialmente a satisfacer las necesidades del niño del mejor modo posible, de acuerdo con las circunstancias actuales del caso.
Fallo:
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2021.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I) Arriban las presentes actuaciones a esta sede con el objeto que el tribunal entienda en los recursos de apelación deducidos por ambas partes, Sra. J. S. G., tía del niño P., y el Sr. M. M. G., padre del nombrado infante, contra la decisión adoptada por la Sra. Jueza de la instancia de grado, dictada el 12 de noviembre de 2021, mediante la cual la sentenciante decretó el cese de la prohibición de salida del país que había anteriormente dictado en forma cautelar en tutela del niño.
Los memoriales de cada una de las partes impugnantes han sido recíprocamente respondidos.
II.a) Para cuanto ahora interesa, según el contenido del escrito digital que originó la formación de esta controversia, debe destacarse que la Sra. J. S. G., en su calidad de hermana de la Sra. L. S. G., madre del niño P. G. S. G., cuyo lamentable fallecimiento se produjo pocos meses atrás, con respaldo en los hechos que reseñó, entre otras medidas, solicitó que se prohíba la salida del país de su sobrino P.
Enumeró en apoyo de la solicitud una serie de sucesos relacionados con el patrón violento de conducta que exhibiría el Sr. G., padre del menor, y el modo como se habría comportado respecto de la madre del niño, hermana de la peticionaria. En dicha presentación, la firmante del escrito indicó que las medidas eran solicitadas a raíz del alto riesgo en que se hallaría P. al cuidado de su padre, quien retendría e impediría contra la voluntad expresada del menor el contacto con la familia materna desde el fallecimiento de la madre.
Su presentante adujo que pesaría contra el Sr. G. una sentencia de condena a prisión por cinco años por el delito de tenencia de estupefacientes. Además, allí también relató los pormenores que habrían marcado la interrupción de la relación entre los padres del niño. Puntualmente, la Sra. J. S.G. afirmó que el grupo familiar conformado por su hermana, el Sr. G. y el niño P., radicado en España, se separó de hecho desde fines de septiembre de 2019 con causa en la violencia psicológica y física desplegada por el Sr. G. sobre los demás miembros, cuyo desencadenamiento se atribuye en dicha pieza al nacimiento de P., sucedido en diciembre de 2017.
La Sra. J. S. G. expuso que, a raíz de las circunstancias de violencia atravesadas, la Sra. L. S. G. fue internada en un centro hospitalario, del cual fue externada en medio de los sucesos referidos en la presentación. Indicó la promotora de estas actuaciones que el Sr. G. no estuvo en condiciones de cuidar del niño durante ese tiempo producto de sus adicciones, su trabajo y la falta de conocimientos, de modo que esa función fue cumplida por amigas y madres de las amigas de la Sra. L. Manifestó la compareciente que, sin éxito, no se pudo convencer a L. que formule las denuncias respectivas. Añadió que L. asistía semanalmente a consultas terapéuticas con un especialista, quien, al observar la presencia de lesiones, le insistió en llevar adelante las correspondientes denuncias, que finalmente formuló. Sin embargo, explicó la peticionaria que la presentación no fue ratificada por su hermana, dado que el Sr.
G. ofreció conceder el permiso para que ella viajase a la Argentina con el niño, momento desde el cual, a partir de fines de agosto de 2019, L. se instaló en el país hasta que se produjo su muerte.
II.b) A instancia del Ministerio Público, en respuesta al requerimiento ordenado por la Sra. Jueza, más adelante la Sra. J. S. G. precisó que el objeto de la presente demanda radicaba en que se decrete la privación de la responsabilidad parental en cabeza del Sr. M. M. G.y que, en consecuencia, se le otorgue la guarda provisoria por el tiempo máximo legal en función de la gravedad de los hechos denunciados.
III.a.i) Relacionado con la cuestión que al tribunal toca abordar en esta ocasión, en respuesta a las peticiones contenidas en el escrito inicial, por iniciativa del Ministerio Público, la Sra. Jueza dispuso conferir urgente intervención al Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes a fin de que, a la mayor brevedad, proceda a la evaluación de la situación actual del niño P. G. S. G. y se expida acerca de la existencia de derechos vulnerados.
III.a.ii) Entre tanto, también a pedido del Sr. Defensor de Menores, teniendo en cuenta las circunstancias relatadas en la petición inicial, la Sra. Jueza decretó, con carácter de medida cautelar, la prohibición de salida del país del niño.
III.b) Producido el informe, luego de la comunicación telefónica entablada con el padre y mantenida una entrevista presencial con el Sr.
M. G. y el niño P. enderezadas a evaluar la modalidad vincular entre ambos, el organismo especializado en la niñez concluyó en que no surgían, a primera vista, indicadores que permitan inferir la existencia de situaciones de riesgo cierto e inminente a la que el niño pudiera encontrarse expuesto en la convivencia con su progenitor. No obstante, «en caso que V.S. lo considere necesario», sugirió una evaluación profesional del perfil psicológico del Sr. G.en el Ministerio Público Tutelar, en donde además se indague acerca de sus competencias parentales, «toda vez que dicha evaluación excede el marco de incumbencias de este Equipo Profesional».
III.c) Requerida una nueva opinión del Ministerio Público, su representante ante la instancia de grado puso énfasis en las constancias del informe del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes que concluyó acerca de la ausencia de indicadores que permitan inferir la existencia de situaciones de riesgo cierto e inminente a la que el niño pudiera encontrarse expuesto en la convivencia con su progenitor y en el hecho que, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 641, inc. c), del Código Civil y Comercial de la Nación, el padre se encuentra en ejercicio unilateral de la responsabilidad parental de la que no se ha visto privado ni suspendido. A juicio del Sr. Defensor, no se hallaban acreditados los extremos oportunamente invocados por la promotora de la medida, los cuales apuntarían más a situaciones relacionadas con el vínculo entre el padre y la madre que al paterno filial, por lo que consideró que mantener la medida cautelar resultaría desproporcionado y contrario a los intereses del niño.
IV) En su decisión, luego de enunciar las directivas que emanan de las disposiciones legales, constitucionales, convencionales y multilaterales con fuerza prescriptiva y función interpretativa que concurrían para dirimir la disputa, la Sra. Magistrada determinó que, tomando como criterio rector el interés superior del niño y adoptando como base el informe favorable elaborado por el Equipo Técnico de Vicepresidencia del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no encontraba elementos suficientes para mantener la medida cautelar que impedía la salida del país del niño. En forma simultánea, previo a librar las comunicaciones respectivas una vez que la decisión se halle firme, estableció que el Sr. G. debía ratificar el compromiso asumido de realizar todas aquellas gestiones necesarias para mantener la vinculación de P.con la familia materna y presentar un plan preliminar que describa la modalidad.
V.a) Las críticas de la Sra. J. S. G. apuntan contra la interpretación del informe suministrado por el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, dado que entiende que se le confiere un criterio de certeza que no contiene. También rechaza la lectura parcializada de la normativa reseñada en la sentencia apelada, porque en su opinión solo aborda el vínculo paterno filial y, además, no atiende a que el cuidado del niño fue realizado por la madre como tampoco evalúa la capacidad del padre para cumplir ese rol.
Asimismo, atribuye a la decisión impugnada no reparar en el riesgo que enfrentaría el niño al quedar bajo el cuidado de su padre, quien ejerció violencia respecto de la madre y del propio hijo.
A su vez, la crítica de la apelante repara en la falta de consistencia de la resolución que reprueba, que entiende que se apoyó en simples manifestaciones del Sr. G. sin prestar debida atención a las reiteradas denuncias respecto de las negativas del padre a permitir el contacto con el niño.
Sobre la cuestión debatida, en general, afirma la parte actora que el mantenimiento de la medida cautelar constituye la única garantía de protección del bienestar psicofísico del niño, ya que, de ser llevado al extranjero en contra de la voluntad manifestada en vida por la madre quedaría indefenso.
V.b) A su turno, el Sr. M. M. G. cuestiona el pronunciamiento apelado por entender que la decisión es contradictoria y arbitraria al disponer, por un lado, que se deja sin efecto la restricción para que el niño salga del país, pero, por otro lado, posterga la comunicación de la decisión a las autoridades para el momento en que la resolución se encuentre firme.
V.c.i) A su vez, la Sra.Defensora de Menores ante este cámara dictaminó que para la adopción de medidas cautelares, máxime en cuestiones vinculadas al derecho de familia, debía actuarse con extrema prudencia, toda vez que se encuentran involucrados intereses fundamentales y su afectación resulta de muy difícil reparación ulterior. Con dicho marco, expresó que coincidía con el criterio adoptado en la resolución apelada, en razón a que no se aportaron elementos que permitan vislumbrar o acrediten la existencia de un riesgo inminente que torne viable el mantenimiento de la medida de prohibición de salida del país. Fuera de ello, consideró que los argumentos de la actora no constituyen una crítica razonada y concreta del fallo en crisis, como lo exige el art. 265 del CPCyCN.
V.c.ii) Relacionado con el agravio del progenitor referido a la comunicación a la Dirección Nacional de Migraciones una vez firme la resolución, sostuvo que la decisión era acertada.
En síntesis, resaltó que se debía priorizar siempre el interés superior del menor y no las cuestiones personales de los adultos, las cuales pueden ser atendibles, pero deben ceder en pos del interés del niño.
VI) Para comenzar, el tribunal entiende impostergable la necesidad de expresar desde ahora que no desconoce la complejidad que encierra la cuestión que concita su intervención producto de las dificultades que entrañan las relaciones interpersonales en un ámbito fáctico como el narrado en la pieza inicial y en su respectiva respuesta, las que se despliegan en torno de afirmaciones y negaciones de determinados episodios de violencia en perjuicio de la Sra. L. S. G. Más todavía cuando, como en este supuesto particular, en el debate ingresa un factor delicado como la distancia, dado que el Sr. G.tiene su domicilio en Santiago de Compostela, La Coruña, España, no obstante su temporaria estancia en el país como consecuencia de los hechos objeto de esta causa.
Sin embargo, de inmediato consideramos de trascendental importancia señalar que, aunque también de algún modo las acusaciones involucran al niño como destinatario de ese comportamiento, los sucesos descriptos en la presentación inicial y en piezas posteriores, al igual que en el memorial elaborado por la parte actora, no identifican episodios que manifiesten esos malos tratos en la persona del menor, sino que, básicamente, se concentran de manera principal y casi con exclusividad en experiencias traumáticas que habría transmitido la madre antes de su deceso, las cuales han sido evaluadas por el tribunal con suma atención a partir de la detenida y reflexiva lectura de las diversas presentaciones encabezadas por una y otra parte de la controversia.
VII) En un marco controversial como el señalado, respecto del cual, en función de la etapa inicial por el cual transita la causa, no se han producido todavía las medidas de prueba ofrecidas por las partes en respaldo de la opuesta versión que asumen sobre los acontecimientos acerca de los cuales se desarrolla el entuerto, pese a la crítica de la parte actora, el tribunal comparte el abordaje teórico emprendido por la juzgadora a la luz de los documentos y cuerpos normativos enumerados en la resolución apelada, puesto que, con independencia de la disconformidad exteriorizada, el pronunciamiento ingresa en el análisis de la cuestión según ambos abordajes, aunque no con el resultado esperado por la apelante, y adopta como eje de su análisis, como no podía ser sino así, el interés preferente del niño.
VIII.a) En función de ello, desde el inicio debe quedar claro que el foco de atención de este tribunal para dirimir razonablemente la cuestión reposa con carácter excluyente en el superior interés del menor, a la luz del cual deberá determinarse si es aconsejable, o no, ratificar la decisión delevantar la prohibición de salida del país.
En este sentido, corresponde señalar que el interés superior del niño proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños y dirimir las controversias según el mayor beneficio para ellos, de modo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (cfr. CSJN, Fallos, 328:2870).
Además, en esta clase de entuertos, es apropiado enfatizar que la misión específica de los tribunales en temas de familia quedaría totalmente desvirtuada si se limitasen a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados con despreocupación por las circunstancias del caso que la ley manda valorar (cfr. CSJN, Fallos, 331:147 , 2047(ref:MJJ116844 ), entre otros).
Del mismo modo, estimamos imprescindible señalar que, a la hora de definir una controversia que presenta las particularidades referidas, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que deriven de ellas a fin de evitar que, con la excusa de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (cfr. CSJN, doctrina de Fallos, 326:3593 ; 328:4818 y 331:1262 ), conclusiones que adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes.
En particular, al momento de juzgar acerca de su beneficio, la incidencia que el tiempo tiene en la vida de un niño se convierte en un factor que adquiere primordial consideración a la hora de determinar su interés superior, lo cual exige que la solución a las cuestiones planteadas se oriente primordialmente a satisfacer las necesidades del niño del mejor modo posible, de acuerdo con las circunstancias actuales del caso (cfr. CSJN, doctrina de Fallos, 333:1376 y expte. «G., P. G. c/ V., A. K.s/ reintegro de hijo» , decisión del 16/9/2021).
VIII.b) Con equivalente relevancia, conviene aquí mencionar que, por derivación del principio de efectividad, según el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, corresponde adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en ella. En línea con dicha directiva, el Art. 29 de la Ley 26061 prescribe que los organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales y de otra índole para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en la ley. Se trata, al fin y al cabo, de que el interés superior del niño adquiera plena eficacia y que no se convierta en un simple enunciado (cfr. Mizrahi, M. L., Responsabilidad parental, Astrea, p. 18).
VIII.c) Referido a la Convención sobre los Derechos del Niño, dicho cuerpo de preceptos aporta el marco normativo ineludible al establecer como pauta que se impone sobre toda medida que se tome al respecto «el interés superior del niño» (Art. 3.1), principio que se erige como la directriz rectora insoslayable.
Esta directiva es asimismo receptada en el seno de la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes cuando estipula en su artículo tercero que, por interés superior de la niña, niño y adolescente, se entiende la «máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley» (Art. 3).
En la inteligencia atribuida por el Comité de los Derechos del Niño, el interés superior adopta tres dimensiones: es un derecho subjetivo, un principio jurídico interpretativo y una norma de procedimiento (cfr. Observación Gral. nro. 14 [2013], párr. 6). En cuanto a lo primero, consagra el derecho a que el interés superior sea una consideración primordial al tomar una decisión que afecte a este grupo de personas, su aplicación es directa y puede invocarse ante los tribunales.Como principio jurídico interpretativo, determina que, ante más de una posibilidad exegética, se adopte aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior. Por último, en tanto norma de procedimiento, configura la garantía procesal para que el interés superior se tome en consideración de forma seria, no arbitraria, lo que supone exponer la justificación de la decisión con referencia explícita a los criterios sobre los que se apoya la decisión y a la ponderación del interés del niño frente a otras estimaciones.
VIII.d) Cabe recordar junto con lo anterior que la Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteró que toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior de ellos y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia, desde que su fundamento reside en la dignidad misma del ser humano, en la dimensión propia de los niños y en la necesidad de propiciar su desarrollo con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, de modo que su determinación en supuestos de cuidado y custodia debe hacerse a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño o niña, según el caso, y de los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios (caso «Fornerón e hija vs. Argentina», sentencia del 27 de abril de 2012).
IX) Según el enfoque que proporciona el citado interés superior a la luz de los preceptos precedentemente enunciados, el tribunal entiende que no se ha logrado acreditar que el levantamiento de la prohibición de salir del país irrogue un perjuicio concreto para los intereses del niño ni provoque una concreta afectación para su tutela, ya que, hasta ahora, las advertencias pronunciadas exhiben más bien un carácter conjetural.Por el contrario, en tal escenario, los integrantes de la sala entendemos que, en un contexto especial como el que exhibe esta causa, especialmente a raíz de la triste partida de la madre del niño, el interés de P. determina que, a su corta edad, debe hallarse acompañado de su padre para enfrentar los desafíos que su vida le depara y emprender con su compañía el proceso personal y de crecimiento y aprendizaje continuo, sin que ello importe alterar el contacto con sus parientes maternos, aunque ajustado a las características particulares que cada familia presenta.
En esta línea de análisis, advertimos que no se han arrimado elementos de juicio con entidad para desconocer las prerrogativas que asisten al Sr. M. M. G. para ejercer la responsabilidad parental que el ordenamiento le atribuye respecto de su hijo sin intromisiones del Estado o de otros parientes del menor, aunque ello sea por ahora y en tanto no se aporte el material probatorio indispensable para alterar la regla que prevalece en la materia según el orden regular de las cosas y, excepcionalmente, invertir las directivas generales que imperan en ese ámbito.
X) En este orden de reflexiones, sin desconocer la flexibilidad que orienta el trámite de esta clase de conflictos y menos todavía soslayar el principio de oficiosidad que impera en los procesos judiciales sobre relaciones de familia, tales directivas, aunque de incalculable relevancia, no impiden recordar el carácter restringido de las medidas cautelares como la pretendida, sobre todo cuando, como en el caso, sin el respaldo suficiente, sus efectos provocarían apartar de su lugar a los sujetos a quienes, como los padres, naturalmente incumbe el cuidado de sus hijos y pertenece la responsabilidad en la adopción de las decisiones que ello implica durante su infancia y en tanto los niños no alcancen a formarse un juicio propio. En tal sentido, el tribunal estima de relevancia hacer notar la condición de excepcional que revisten aquellas medidas previstas por el Art.39 de la Ley 26061 en cuanto importan excluir a los niños y niñas de su ámbito familiar primario, si su interés superior no reclama que no permanezcan en el medio familiar (cfr. Mizrahi, M. L., Responsabilidad parental, Astrea, p. 461).
XI.a) En línea con lo anterior, no cabría ignorar que el ejercicio de la responsabilidad parental tiene sus pautas propias y, por eso, sus excepciones deben ser adoptadas cuando verdaderamente se verifiquen los supuestos que justifiquen, frente a circunstancias puntuales, adoptar una decisión extraña a lo que indiquen tales directivas. La privación de la responsabilidad parental opera para casos graves, lo que exige más que un incumplimiento más o menos irregular, que debe está definido por el interés superior de los hijos.
El artículo 638 del Código Civil y Comercial dispone que la responsabilidad parental es el conjunto de los derechos y deberes que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. En este marco, asume una relevancia significativa atender a que, según el artículo 639 del mismo ordenamiento, el régimen viene a hallarse orientado por los siguientes principios: el interés superior del niño/a; la autonomía progresiva de los hijos/as conforme con sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo, por lo que, a mayor autonomía, disminuye la incidencia de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; y el derecho de los niños/as a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta, según su edad y grado de madurez.
Respecto de una situación como la que nos convoca, en el caso de fallecimiento de uno de los progenitores, se presenta un supuesto de ejercicio propiamente exclusivo del padre que tiene bajo su órbita el cuidado personal del niño (cfr. Arts. 641, inc.c, y 699 del Código Civil y Comercial de la Nación). Aunque no se asiste estrictamente en la autoridad parental el ejercicio de intereses personales propios de la autonomía de la voluntad, la intervención de los padres o de uno de ellos cuando se constate su ejercicio exclusivo, aunque no se ejerce en el interés de derechos propios, sino en el cumplimiento de una misión que compromete el deber y la responsabilidad, el padre cuenta con indudables atribuciones en la conducción y educación de los hijos, aunque sujetos al control judicial de sus actos, por lo que el padre y la madre o aquel de ellos que cuente con la representación de su hijos se hallará habilitado para determinar los lineamientos por los cuales transitarán la educación y formación. La Convención sobre los Derechos del Niño establece que incumbe por principio a los progenitores las facultades de impartir a sus hijos la dirección y orientación adecuadas (arts. 5 y 8), mientras que la Ley 26061 lo corrobora (arts. 7, 10, 11, 33, 34 y ctes.) y el Código Civil y Comercial lo confirma (art. 646).
Según este enfoque, los padres o, como en este supuesto, uno solo de ellos, puede elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desea para su familia en cuanto no perjudique los derechos de terceros ni afecte el interés superior del niño, como sujeto vulnerable y necesitado de protección en los términos del Art. 75, inciso 23, de la Constitución Nacional, a quien lo tutela un régimen cuya nota característica es la preferencia de su interés por sobre todos los demás en juego (cfr. CSJN, Fallos, 335:888). La atención del interés superior de niños y niñas apunta a dos finalidades básicas: la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor.De esta manera, el citado principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver el problema de los niños en el sentido que la controversia se define en el sentido que más los beneficie, incluso frente al aparente interés del adulto (cfr. CSJN, Fallos, 328:2870 y 331:2047).
XI.b) En función de estas pautas, es ahora necesario señalar que la promotora de estas actuaciones, tía del niño y hermana de la fallecida madre del menor, esgrime expectativas que no se identifican con las que benefician a los padres, de las cuales se diferencian notoriamente en términos de amplitud e intensidad, dado que son superlativamente mayor en el caso de los progenitores (cfr. Mizrahi, M. L. «Régimen de comunicación del niño con parientes y allegados», La Ley, RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, pág. 99).
La presentación inicial, aun cuando invoca el interés propio del niño para justificar la inconveniencia de que la responsabilidad parental subsista en cabeza del padre, no logra demostrar que la distancia inevitable que provocaría la radicación del niño junto con su padre repercuta en perjuicio del niño. Si bien ha hecho una extendida referencia a la transcendencia de la familia en el desarrollo vital de los niños y niñas como el papel de ese núcleo en el sostenimiento de la sociedad como del correlativo provecho que dichos sujetos reciben del crecimiento en ese marco, la decisión cuestionada no supone romper con esos lazos, sino que, en rigor, pese a sus inevitables derivaciones, que toda elección origina en mayor o menor medida, se trata de dilucidar si se verifican elementos que, relacionados con el interés del niño P., impidan a su padre ejercer la responsabilidad parental con toda su amplitud y, en ese ámbito, retomar la residencia en el extranjero junto con su hijo. En ausencia de obstáculos con entidad para impedir esta decisión del Sr.G., el contacto con su familia materna, no obstante los deseos que su madre pudo expresar en su momento, estará delimitado por esa circunstancia fáctica, a la que unos y otros, como en todo otro orden de la vida, pero especialmente los adultos, deberán adecuarse y, principalmente, aceptar.
XII) Como había quedado establecido desde el principio de este juicio, aspecto que no ha recibido oportuna ni eficaz crítica, a raíz del tenor de los dichos expresados en la presentación inicial, cuya inicial gravedad tornaba imperioso su atención inmediata con independencia de su grado de error o acierto, el examen más profundo de la cuestión sería revisado con el resultado del informe encomendado al Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Dicha presentación luce suficiente y con el contenido mínimo indispensable para levantar con el necesario nivel de certeza propio de las medidas cautelares el temperamento provisorio adoptado antes de conocer la opinión del organismo. En efecto, como se reseñó más arriba, a entender por la citada dependencia, prima facie, no surgieron indicadores que permitan inferir la existencia de situaciones de riesgo cierto e inminente a la que el niño pudiera encontrarse expuesto en la convivencia con su progenitor.
Y aun cuando allí también se sugirió una evaluación adicional para el caso de que se entienda necesario, extremo que no podría ignorarse, no se observa que el citado organismo en ejercicio de sus propias incumbencias en resguardo de los sujetos a quienes se ha confiado una especial tutela haya entendido indispensable contar con ese informe complementario para expedirse del modo como lo hijo o, siquiera, para diferir su opinión.
Según cabe interpretar del temperamento adoptado por cada uno de los representantes del Ministerio Público que intervienen en la causa, tampoco ese estudio adicional ha sido considerado imprescindible para postergar el levantamiento de la medida restrictiva que, aunque pesaba sobre el niño, afectaba directamente las atribuciones del padre.
Específicamente, como señala la Sra.Defensora ante este tribunal, debe asumirse, en todas sus consecuencias, que la decisión cuestionada ha sido dictada en miras de lograr el bienestar de P., «primordial objetivo por el cual debe velarse en autos» y que ello requiere atender «a la necesidad del niño de desarrollarse en un marco familiar de armonía y bajo el cuidado de su progenitor». El tribunal coincide con la apreciación de la Sra. Defensora ante la Cámara Civil de acuerdo con la cual no se percibe la concurrencia de indicadores concretos, actuales, serios y concordantes que revelen la presencia de un riesgo inminente para los intereses de P. que torne viable el mantenimiento de la medida de prohibición de salida del país solicitada por la actora en la presentación inicial, que, en tales condiciones, su subsistencia revelaría ausencia de mesura y ecuanimidad.
XIII) En una situación con las tensiones que exhibe este caso concreto, los integrantes del tribunal apreciamos que, pese a una referencia inicial formulada por la parte interesada, no se configuró una forzosa transferencia o desplazamiento de la asistencia al menor que afectó a los integrantes de la familia materna, sino la natural intervención del padre a cuya órbita el ordenamiento atribuye el cuidado del niño.
A esto sería necesario añadir que, desde que la convivencia entre padre e hijo se efectivizó, fuera de los cuestionamientos relacionados con las exigencias de una comunicación más asidua con el niño, cuya dilucidación debe dirimirse por los canales respectivos, la familia materna en general y la Sra. J. S. G. en particular no han revelado inconvenientes estrictamente relacionados con el desempeño del Sr. G.al cuidado de P., extremo que, según cierto punto de vista, permitiría descartar la necesidad inmediata de acudir a la medida sugerida por el ci tado consejo de la niñez.
Con este enfoque, aun en esta etapa inicial del proceso, en ausencia de elementos de juicio con la entidad necesaria para adoptar una medida con profundas derivaciones como las generadas por la prohibición de la salida del país del niño P. dictada cautelarmente, la solución defendida por la familia materna y encabezada por la Sra. J. S. G. no se revela cautelosa ni prudente. Sobre el punto, en un contexto fáctico como el que exhibe esta contienda, en la cual no se encuentra discutido que el Sr. M. M. G. ha establecido en cierto modo que puede ser declarado no meramente temporario su asiento en el extranjero, en el comienzo con el acuerdo de la Sra. L. S. G., ámbito en el cual se desempeña laboralmente y, además, vive su otro hijo, la subsistencia de la citada prohibición sin ventajas concretas para el niño, sino al contrario, importaría someter al padre a la paradoja de tener que ejercer una opción cuyas disyuntivas son insatisfactorias en nivel equivalente. Por un lado, la decisión con apariencia de libertad de continuar con el seguimiento del juicio hasta que se adopte una solución final en el país implicaría al mismo tiempo la abdicación de su proyecto de vida en el extranjero, al menos por un periodo cuya brevedad no podría ser asegurada, donde, insistimos, reside otro hijo suyo, con las frustraciones que ello supondría en términos económicos y afectivos, por referir los más visibles.Por otro lado, si, por el contrario, asumiera la estoica decisión de retomar su normalidad y retornar a España sin su pequeño hijo hasta tanto se emita el pronunciamiento definitivo, ello también importaría acceder a una decisión de dudosa voluntariedad cuyas consecuencias no solo implicaría tener que sobrellevar un nuevo distanciamiento respecto de uno de sus más próximos y profundos afectos para obtener el sostenimiento propio y de sus descendientes, sino, además, entre ambos hijos, inclinar su elección por aquel que habita fuera del país. Incluso, en esta segunda alternativa, esto podría conllevar liberar el acceso al cuidado de su hijo menor en manos de familiares colaterales –concediendo que el interés del niño lo habilite–, cuya idoneidad tampoco ha quedado justificada, cuando, a diferencia del padre, quien cuenta con la autorización legal, la aptitud de los primeros no puede darse por sentada.
En definitiva, en ausencia de indicadores concretos que exterioricen el peligro al que podría quedar expuesto el niño P. al convivir con su padre o, dicho de otro modo, la insuficiencia de las manifestaciones de la Sra. J. S. G.para convalidar por si solas el mantenimiento de la prohibición de la salida del país del niño, parte en el proceso a quien de modo preponderante incumbe aportar el material relevante necesario para desactivar la autorización legal que concede a los padres la responsabilidad y cuidado de sus hijos menores, a lo que se añade, por un lado, la opinión autorizada del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que descarta, a primera vista, la concurrencia de indicadores que permitan inferir la existencia de situaciones de riesgo cierto e inminente a la que el niño pudiera encontrarse expuesto en la convivencia con su progenitor y, por otro lado, la conformidad expresada en sentido coincidente por los representantes del Ministerio Público, quienes no entendieron necesario requerir la producción de informes adicionales en forma previa a expedirse en el sentido como lo hicieron, extremos que, al menos sobre la materia sobre la que específicamente trata esta contienda, coloca en un segundo plano las acusaciones de mal trato del Sr. M. M. G. hacia la madre de P., recientemente fallecida a causa de una enfermedad terminal, sumado a que tampoco se arrimaron constancias de la sentencia penal aludida al inicio en apoyo del planteo, respecto de la cual no se volvió a hacer mención –además, el certificado de antecedentes penales aportado por el padre, que no cabe desconocer al haber sido emitido con firma electrónica de la autoridad certificante, no registra antecedentes — y, con pareja relevancia, el compromiso asumido por el Sr. G., recientemente ratificado, cuya aplicación permitirá estar al tanto de la situación del menor y, en su caso, formular los planteamientos correspondientes por las vías idóneas y frente a las instancias competentes, entendemos que la crítica desarrollada en el memorial no alcanza los niveles necesarios para refutar la decisión apelada, la que por consiguiente debe ser confirmada.
XI) De su parte, con relación al cuestionamiento introducido por el Sr. M. M.G., el asunto conectado con la comunicación del levantamiento de la prohibición a las autoridades se encuentra zanjado con motivo de la decisión adoptada por esta sala en el marco de las quejas tramitadas ante esta instancia, ámbito en donde ya se tuvo oportunidad de ratificar el efecto suspensivo de los recursos de apelación concedidos contra el pronunciamiento objeto de este examen. Producto de esa propiedad otorgada a la concesión del remedio impugnativo, el diferimiento de aquella comunicación para el momento en que la decisión se encuentre firme no es sino una consecuencia directa de la interposición del recurso de apelación, por lo que ninguna duda podría caber al sostener que la ejecutoriedad de la medida queda postergada para la época en que la decisión pueda ser reputada firme. Según este entendimiento, el agravio expresado por el Sr. M. M. G. tampoco puede prosperar.
Por todo lo expuesto, SE RESUELVE:
Desestimar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y, en consecuencia, confirmar la decisión impugnada en todo cuanto ha sido materia y objeto de agravios. Las costas de la alzada se imponen en el orden causado en función de la presencia de éxitos recíprocos que justifican adoptar esa distribución equitativa (cfr. Arts. 68, 69 y 71 del CPCyCN). Regístrese, notifíquese en forma electrónica, publíquese y devuélvase al juzgado de origen.
OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE
JUEZ DE CAMARA
JUAN MANUEL CONVERSET
JUEZ DE CAMARA
PABLO TRIPOLI
JUEZ DE CAMARA
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