#Fallos Guarda preadoptiva y prestaciones médicas: Es inconstitucional el artículo del reglamento de la obra social que limita la inclusión al grupo familiar del titular del menor cuya guarda o tutela judicial haya sido acordada con fines de adopción
guarda preadoptiva
Partes: S. E. D. por derecho propio y en representación del niño D.L.S., Y. S. c/ OISFA Obra Social de las Fuerzas Armadas y de Seguridad s/ prestaciones médicas
Tribunal: Juzgado Federal de Mendoza
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 2
Fecha: 17 de septiembre de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153474-AR|MJJ153474|MJJ153474
Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – OBRAS SOCIALES – AFILIACIÓN A OBRAS SOCIALES – CONSTITUCIÓN NACIONAL – INCONSTITUCIONALIDAD – GUARDA – GUARDA PREADOPTIVA
Inconstitucionalidad del artículo del reglamento de la obra social en cuanto limita la inclusión al grupo familiar del titular del menor cuya guarda o tutela judicial haya sido acordada con fines de adopción.
Sumario:
1.-Resulta inconstitucional por no superar el test de razonabilidad, la limitación prevista en el estatuto de la obra social demandada, en cuanto limita la inclusión al grupo familiar del titular del menor cuya guarda o tutela haya sido acordada por autoridad judicial con fines de adopción, porque en el caso la guarda otorgada no es con fines de adopción más es innegable que existe un vínculo estrecho entre el menor y sus guardadores, y que la realidad demuestra que aquel integra el grupo familiar, por lo que negarle la afiliación, en base a la normativa interna de la obra social, resulta contrario a lo que manda el Código Civil y Comercial , la Ley 26.601 y el contenido e interpretación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos invocados que resultan ser normas de rango superior.
Fallo:
Mendoza, 17 de septiembre de 2024.
VISTOS: Los presentes autos FMZ 42140/2023, caratulados: «S, E D por derecho propio y en representación del niño D.L.S., Y.S. c/ OISFA OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD s/ PRESTACIONES MEDICAS»,
CONSIDERANDO:
I.- Que se presenta E D S por derecho propio y en representación del niño S.Y.D.L.S., con el patrocinio letrado del Dr. Agustín Abdala Grzona. Interpone acción de amparo en contra de Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas y de Seguridad (I.O.S.F.A.), a fin de que se ordene la afiliación del menor que se encuentra bajo su Guarda Judicial. Solicita el anticipo cautelar de la pretensión.
Relata que se desempeñó como miembro del Ejército Argentino desde el año 1988 y por ello es afiliado del IOSFA. En el año 2005, contrajo matrimonio con L M S, que fue incorporada al grupo familiar primario.
Por otro lado, refiere la existencia de un niño: S.Y.D.L.S., nacido en 2015 en Entre Ríos. Fue víctima de abandono y violencia familiar durante muchos años. En virtud del contacto frecuente y el cariño del niño hacia los actores, es que estos comienzan a hacerse cargo de su cuidado, educación y guarda.
Luego, en virtud de su condición de miembro del Ejército Argentino, hacia el último trimestre del año 2020 a E le asignaron funciones en el Hospital Militar Regional de Mendoza, por lo que se trasladan a esta provincia en diciembre.
Dice que el niño se encuentra escolarizado, con excelente rendimiento escolar como se acredita con la documentación acompañada.También se encuentra en excelente estado de salud, con controles médicos frecuentes -pediátricos, odontológicos, etcétera- y con calenD de vacunación completo según surge de la documental acompañada.
Es así, que en protección del interés superior del niño, E y L inician el proceso por Guarda Judicial que tramitó ante el Juzgado de Gestión Judicial Asociada de Familia de Godoy Cruz del Poder Judicial de Mendoza, bajo el expediente N° 33436/2022 CUIJ 13- 06914892-6 caratulados «S, E D Y S, L M C/ DE LOS SANTOS, MAURO Y ZALAZAR, DANIELA VIVIANA P/ Guarda – MEDIDA URGENTE».
El 03/03/2023 la jueza de familia hizo lugar a la pretensión, concedió la guarda judicial y, en un segundo apartado, dispuso «DECLARAR que E D S D.N.I. 21.591.525, y L M S, D.N.I. 23.708.683 tienen el cuidado personal de S. y se encuentran facultados para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana ante el establecimiento educativo al que asista S., ante el Ejército Argentino -empleador del Sr. E D S- , ante el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas y de Seguridad -I.O.S.F.A.-, como así también ante cualquier otro organismo gubernamental o no. . .».
Inmediatamente, señala la actora, solicitaron a IOSFA la afiliación del niño.
Entre el día 26/04/2023 y el 09/06/2023, el Sr. S envió más de siete (7) correos por este tema.
En fecha 9 de junio de 2023 por intermedio de correo electrónico de la demandada se le informó que la solicitud había sido rechazada porque «la guarda judicial que presenta no es con fines de adopción».
Ante el arbitrario e ilegítimo rechazo de la afiliación, en fecha 13 de julio de 2023 por intermedio de Carta Documento CD 102504511 y en fecha 14 de julio de 6 2023 por intermedio de Nota Administrativa, intiman a I.O.S.F.A. a la afiliación.La CD es contestada y rechazada en los mismos términos que el email. Niega la afiliación del niño porque «la guarda no es con fines de adopción» con fundamento en el artículo 9 inciso f) del Régimen de Afiliación Vigente y su modificatoria por Resolución del Directorio RESFC-2022-48- D#IOSFA.
Reitera carta documento y la misma es respondida, ambas en los mismos términos que las anteriores.
El actor sostiene que el invocado artículo 9 inciso f) del Régimen de Afiliación es inconstitucional e inconvencional, por contrariar el derecho humano a la salud del niño.
Es antijurídico y contrario al Decreto n° 637 / 2013 de Creación del IOSFA, el art. 9 de la ley 23.660 y el CCyC. La condición de vulnerabilidad de S. y la negativa de afiliación, puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado Argentino. Refiere al principio de razonabilidad, el principio de supremacía constitucional y el principio del interés superior del niño.
Justifica la procedencia de la vía de amparo elegida. Funda la acción intentada en derecho nacional e internacional, doctrina y jurisprudencia. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
II.- A fs. 59 se declara la competencia del Tribunal, se dispone el procedimiento sumarísimo, y se hace lugar a la medida cautelar solicitada. En consecuencia, se ordena a I.O.S.F.A. a proceder a la afiliación del niño, sin aplicar diferencial de ninguna clase, hasta tanto se expida al respecto la autoridad de aplicación, de conformidad a la normativa aplicable o se resuelva el presente amparo, lo que suceda primero.
III.- Corrido el traslado de la demanda, se presenta el Dr. Francisco J. D´Amico, en representación del del INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IOSFA) y contesta (fs. 75/83).
Realiza una negativa de los hechos y luego explica que específicamente el Régimen de Afiliación determina en su art.9 inc f) «menor cuya guarda o tutela haya sido acordada por autoridad judicial al afiliado titular, a su cónyuge o conviviente, con fines de adopción, mientras el/la cónyuge o conviviente permanezcan en el grupo familiar del titular».
Contrariamente a lo manifestado por la parte actora el requerimiento efectuado en el régimen de afiliación no es «irracional» dado que, si se analiza la consecuencia jurídica en el tiempo que otorgaría una afiliación a lo largo de la vida de una persona, a requerimiento de una presentación de «guarda» sin miras de adopción, cuando ésta es un proceso judicial temporal de un año, prorrogable por única vez por otro período similar y finaliza.
En cuanto a la queja esgrimida por la parte actora respecto a las variaciones que el régimen de afiliación realizara, las mismas se encuentran justificadas conforme normativa establecida en el Decreto de Creación 637/13 – Art. 20 inc 5to.
Señala que en caso de ordenarse la afiliación, no obstante lo manifestado, ésta debería encuadrarse dentro del Régimen de Afiliación como «afiliado adherente» -previo análisis del Directorio de afiliar al menor por vía de excepción debiendo abonar la cuota correspondiente la cual en este caso asciende a la suma de $ 25.336, sujeta a reajustes, conforme a los aumentos que autorice la Superintendencia de Servicio de Salud, pese que el IOSFA no se encuentra adherido a la Ley Nº23.660 y no dentro del grupo familiar primario, por lo antes expuesto en mérito a la brevedad.
Plantea improcedencia del amparo porque no hubo actuar arbitrario, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
IV.- No mediando conciliación, se abre la causa a prueba. Se incorpora la instrumental ofrecida por las partes, se reciben los informes de la Superintendencia de
Seguros de Salud (fs. 144/147), se agrega el expediente del Juzgado de Familia referido al otorgamiento de la guarda (fs. 153/266) y se practica encuesta ambiental (f.267/278).
Finalizada la etapa probatoria, se ponen los autos para sentenciar (fs 284).
Y CONSIDERANDO
I.- En primer lugar, cabe señalar que el dictado de la medida cautelar favorable a la amparista antes referida -no apelada- no obsta expedirme sobre el objeto de la acción incoada. Es que, si bien la misma coincide con objeto de la pretensión principal lo cierto es que dicha coincidencia no implica ni admite entender que el proceso se extinguió anticipadamente por el cumplimiento de la cautelar. No puede sustituirse el examen de certeza que debe realizarse en la sentencia por el provisorio de verosimilitud para el dictado de la medida.
II.- Es sabido que, conforme pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: «Los jueces no están obligados en la sentencia a seguir y decidir, paso a paso, todas las alegaciones de las partes» (CSJN, 24/3/88, LL, 1988-D-63), es decir, a considerar todas las cuestiones planteadas por los litigantes «.sino sólo en aquéllas que estimen conducentes para la correcta solución del litigio» (Fallos: 287:230 y 294:466). El límite impuesto a la apreciación judicial está dado por la preservación de las garantías de «defensa en juicio» y «debido proceso legal» (art. 18 de la Constitución Nacional).
Asimismo, en virtud del carácter relativo que revisten las nulidades procesales (pues el acto presuntamente viciado puede ser siempre convalidado por el consentimiento expreso o tácito de las partes), los litigantes han consentido con pacífica aquiescencia los actos procesales cumplidos hasta el llamado para dictar la sentencia, toda vez que se encuentran debidamente notificados conforme las disposiciones del digesto procesal nacional y ello surge de las constancias del Sistema Lex 100. Es así para evitar que el nulidicente elija la oportunidad en que alegue -o afirme- haber tomado conocimiento del vicio que invoca.
III.- La causa no presenta mayores complejidades en cuanto a lo fáctico. No hay hechos controvertidos, sino una típica cuestión de derecho.Intentaré resumirlos para contextualizar la solución, las posturas de las partes, y luego la decisión al respecto. Desde ya anticipo que haré lugar a la demanda incoada.
La pareja de E S y L S tienen la guarda judicial del niño S.Y.D.L.S. La misma fue concedida mediante sentencia judicial del 03/03/2023 por un año, en los términos del art. 657 del código sustantivo. Ante esta situación, el marido inicia una serie de pedidos a su obra social, IOSFA, para que afilie al menor dentro de su grupo familiar primario.
La demandada se niega, basándose en una norma estatutaria que permite la afiliación solo para los casos de guarda judicial «con fines de adopción» (art. 9 inc. f del régimen de afiliaciones). Por no ser este el supuesto, rechaza el pedido. La actora, basada en diversas normas locales e intern acionales, denuncia de inconstitucional la cláusula en la que IOSFA apoya su negativa.
En términos sencillos, este es el caso.
IV.- Lo que entonces corresponde evaluar es si la negativa de la obra social es válida o no. Para fundar su postura, IOSFA invoca su régimen de afiliaciones. En lo que interesa, el art. 9 establece que «Se considera afiliado del grupo familiar primario. . . f) menor cuya guarda o tutela haya sido acordada por autoridad judicial al afiliado titular, a su cónyuge o conviviente, con fines de adopción, mientras el/la cónyuge o conviviente permanezcan en el grupo familiar del titular».
Este texto surge de la Resolución de Directorio N° RESFC-2022-48-APN-D#IOSFA, que modifica el original que aludía a «los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa» (Decreto 637 /2013, art. 7 inc.D). La reforma del año 2022, a diferencia del original, limita la afiliación a los casos de guarda o tutela con la finalidad especifica de adopción.
También tenemos que mencionar que la ley 23.600 de obra sociales, incluye entre otras a «g) Las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Armadas, de seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los retirados, jubilados y pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran en los términos que determine la reglamentación». La demandada no ha adherido al régimen. De hecho, en el régimen de afiliaciones, artículo 3, expresamente lo expone: «El IOSFA es una Obra Social Estatal que desarrolla su acción dentro del territorio nacional como ente autárquico, bajo la fiscalización y control del Ministerio de Defensa. No está adherido al Régimen de Obras Sociales estatuido por la Ley Nº 23.660, ni al Sistema Nacional del Seguro de Salud Ley Nº 23.661».
Esto viene a colación de que, la ley de obras sociales en su art. 9 incluye como población beneficiaria a los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa. Texto que se equipara al original de IOSFA, previamente citado.
Pero en principio no es aplicable a la demandada.
Sobre estas ideas se apoya la negativa de la accionada.
V.- Por su parte la actora se opone a estos argumentos y requiere la afiliación por diversos motivos, entre ellos por el contenido de la sentencia de guarda. En el escrito de demanda dice que «Como surge de la simple lectura de la Sentencia Judicial, la afiliación y Cobertura de Salud a I.O.S.F.A. está entre las finalidades de la Guarda Judicial». Ello evidentemente es cierto, pero tal declaración no implica que la obra social esté obligada a afiliar al niño. Esta se rige por sus estatutos, y como tal, hay que estar a su contenido.Como expuse en el punto anterior, la normativa de la obra social no permite la afiliación.
Sin embargo, coincido con el resto de los argumentos expuestos en la acción, en tanto la limitación para incorporar al menor luce irrazonable. La norma estatutaria en mi criterio (y en este caso concreto) resulta inconstitucional dado que no supera el test de razonabilidad. El caso requiere evaluar diversas situaciones de peso, que no pueden ser dejadas de lado por la aplicación mecánica de una norma en principio válida. La situación dada en autos y los derechos e intereses en juego, merecen un estudio más profundo que haga dialogar las diversas fuentes (art. 1, CCCN) y que sea tributaria de la coherencia que impone «el sistema» (art. 2, CCCN).
Obsérvese que en el presente caso se encuentra en juego el acceso al derecho a la salud de un niño cuyos guardadores judicialmente designados tienen una obra social en la que se encuentran afiliados.
La Constitución Nacional en sus arts. 42, como en la referencia a los Tratados Internacionales en el art. 75 inc. 22, léase de implicancia universal como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12), o regionales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IX), Pacto de San José Costa Rica (arts. 4 y 5) otorgan reconocimiento específico al derecho a la salud. Particularmente para el presente caso, también lo hace la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 24 inc. 1). No menos importante es la manda constitucional al Congreso en pos de que adopte acciones positivas para la protección de grupos vulnerables (art. 75 inc. 23).
Resulta aplicable al caso las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (adoptada por CSJN Ac.5/09). Allí se dispone que «Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo».
Tiene dicho asimismo la Corte Federal que «El Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño)» (Fallos 323:3229).
En relación al interés superior del niño la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, lo define como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. El mismo articulo 3 dispone que «Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros».
VI.- Por su parte el Código Civil y Comercial ha traído una reforma importante en la forma de atender los conflictos que llegan a la justicia. Se pone especial énfasis en el «caso», la idea de resolver mediante una decisión razonablemente fundada, teniendo en cuenta sus particularidades, de modo coherente con todo el ordenamiento. Fue decisión expresa del legislador mandar que la ley sea interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos (arts. 1 a 3, CCCN).
Siguiendo ese norte, sin sobreabundar en la referencia a la prueba, quiero destacar algunos puntos que considero relevantes para pensar en un vínculo sólido con perspectivas de proyección en el tiempo.Esta prueba ha sido valorada por la jueza de Familia para tomar la decisión de otorgar la guarda judicial.
Así, en el expediente N° ABR 33436/2022 (13-06914892-6) «S, E D y S, L M c/ DE LOS SANTOS, Mauro y ZALAZAR, Daniela Viviana p/ GUARDA», a fs.113/118 obra la pericia psicológica de la Lic. María Cecilia Castro. Quiero referir algunos pasajes, que refuerzan la idea que sostengo.
Se la consulta sobre la calidad y tipo de vínculo establecido de la pareja con el niño, a lo cual describe como «vínculo de apego seguro y estable».
En cuanto a la dinámica de interacción familiar señala que a partir de lo evaluado surge del relato de ambos examinados que «desde diciembre del año 2020 S. viviría junto a ellos en Mendoza, con consentimiento de los progenitores del niño. Los
trámites por la tenencia se habrían iniciado en Concordia, ciudad de la que sería oriundo S.
Ambos destacan que el niño habría sufrido situaciones compatibles con maltrato de tipo físico y emocional por parte de la progenitora y pareja actual de la misma, razón por la cual el niño habría quedado en manos de su abuela paterna, agregando que su progenitor no habría contado con recursos económicos para hacerse cargo del niño, siendo el Sr. S, tío del padre de S. quien finalmente se habría responsabilizado del cuidado del niño junto a su pareja, Sra. S. Ambos progenitores de S. habrían estado de acuerdo con que la dupla evaluada tuviese la tenencia de Santino, siendo que el niño según exponen se habría adaptado sin inconvenientes, a pesar de casi no conocerlos ni frecuentarlos. . . . Tanto la Sra.
S como el Sr. S exhiben estar a gusto con S.y exponen deseo de tener la guarda del niño, y poder otorgarle mayores cuidados y mejor calidad de vida, a partir de brindarle la obra social e incluirlo para actividades recreativas, focalizando en que la progenitora de Santino en la actualidad no querría entregarles los papeles del niño para tales fines, representando tal accionar una limitación en cuanto al bienestar de S. Por su parte, S. expone necesidad y anhelo de permanecer junto a quienes en la actualidad representan sus figuras de referencia, el Sr. S y la Sra. S».
Concluye diciendo que «Se detecta que S., tanto con la Sra. S como con el Sr. S exhiben sentimientos de afecto genuino, a partir de vínculo de apego seguro y estable con los mismos. Refiere durante la evaluación deseo de sostener tal vínculo con estos, constituyendo en su mundo interno sus referentes principales, identificando a ambos como figuras de apoyo, cuidado y contención».
Esta pericia con el resto de la prueba, en especial la declaración del menor de fs.
138, la que ratifica sobradamente lo que dictaminó la psicóloga, dieron lugar a la sentencia.
La jueza concedió la guarda judicial por el plazo de UN (1) AÑO, prorrogable sólo por razones fundadas, vencido el cual deberá resolverse la situación del niño mediante otras figuras previstas por la ley, a pedido de parte o del Ministerio Pupilar. (art. 657 C.C.y C.).
La resolución data del 03/03/2023.
Ante el vencimiento los guardadores iniciaron el pedido de prórroga (fs. 173 /177), el cual aún se encuentra en trámite, sin advertirse modificación de la situación general alguna. De hecho, de la prueba acompañada parece consolidarse este nuevo vínculo familiar.
En este sentido obra la encuesta ambiental realizada en mayo del corriente año.
El equipo interdisciplinario del CAI de Godoy Cruz informó que los guardadores y el niño viven en una casa propia, recientemente adquirida, en buenas condiciones y en la que S.tiene una habitación propia.
Se destaca, en relación a la situación de salud del menor, que «A partir de manifestar problemas de conducta en la escuela (hiperactividad), se realizó consulta con Neurología (Dr. Daffra), exhibiendo certificado con fecha 17/05/2024 donde consta que S. tiene diagnóstico de TDAH con requerimiento de tratamiento farmacológico con ritalina.
Además, realiza también tratamiento psicológico semanal con Lic. Ianchina. Ambos entrevistados se muestran comprometidos con el acompañamiento del niño en esta situación, atentos a los requerimientos que sean indicados. Con cobertura de salud de IOSFA, la misma correspondería a una medida cautelar trabada ante la aparente negativa de la obra social a la afiliación del niño a pesar de contar el Sr. S con guarda judicial otorgada en 2023 por un año y en proceso de evaluación de prórroga».
Luego a nivel vincular, se ratifica el diagnóstico del año anterior: «Tras ser trasladado a Mendoza en 2020 por su trabajo, oriundos de Entre Ríos, el Sr. S y la Sra. S viajan con Santino tras acuerdo con los padres. Por familiares cercanos habrían tomado conocimiento de situaciones de negligencia en el cuidado del niño por parte de los padres, razón por la cual evaluaron oportuno intervenir en su resguardo. Reconocen haber viajado con una autorización de viaje por Juzgado de Entre Ríos y posteriormente acá se inició el pedido de guarda, con sentencia a favor en marzo 2023 (33436/22/5F). Siempre habría continuado en contacto con sus padres a través de llamadas telefónicas, solo en diciembre del año pasado vino la Sra. Zalazar a verlo, solo por dos horas. S. llamaría a los causantes mamá y papá; son ellos los principales referentes ante instituciones tales como escuela, médico, psicóloga. Cursa 4to grado en Escuela Antonio Tomba, con maestra integradora.Los entrevistados refieren encontrarse en proceso de búsqueda de alguna actividad extra escolares que se adapte a su gusto y necesidad, posiblemente natación».
VIII.- De lo expuesto entonces, es innegable que existe un vinculo estrecho entre los tres, y que la realidad demuestra que SYDLS integra el grupo familiar del actor.
Por lo que negarle la afiliación a IOSFA, en base a la normativa interna de esta, resulta contrario a lo que manda el CCyC, la 26.601 y el contenido e interpretación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos invocados que resultan ser normas de rango superior.
El interés superior del niño, en referencia a su salud, es evidente en este caso y debe anteponerse a cualquier reglamentación restrictiva que lo limite irrazonablemente. Tal como lo ha predicado el Alto Tribunal, «El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional (Fallos: 343:1704).
VII.- Para concluir no quiero dejar de atender dos planteos específicos de la demandada.
El primero respecto a que es una entidad que no ha adherido a la ley 23.660 y por ende no le es aplicable. Amén de que la inconstitucionalidad de la negativa a afiliación referida, no se basa en esta ley, quiero traer a colación lo resuelto por la Cámara Federal de Mendoza sobre el tema: «En un supuesto comparable al sub júdice, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que, la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (Fallos:327:2127). Dicho precedente y lo puntualizado en el dictamen del Procurador General de la Nación de autos «SEGARRA Marcelo Fernando c/ Instituto de Obra Social del Ejercito s/ sumarísimo», de fecha 18/06/2008, a cuyos fundamentos adhirió la Corte Suprema (Fallos 331:1449) cobra especial significación en el caso traído a revisión, pues, si se tiene en cuenta que mientras no se produzca la adhesión de IOSFA a los regímenes de las leyes supra referidas, dicho organismo cuenta con un mercado cautivo de beneficiarios, ya que éstos se ven impedidos de elegir otra obra o cobertura» (autos FMZ 15070/2020/CA1, caratulados «CABRERA, Laura Noemí c/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD (IOSFA) s/ amparo ley 16.986», del 30/09/2022) El segundo radica en uno de los temores que arguye IOSFA, el hecho de que, al ser una guarda provisoria, no es razonable brindar cobertura al menor por tiempo indeterminado. Pero ello no puede ser argumento para negar la realidad del vinculo familiar que tienen en la actualidad los actores y S. Como sostuve, actualmente los tres forman un núcleo familiar, y una de las asistencias que el curador le puede brindar al menor es la cobertura de su obra social. Ni más ni menos que lo que prevé el estatuto de IOSFA para los casos de guarda con fines de adopción. O lo que regula la 23.660 para todas las obras
sociales en general. La solución contraria dejaría al menor sin cobertura aun cuando los hechos demuestran que el vinculo familiar y afectivo existe, sin perjuicio de la figura jurídica en la que este emplazada.
Una forma de amalgamar las posiciones en juego, entiendo que es la siguiente.
IOSFA debe afiliar al niño, como parte del grupo familiar del Sr. S, mientras dure la guarda judicial o mute a otra figura que consolide la relación real de pertenencia del niño a su nueva familia (vgr.guarda con fines de adopción).
De manera tal que corresponde hacer lugar a la demanda, declarar la inconstitucionalidad del art. 9 inc. f del régimen de afiliaciones de IOSFA en cuanto limita la inclusión al grupo familiar del titular, del menor cuya guarda o tutela haya sido acordada por autoridad judicial con fines de adopción. Esta finalidad, resulta para el caso concreto, irrazonable e incoherente frente al bloque legal, constitucional y convencional protector.
VIII.- En cuanto a las costas, el art. 68 del rito civil federal consagra el principio objetivo de la derrota. El sustento de su imposición es un corolario del vencimiento que tiende a resarcir al vencedor de los gastos en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho. En autos la actora se vio obligada a promover la acción para forzar la inclusión de SYDLS al grupo familiar de IOSFA.
IX.- En cuanto a la regulación de los honorarios debe aplicarse la ley 27.423 Como he sostenido en reiteradas oportunidades, dada la materia tratada implicada se deciden cuestiones de derecho sin contenido económico. Que la decisión repercuta o tenga proyección económica, no transforma a la pretensión en un reclamo meramente pecuniario.
Es por ello que las retribuciones han de relacionarse con los estándares previstos en el art.
16. En este caso se valora especialmente la complejidad de la tarea llevada a cabo como asimismo con la responsabilidad asumida por los abogados intervinientes, y la trascendencia moral, jurídica y económica del juicio que tuviere en el futuro, para el cliente y para las partes.
De esta manera, corresponde regular los honorarios de los profesionales intervinientes de la siguiente manera: a) Proceso Principal:
Por la actora vencedora: Dr. Agustín Abdala Grzona, en el doble carácter, 24 UMA por el patrocinio y 9.6 por la representación, equivalentes a $ 2.042.174 (arts. 20 y 48).
Por la demandada vencida: Dr. Francisco J.D´Amico, en el doble carácter, 20 UMA por el patrocinio y 8 por la representación, equivalentes a $ 1.701.812 (art. 20 y 48). b) Procedimiento Cautelar:
Por la actora vencedora: Dr. Agustín Abdala Grzona, en el doble carácter, 5 UMA por el patrocinio y 2 por la representación, equivalentes a $ 425.453.
En este punto, el art. 37 establece que: «En las medidas cautelares, ya sea que tramiten autónomamente, en forma incidental o dentro de un proceso, los honorarios se regularan sobre el monto que se pretende asegurar, aplicándose como base el del veinticinco por ciento (25%) de la escala del art. 21. . .». Como el presente es un juicio sin monto, corresponde aplicar las pautas valorativas del art. 16 de la ley -teniendo en cuenta el último párrafo de dicha disposición- por aplicación del art. 21, párrafo 5to., que dice: «. . .En todos los casos, si no existiera susceptibilidad de apreciación pecuniaria, para la regulación de honorarios se aplicarán las pautas de valoración del artículo 16, segundo párrafo».
Finalmente, según lo establecido en la acordada 30/23 del Máximo Tribunal y Res. SGA 2375/2024 el valor de la UMA tomado para el cálculo es de $60.779.
En virtud de lo expuesto, RESUELVO:
1º) HACER LUGAR a la acción de amparo, declarar la inconstitucionalidad del art. 9 inc. f del régimen de afiliaciones de IOSFA en cuanto limita la afiliación a los casos de guarda o tutela con fines de adopción; y en consecuencia ordenar al Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas y de Seguridad afilie al menor SYDLS dentro del grupo familiar del señor E D S, mientras dure la guarda judicial o se readecue en otra figura prevista por el Código Civil y Comercial de la Nación.
CPCCN.).
2º) IMPONER LAS COSTAS a la parte demandada vencida (art. 68 del 3°) REGULAR LOS HONORARIOS de los profesionales que han asistido a las partes, de la siguiente manera: a) Proceso Principal: Por la actora vencedora: Dr. Agustín Abdala Grzona, en el doble carácter, 33.6 UMA equivalentes a $ 2.042.174. Por la demandada vencida: Dr. Francisco J. D´Amico, en el doble carácter, 28 UMA, equivalentes a $ 1.701.812. b) Procedimiento Cautelar: Por la actora ven cedora: Dr. Agustín Abdala Grzona, en el doble carácter, 7 UMA, equivalentes a $425.453. Para que el pago sea
definitivo y cancelatorio, se deberá abonar la cantidad de moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de UMA fijadas en el considerando pertinente, según su valor vigente al momento del pago (cfr. arts.16, 20, 21, 37, 48 y 51, ley 27423).
Protocolícese. Notifíquese.
PABLO OSCAR QUIROS
Compartilo en Twitter
Compartilo en WhatsApp
Leer en https://aldiaargentina.microjuris.com/2024/10/15/fallos-guarda-preadoptiva-y-prestaciones-medicas-es-inconstitucional-el-articulo-del-reglamento-de-la-obra-social-que-limita-la-inclusion-al-grupo-familiar-del-titular-del-menor-cuya-guarda-o-tutela/