#Fallos Filiación: Aun sin prueba genética, la conducta obstruccionista de los herederos testamentarios al cremar el cuerpo de su tío a sabiendas del reclamo, constituye un indicio grave a favor de la verdad de la filiación invocada
sucesión testamentaria
Partes: A. D. O. c/ A. N. A. y otros s/ impugnación y filiación
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: B
Fecha: 31 de marzo de 2025
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-155660-AR|MJJ155660|MJJ155660
Voces: IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN – FILIACIÓN – RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN – IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD – DERECHO A LA IDENTIDAD – SUCESIÓN TESTAMENTARIA – PRUEBA DE ADN – INDICIOS
Procedencia de una acción de filiación, porque, aun cuando no se haya realizado la prueba genética, la conducta obstruccionista de los herederos testamentarios al cremar el cuerpo a sabiendas del reclamo, constituye un indicio grave.
Sumario:
1.-La conducta obstructiva de los accionados tendiente a concretar la cremación de los restos de su tío político pese a conocer la existencia de un reclamo en su contra en el ámbito de mediación -en el carácter de sucesores testamentarios y con probable incidencia en el entorno hereditario-, se erige como un indicio grave a favor de la verdad de la filiación invocada por el actor.
2.-La cremación del cadáver en sí no configura un hecho ilícito, pero en el contexto de un juicio en el que se reclama la filiación, constituye una conducta obstructiva que impide la realización de una prueba efectiva como es la prueba genética para la determinación de la paternidad, por lo que esta conducta obstructiva demuestra un temor al resultado de la prueba, por lo que debe ser considerada un indicio grave contrario a la posición sustentada tratándose de procesos en los que está en juego el derecho a la identidad, tal hecho debe ser interpretado en cada caso y de acuerdo al contexto preciso en el que se lleva a cabo la cremación.
3.-Los accionados sabían perfectamente que luego de cremar el cuerpo de quien en vida fuera su tío político se afectaría severamente la posibilidad de obtener una prueba genética esclarecedora del derecho a la identidad reclamado por el actor.
4.-Sin olvidar el contexto de esta causa en la que se determinó la conducta obstruccionista de los accionados, no es aventurado señalar -por el contrario es una verificada característica- que el parecido en las facciones de los seres humanos resulta consecuencia de su parentesco biológico.
5.-La robusta conclusión a la que se arribara en sendos decisorios penales en cuanto al conocimiento que los herederos testamentarios codemandandos tenían, en forma previa a concretar la cremación de los restos de su tío político, respecto del reclamo que había sido formulado en su contra por un presunto hijo de éste y con potencial implicancia en el terreno hereditario, descansa en un nutrido material probatorio y en su detenida e integral valoración.
6.-Si bien es cierto que los demandados realizaron la cremación de quien en vida fuera su tío político sin estar previa y debidamente notificados de la medida de no innovar, no es menos real que se ‘deshicieron’ del cadáver pese a conocer la existencia de un reclamo efectuado en su contra.
7.-Sería injusto e inadmisible que quienes con su deliberada conducta obstructiva impidieran la realización de una prueba pericial biológica que podría haber despejado todo tipo de dudas, al mismo tiempo, se vieran beneficiados por dicha circunstancia mediante la alegación de la inexistencia de una vinculación íntima preexistente, la ausencia del estado de hijo del demandante o una imprecisa declaración de la madre respecto de un traumático suceso acontecido hace ya más de cuarenta años.
Fallo:
En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los treinta y un días del mes de marzo del año dos mil veinticinco, se reúne en ACUERDO la SALA B de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados «A., D. O. c/ A., N. A. y Otros s/ IMPUGNACIÓN Y FILIACIÓN» (expte. Nº 7667/23 r.CA), venidos del Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería Nº 2 – Circ. II.
El Dr. Mariano C. MARTÍN , sorteado para emitir el primer voto, dijo:
1. Antecedentes.-
La sentencia definitiva que llega a conocimiento de esta sala hizo lugar a la demanda de impugnación de paternidad que promoviera D. O. A. y declaró que el accionante no es hijo de N. A. A., imponiendo las costas en el orden causado. Además, el pronunciamiento acogió la demanda de filiación extramatrimonial instaurada por aquél y lo declaró hijo del fallecido O. Rafael Cadenas, imponiendo las costas de dicha acción a la parte demandada, integrada por los sucesores testamentarios de este último, los hermanos A. D. A. E. Z. y G. F. A. E. (act. nº 2205017)
Los herederos testamentarios codemandados interpusieron recurso de apelación contra dicho decisorio (act. nº 2354910) y expresaron agravios (act. nº 2394255), los que recibieron la contestación del actor (act. nº 2429731).
Puede anticiparse, en una muy sintética descripción, que los apelantes se agravian de la decisión que acogió la acción filiatoria entablada ante la inexistencia de acreditación de vínculo íntimo entre la madre del reclamante y el supuesto padre, así como la ausencia de posesión de estado de hijo (1er. agravio); califican como ineficaz y no concluyente la prueba de parecido físico frente a las carencias probatorias antes indicadas (2do. agravio); objetan la valoración del juzgador de grado en orden a la conducta desplegada por las partes a lo largo del proceso (3er.agravio) y, por último, reprochan que se les hayan impuesto las costas procesales (4to. agravio).-
2. La sentencia apelada.-
En lo que concierne a la acción de impugnación, la sentencia apelada principalmente menciona -entre otros elementos- el resultado del examen genético realizado por el Laboratorio de Genética Forense que concluyó que debe excluirse el vínculo biológico de paternidad de N. A. A. respecto de D. O. A. Así pues, se resolvió desplazar de la paternidad al accionado de referencia.-
Mientras que en el plano de la acción filiatoria, el sentenciante de grado destacó la «imposibilidad científica» para determinar por esa vía el resultado de dicha pretensión. En tal entendimiento, aludió a la cremación de los restos cadavéricos de O. Rafael Cadenas y a las escasas probabilidades de obtención de resultados concluyentes a través del análisis comparativo de restos existentes en el cementerio local -familiares de grado lejano del mencionado Cadenas- informada por el Laboratorio de Genética Forense de la Primera Circunscripción Judicial. No obstante, apuntó que ello no impedía analizar y resolver el reclamo filiatorio contrastando las pruebas producidas con los criterios jurisprudenciales y doctrinarios utilizados desde antes de la existencia de los avances científicos de uso habitual en la actualidad. A saber: amplitud probatoria, preeminencia del derecho a la identidad biológica, carga probatoria en cabeza de ambas partes y valoración probatoria de sus conductas durante el proceso e importancia del parecido físico entre accionante y padre alegado.-
Finalmente, invocando diverso material probatorio reunido y constancias obrantes en el expediente, el magistrado de origen resolvió admitir la procedencia de la acción filiatoria suministrando los siguientes principales argumentos: * el parecido físico entre el actor y el padre alegado; * el vínculo existente entre la madre del actor y el presunto padre a la época de la concepción y, por último, * las contradicciones e inconductas procesales en que incurrieran los accionados sucesores de O. Rafael Cadenas.-
3. Los agravios.-
3.1.Inicialmente los recurrentes atacan la sentencia afirmando que la única prueba capaz de acreditar científicamente un vínculo de paternidad es la biológica. Seguidamente expresan que no existe un solo elemento probatorio que demuestre un vínculo íntimo aislado, y menos aún estable, entre la madre del actor (María Susana Frank) y el supuesto padre (O. Rafael Cadenas), de fecha anterior a 1981 (inexistencia de vínculo).
Manifiestan que no ha sido considerada prueba contradictoria ofrecida por el demandante y que el juzgador tuvo por consumado el hecho de una relación extramatrimonial entre la madre y el supuesto padre, sin determinar el plazo de concepción, ni contar con ningún elemento probatorio, arribando a conclusiones por supuestas interpretaciones de testigos amigos, dependientes del actor o menores de edad a la época de los supuestos hechos relatados, y dejando de lado la misma declaración completa de la madre y testigos señalados en la demanda.-
Arguyen que no se ofrecieron pruebas tendientes a demostrar ese supuesto vínculo, y por el contrario, el juez de grado encontró acreditado un único encuentro íntimo aislado, cuando la misma declaración de la madre, que tenía una relación con otra persona, resulta ser contradictoria al señalar haber estado bajo los efectos del alcohol y no recordar nada, ni mencionar otros testigos del evento; todo ello sin considerar la edad del presunto padre (más de 50 años), que éste no pudo tener hijos con su legítima esposa, ni la dificultad y la probabilidad para concebir un hijo en un hecho aislado.-
Relatan que en ningún momento el actor conoció al supuesto progenitor y éste nunca supo de su nacimiento ni de su existencia, no tuvieron el mínimo trato, ni vínculo alguno, lo que demuestra -según afirmanque no existió posesión de estado de hijo.-
Insisten en que no se encuentra acreditado el período de concepción, ni el vínculo íntimo preexistente entre la madre y el supuesto padre, y que el demandante no obtuvo el trato o la posesión de estado de hijo de hecho,ni siquiera se conocían. Reiteran que se trató de un evento aislado, del cual la madre del actor no recuerda detalles, ni personas asistentes. Dicen no advertir cuál es la convicción cierta del juzgador para arribar a semejante conclusión.-
Vuelven a expresar que existe una imposibilidad científica para determinar la verdad biológica por no poder llevarse adelante las pruebas de ADN y que, pese a ello, sorpresivamente, el juzgador no solo consideró parcialmente las declaraciones de los testigos ofrecidos por el actor, hasta en el caso de la declaración de su propia madre, sino que también citó jurisprudencia que no resulta de aplicación analógica a la presente causa, omitiendo cuestiones esenciales.-
Concluyen refiriendo que al no encontrarse determinado el período de concepción, ni acreditada la hipotética relación íntima entre la madre y el alegado progenitor, y no resultando conocido el actor por el supuesto padre o alguien de su círculo íntimo, la conclusión arribada en la sentencia debe ser revocada por no prevalecer la verdad material.-
3.2. En el segundo agravio, los impugnantes denuncian la ineficacia de la prueba de parecido físico por no resultar concluyente ante la inexistencia de vínculo íntimo preexistente y sin posesión del estado de hijo de hecho.Admiten la existencia de una relación laboral entre la madre del actor y el padre alegado, y que ese vínculo solo pudo traer aparejado un trato cotidiano entre empleada y empleador, pero insuficiente para demostrar la filiación que se pretende, más aún cuando la madre del demandnate negó una relación amorosa con Cadenas.-
Cuestionan el informe pericial de coincidencia de parecido familiar emitido por Raúl Osvaldo Torre por carecer de membrete académico, llevar firma electrónica que les habría impedido acreditar su validez y haberse realizado el mismo mediante la comparación de láminas de dudosa procedencia.- – – – – – – – – – – – – – Discrepan con la valoración que el juzgador le otorgó a dicho informe, pues entienden que su contenido no es concluyente ya que refiere que las coincidencias de rasgos fisonómicos faciales «pueden» atribuirse a parecido familiar, por lo que sostienen que la prueba no es decisiva para determinar un vínculo filiatorio. Agregan que tal afirmación carece de respaldo empírico sustentado en evidencia científica.
En el tramo final del agravio expresan que no pueden ser considerados ni valorados los testimonios que refieren parecidos físicos por carecer de rigor científico, y tampoco un informe técnico con evidentes ilegalidades en cuanto a su producción y sustentado en una conclusión potencial. E insisten que, además, no se encuentra probada la fecha de concepción ni el vínculo íntimo entre el supuesto padre y la madre, el supuesto hijo no tuvo posesión del estado ni era conocido por el supuesto progenitor y es de público conocimiento que existen infinidad de individuos que son «dobles virtuales» donde pueden compartir genotipos similares y difieren en su ADN.
3.3.Los apelantes también cuestionan la valoración que el juez de grado le asignó a su conducta, señalando en el punto que se encuentra acreditada la venta de todos los bienes y la voluntad de ellos de avanzar con la cremación de los restos de Cadenas en fecha anterior a la pretensión que dedujera el actor, circunstancias que resaltan como omitidas por la sentencia.-
Afirman que efectivamente se hicieron tareas de mantenimiento y conservación en el nicho en el que se encontraban los restos mortales del mencionado Cadenas, sin haber sido ello desvirtuado por ninguna prueba.
Además, exponen que el pronunciamiento atacado omite señalar que la medida cautelar de no innovar -respecto del cadáver de O. Rafael Cadenas- no les fue notificada personalmente y que el oficio diligenciado a la Municipalidad de la ciudad de General Pico fue recibido aunque no se tomó razón de la medid a ordenada, y el actor, aun encontrándose incorporada la respuesta al oficio aparentemente sin tomar nota de la prohibición de innovar, no insistió, solicitando se ordenara nuevo oficio urgente a tal fin.-
Dicen que el magistrado de la instancia anterior se equivoca al considerar que existieron contradicciones, pues ambos herederos compartieron la idea de desprenderse de todos los bienes radicados en la provincia de La Pampa, incluso la decisión de exhumar y cremar los cuerpos de los parientes depositados en el cementerio de la ciudad de General Pico, aunque las gestiones fueron llevadas adelante por el codemandado G. A. E.-
Expresan que el hecho de que la nichera del mencionado cementerio continúe registrada bajo el dominio de Elizabeth C. de Cadenas, no resulta contradictorio considerando que se realizaron tareas de mantenimiento sobre los nichos y ello no fue desvirtuado, además de que nunca dijeron que se había concretado la venta.
En fin, reiteran que el fallo no repara en que el municipio local omitió tomar nota de una medida cautelar de no innovar de la que ellos no fueron notificados personalmente y niegan haber incurrido en contradicciones e inconductas procesales.Por el contrario, afirman que está probado que se desprendieron de todos los bienes inmuebles e iniciaron los trámites de cremación de manera previa al curso de la presente acción, colaborando en todo momento con el proceso sin oponerse ni dilatándolo.-
3.4. Por último, se quejan porque la sentencia les impuso las costas del juicio. Solicitan se modifique esa decisión distribuyéndoselas en el orden causado, toda vez que -según afirman- el reclamo judicial no fue generado por una conducta culpable que les pueda ser imputada. Dicen que durante el pleito su conducta ha sido colaborativa y no obstruccionista a fin de no dilatar el proceso y lograr se resuelva con la mayor celeridad posible dado que se trata del derecho a la identidad de una persona. Añaden que la oposición o impugnación de la prueba de parecido físico, hace a su derecho de defensa no pudiendo considerarse «no cooperación».
Entienden razonable y ajustado a derecho que, como sucesores testamentarios del alegado padre, puedan beneficiarse como mínimo de las costas por su orden e insisten en no estar inmersos en el proceso por su accionar.-
4. La solución recursiva.-
Previo a ingresar en el análisis del recurso traído a conocimiento y tal como resulta de usual práctica, estimo válido recordar que en reiteradas oportunidades la CSJN ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).
Efectuada esa aclaración, cabe señalar que los agravios expresados por los accionados irán siendo abordados en tanto resulten conducentes y en el orden que expositivamente resulte más adecuado. Veamos.-
4.1. En forma liminar y por la singular trascendencia que a mi criterio detentará en el esclarecimiento de la vía recursiva, deviene impostergable analizar lo resuelto en el legajo penal nº 66710 caratulado:»Ministerio Público Fiscal c/A. E., A. D. y A. E., G. F. s/Supresión del Estado Civil y de la Identidad y Destrucción de Medios de Prueba en Concurso Real», el cual tramitara por ante la Segunda Circunscripción Judicial.-
Pues bien, la sentencia n° 1540/24 pronunciada el día 26/07/2024 por el Juez de Audiencia Dr. Marcelo Luis Pagano, condenó a G. F. A. E. al considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de supresión del estado civil y de la identidad (art. 138, Código Penal), a la pena de tres años de prisión en suspenso, y costas (arts. 26, 40 y 41 del Código Penal y arts. 346, 444 y 445 del Código Procesal Penal). Lo absolvió, en cambio, respecto del delito de destrucción de medios de prueba (art. 255, Código Penal) por el que también fuera acusado. En tanto, A. D. A. E. Z.fue absuelto de la totalidad de los delitos antes mencionados.-
Ese decisorio fue impugnado ante el Tribunal de Impugnación Penal (TIP) de nuestra provincia por la defensa del condenado, por el Ministerio Público Fiscal (MPF) y por la parte querellante.
Mediante el fallo n° 84/24 de fecha 20/11/2024, la Sala A del TIP resolvió no hacer lugar a los recursos de impugnación interpuestos, confirmando así en un todo la decisión del juez unipersonal de la anterior instancia.-
El condenado interpuso recurso de casación contra el veredicto del TIP por ante el Superior Tribunal de Justicia (STJ), y con fecha 05/03/2025 la Sala B de nuestro máximo organismo jurisdiccional provincial se pronunció declarando la inadmisibilidad de la vía casatoria intentada.-
No está de más aclarar que la sentencia civil remitida a revisión de esta sala fue dictada con fecha 14/08/2023, es decir, antes de que se emitiera el primero de los pronunciamientos recaídos en el marco del legajo penal n° 66710, lo cual explica que en el contenido de aquella no se haya realizado ninguna referencia a las decisiones impartidas en el fuero penal.-
Aclarado ello, en lo que concierne al recurso de apelación que aquí nos convoca, interesa transcribir un segmento del veredicto del TIP en el que se destacó lo siguiente: «estableció el sentenciante (en alusión al juez de audiencia Dr. Pagano) que el 23/09/2020 a las 09:34:16 hs. la Dra. Liliana Márquez se comunica con el Dr. Tellería para comentar la existencia de una acción de reducción, daños y perjuicios contra sus clientes en el Expte. Nº 67062 caratulado «A., D. O. c/A. E. Z. G. A. y otro s/Ordinario»; a las 10:05:02 hs. hubo una llamada saliente del celular del Estudio Tellería al celular de G. A. E.; a las 10:12:26 hs. se registró una llamada desde el celular de G. A. E. al celular del Estudio Tellería; y a las 11:01:27 hs. y 11:10:13 hs.se realizaron dos llamadas desde el celular de G. A. E. al teléfono fijo del Cementerio Municipal. Claramente la información que la Dra. Márquez dio al Estudio Tellería llegó a oídos del acusado quien a partir de ese momento supo de la existencia de un posible heredero del Dr. Cadenas quien reclamaría una parte importante de lo heredado por ellos (el 80% del capital).
Las preguntas que se realiza el Defensor en el recurso acerca del desconocimiento de G. A. E. de la acción de reducción como así de la medida de no innovar, no alcanzan a conmover la valoración realizada por el Juez. En efecto, lo relevado por el magistrado justamente encuentra apoyatura en lo declarado por la testigo Liliana Marquez. Así, Liliana Marquez refirió que es su costumbre comunicarse con los letrados de las partes antes de fijar la audiencia, ello con la finalidad de que las mismas evalúen la posibilidad de arribar a un acuerdo.
Fue así que se comunicó con el Estudio Febre (requirente) para saber quién era el letrado de la otra parte (requerido), siéndole respondido que era el Estudio Tellería. Por tal motivo, se puso en contacto con el Dr. Tellería hijo (Dr. Luis Alberto Tellería) quien le confirmó que había intervenido en la sucesión de Cadenas por los hermanos A. E., por lo que la Dra. Márquez le comentó que había fijado audiencia y había enviado notificaciones mediante carta documento a los Sres. A. E. y le pidió si podía comunicarse con los requeridos, por lo que el Dr. Tellería le preguntó quién era A. y cuál era el objeto de la mediación, a lo que la Dra. Márquez le contestó que no sabía quién era A. y sólo le comunicó el objeto del proceso, es decir la acción de reducción y daños y perjuicios [.] cabe decir que ciertamente Marquez no se comunicó con A.E., pero si lo hizo con quien había sido su letrado en la sucesión de Cadenas, a partir de ello le hizo saber el objeto de la audiencia surgiendo de la citación que era una acción de reducción de herencia entablada por Dario A., luego de ello surgieron las comunicaciones desde el Estudio Tellería con G. A. E., con lo cual debe descartarse que el mismo desconocía los motivos de la citación y de la existencia de la acción de reducción, tal como fue valorado por el Juez. Por ende, debe confirmarse también en este punto la sentencia del Dr. Pagano [.] G. A. E. efectivamente sabía de la acción de reducción de herencia y daños y perjuicios, y por eso el apuro para proceder a la cremación.» (cfme. apartados 6.8 y 6.9 -énfasis añadido-).-
Esta arista de la decisión confirmatoria impartida por el TIP ha venido a ratificar el minucioso, prolijo, armónico y prudente razonamiento que el Dr. Pagano ensayara -con respaldo en las probanzas reunidas- en su veredicto unipersonal, impecable deducción que desde luego suscribo.
A propósito de la sentencia dictada por el magistrado de audiencia penal de la Segunda Circunscripción Judicial, a continuación estimo propicio transcribir -por su claridad expositiva y meticulosidad- algunos segmentos de la misma, en particular, los relacionados con la siguiente cuestión debatida por las partes: si la cremación de los restos de O. Rafael Cadenas fue llevada a cabo por los acusados «a sabiendas» de la existencia de un reclamo en su contra por parte de D. O. A. -con implicancias en el plano hereditariorespecto del tío político que los designara como sucesores testamentarios y de una medida cautelar de prohibición de innovar respecto del cadáver de Cadenas.
Al ingresar en el análisis probatorio, el Dr.Pagano expresó: «. durante la tramitación de los distintos expedientes civiles han existido distintos inconvenientes, por un lado que el Cementerio local no tomó conocimiento de la «prohibición de innovar» dispuesta por el Juez Moiraghi, accediendo la funcionaria municipal pertinente a las cremaciones que hoy son centro de este legajo; y por el otro que los acusados, antes de las cremaciones llevadas a cabo entre el 6/10/2020 y el 7/10/2020, no fueron formalmente notificados o no tomaron formal conocimiento de la mencionada prohibición de in novar ni de las demandas que les entablara A., las que inexorablemente incluían la necesidad de someterse al cotejo de su ADN con el que debía ser extraído de los restos de quien en vida fuera O. Rafael Cadenas [.] Partiendo de lo manifestado en el párrafo que antecede, será cuestión ahora de analizar si ese conocimiento llegó a los hermanos A. E. por otros carriles [.] estoy convencido que los acusados conocían que una persona se había presentado como pretenso hijo del Dr. Cadenas y que era su intención reclamar lo que consideraba suyo, me refiero a su identidad y al patrimonio que por ley le correspondía. La Dra. Márquez dijo lo que todos sabemos, un abogado -más aún si se dedica a sucesiones- sabe qué implica una «acción de reducción, daños y perjuicios», y de los distintos listados de teléfonos y llamadas surge que efectivamente el Dr. Tellería recibió un llamado de parte de la Dra. Márquez el 23/09/2020 informándole de dicha acción contra los que habían sido sus clientes en la sucesión del Dr. Cadenas (obviamente la acción estaba relacionada con dicha sucesión), y adviértase que aproximadamente 25 minutos después de finalizada la llamada, desde el celular del Estudio Tellería se realizó una llamada al celular de G. A. E.e inmediatamente finalizada ésta consta otra en sentido inverso, y a partir de dicho momento hubo intercambio de 8 llamadas entre el celular del Estudio Tellería y el celular de G. A. E. entre el 23/09/2020 y el 9/10/2020, es decir hasta dos días después de realizadas las cremaciones. El Dr. Tellería dijo no recordarlas, pero que en el caso de haber existido, las mismas estarían vinculadas a una deuda de honorarios que los encartados mantenían con él por los trámites realizados en virtud de la venta de los inmuebles que les fueran asignados en la sucesión del Dr. Cadenas. Considero que éste no ha sido el motivo de las llamadas ya que: antes de esa fecha y desde la culminación de la venta de los inmuebles asignados a los hermanos A. E. (06/12/2019) no hubo intercambio de llamadas telefónicas tal como afirmara el Dr. Rawson Paz en su alegato de clausura y no desmentido por las Defensas (los informes telefónicos datan desde el 1/11/2019) [.] En conclusión estoy convencido que G. A. E. fue puesto en conocimiento de la existencia de un supuesto heredero del Dr. Cadenas y de sus posibles pretensiones en la llamadas del 23/09/2020, es decir antes de que se llevaran a cabo las cremaciones, y por eso minutos más tarde de ese mismo día llamó en dos oportunidades al teléfono del Cementerio Municipal. Coadyuvando a lo dicho hasta ahora en este párrafo, debo señalar que en el audio aportado por el representante del Querellante Particular de una declaración de G. A. E. en sede civil, específicamente a partir del minuto 4:30, el acusado señaló que se enteró del reclamo de filiación de A. luego de que su hermano recibiera la cédula (carta documento) por la cual se lo notificaba de la mediación. Como se verá más adelante esta circunstancia es aceptada por el acusado al momento de brindar declaración.La mencionada carta documento fue recibida el 25/09/2020, y el contacto con el Cementerio Parque con la finalidad de llevarse a cabo la cremación de los cuerpos se inició el 26/09/2020 vía correo electrónico [.] la testigo (en alusión a María de los Ángeles Lodeiro Martínez, quien al acontecer los sucesos bajo análisis se desempeñaba como jefa de la división del cementerio municipal) reconoció dos llamadas telefónicas realizadas por G. A. E. e ingresadas al teléfono fijo del cementerio municipal (02302-487701) realizadas el 23/09/2020 a las 11:01:27 hs. y 11:10:13 hs. de 7 y 5 segundos respectivamente, es decir inmediatamente después que el acusado mantuvo conversaciones telefónicas con el Estudio Tellería (actuación Nº 2943271), lo que pone en evidencia que minutos antes G. A. E. había tomado conocimiento, a partir de las comunicaciones telefónicas con el Estudio Tellería, de la existencia de las pretensiones del que a la postre fuera el denunciante, y que por eso empezó a movilizarse en pos de lograr las cremaciones objeto de este legajo; no hay otra explicación para que luego de tantos meses sin comunicarse con el Cementerio Municipal lo hiciera minutos después de la llamada recibida del Estudio Tellería el 23/09/2020 a las 10:05:02 hs y de la llamada realizada al Estudio Tellería el 23/09/2020 a las 10:12:26 hs. [.] Analizando el intercambio de mails entre Morales (empleada del cementerio Solar de los Robles a través del cual se realizaron las cremaciones) y A. E.[.] surge una gran premura en completar y enviar la documentación necesaria para llevar a cabo las cremaciones, ya que entre el sábado 26/09/2020 al mediodía (día inhábil) y el lunes 28/09/2020 (primer día hábil) el acusado ya había recogido toda la información y había conseguido toda la documentación necesaria con certificación ante escribano público y legalización ante el Colegio de Escribanos de la provincia de Mendoza, siendo remitida por Correo Argentino al día siguiente. El 30/09/2020 G. A. E. realizó el pago solicitado sin esperar el arribo de la documentación al Cementerio Parque, siendo corroborado el ingreso del pago el 1/10/2020, oportunidad en que le informan que el 6/10/2020 procederían al traslado de los féretros para realizar las cremaciones de los cuerpos. El 6/10/2020 a las 09:21 hs. G. A. E. envía un mail a Morales preguntando por la documentación ya que le habían informado que llegaba ese día, a lo que Morales le contestó que cuando llegara le avisaría, lo que ocurrió horas más tarde. El 7/10/2020 a las 10:21 hs. el acusado consultó si ya se habían realizado las cremaciones, siéndole contestado que estaban en eso. A las 14:19 hs. del mismo día Morales le informa a A. E. que ya habían finalizado las cremaciones [.] los numerosos intercambios de llamados telefónicos y de correos electrónicos explicitados en los párrafos precedentes que no hacen más que corroborar la premura con que se movió G. A. E. ante el conocimiento de la existencia de un potencial heredero del Dr. Cadenas, para lograr que se cremaran los cuerpos que hubieran permitido a A. llevar a cabo cotejos de ADN para conocer su real identidad y adquirir los derechos patrimoniales que por ley le corresponderían en caso de ser comprobado el vínculo filial con el Dr. Cadenas [.] más allá de que A. (en alusión al codemandado A. A. E.Z.) supiera de la existencia de A. y de su pretensión y que en consecuencia su hermano estaba gestionando las cremaciones de los cuerpos (lo que a él también beneficiaba), lo cierto y concreto es que, a excepción de una llamada realizada desde su celular al 2302617288 perteneciente al Cementerio Parque el 28/09/2020 a las 12:00:10 hs. de 103 segundos en la que se habría consultado a alguna persona el valor de las cremaciones, no hay una sola prueba que lo vincule al hecho acusado [.] tengo por probado que el 7/10/2020 G. F. A. E. tornó incierto el estado civil de D. O. A. al realizar previamente todas las gestiones y trámites tendientes a lograr que el personal autorizado del Cementerio Municipal y del Cementerio Parque «Solar de los Robles» procedieran primero al traslado y luego a la cremación de los restos de quienes en vida fueran O. Rafael CADENAS, del padre y madre de éste, Ceferino CADENAS LOPEZ y Esther DIAZ de CADENAS, como de sus familiares Elizabetha A. E., Ricardo A. E. y Teresa MILANO [.] G. F. A. E. realizó a conciencia todas las gestiones y trámites tendientes a lograr que la gente autorizada para hacerlo cremara el cuerpo no sólo del Dr. Cadenas, sino de sus padres, y de esa manera logró suprimir el estado civil de D. O. A. que, ante la falta del cuerpo de su presunto padre (declarado su padre en primera instancia en sede civil) y de los progenitores del mismo, tornó imposible que el denunciante pueda conocer su verdadera filiación por la vía del cotejo de ADN -madre de todas las pruebas orientadas a ese fin- y le dificulta materializar su derecho a la restitución de la legítima (si le correspondiera) actualmente en manos de los hermanos A. E.» (énfasis añadido).
La robusta conclusión a la que se arribara en sendos decisorios penales en cuanto al conocimiento que los herederos testamentarios codemandandos tenían, en forma previa a concretar la cremación de los restos de su tío político (O.Rafael Cadenas), respecto del reclamo que había sido formulado en su contra por un presunto hijo de éste (D. O. A.) y con potencial implicancia en el terreno hereditario, descansa en un nutrido material probatorio y en su detenida e integral valoración.- En mi consideración y por las razones que se irán exponiendo, esa central inferencia -que reitero comparto plenamente y en el discurrir del voto me permitiré hacerla propia en reiteradas ocasiones-, tendrá una decisiva trascendencia en el esclarecimiento de la vía recursiva remitida a conocimiento.- 4.2. En cuanto a la producción de prueba genética post mortem doctrina especializada refiere que acaecida la muerte del progenitor alegado, «el cadáver pasa a ser una prueba en sí misma, su valor jurídico es total no dando lugar a dudas del resultado, ya sea negativo o positivo, de una prueba genética». Un inconveniente que puede presentarse en la producción de la prueba genética sobre los restos mortales -tal como ocurrió en el caso que concita atención- se relaciona con la «desaparición» del objeto de prueba como consecuencia de la decisión de los sucesores de proceder a la cremación del cadáver. Frente a tal posibilidad, es viable el pedido de una medida de no innovar a los fines de preservar los restos mortales del pretenso progenitor para la realización de las pruebas genéticas (María Victoria Famá, Derecho de Familia – Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida, t. I, pág. 702, La Ley).
En nuestro caso el actor A. peticionó y obtuvo una medida cautelar de prohibición de innovar respecto del cadáver de O. Rafael Cadenas (expte.n° 6621 7/20), pero esa orden judicial de conservación careció de efectos prácticos habida cuenta de la irregularidad acontecida en el ámbito interno de la Municipalidad de la ciudad de General Pico en relación al oficio a través del cual se comunicara dicha medida.
Cabe añadir que cuando los herederos testamentarios fueron notificados de la prohibición de innovar en cuestión, la cremación de los restos mortales que se pretendían conservar ya había sido concretada.- Ahora, si bien es cierto que los hermanos A. E. realizaron la cremación de quien en vida fuera su tío político sin estar previa y debidamente notificados de aquella medida de no innovar (circunstancia que en el fuero represivo conllevó la desestimación de las acusaciones por el delito de destrucción de medios de prueba, art. 225 Código Penal), no es menos real que se «deshicieron» del cadáver pese a conocer la existencia de un reclamo efectuado en su contra en el ámbito de mediación de la Segunda Circunscripción Judicial de nuestra provincia. Y lo que es más relevante, que ese requerimiento había sido deducido por A. como pretenso hijo del fallecido Cadenas, involucrándolos en calidad de herederos testamentarios. Vale memorar que en ese neurálgico punto, el veredicto confirmatorio del TIP se apoya en diversos elementos probatorios enlazados a través de una armoniosa interpretación.- 4.3. Calificada doctrina expone que suele suceder que los herederos del supuesto progenitor cremen el cadáver con el fin de obturar -al grado de impedir- la producción de la prueba genética y así, evitar el acceso a la obtención de la verdad biológica y con ella la efectiva realización del derecho a la identidad del actor.La cremación del cadáver en sí no configura un hecho ilícito, pero en el contexto de un juicio en el que se reclama la filiación, constituye una conducta obstructiva que impide la realización de una prueba efectiva como es la prueba genética para la determinación de la paternidad, por lo que esta conducta obstructiva [.] demuestra un temor al resultado de la prueba, por lo que debe ser considerada un indicio grave contrario a la posición sustentada [.] tratándose de procesos en los que está en juego el derecho a la identidad, tal hecho debe ser interpretado en cada caso y de acuerdo al contexto preciso en el que se lleva a cabo la cremación (Aída Kemelmajer – Marisa Herrera, Tratado de Persona Humana y Derecho de las Familias, t. III, págs. 613 y 615, Rubinzal Culzoni).
Lo antedicho impone añadir que en materia de cremación, un elemento interesante a tener en cuenta es cuándo se ha procedido a llevar adelante dicho acto, siendo que si se lo hizo después de haberse iniciado una acción de reclamación post mortem, tal actitud por parte de los herederos fue tenida en cuenta para la resolución del caso en lo relativo a la filiación, como así también, en lo relativo al pedido de daños y perjuicios (Marisa Herrera – Natalia De La Torre – Silvia Fernández, Derecho Filial Perspectiva contemporánea de las tres fuentes filiales, pág. 265, La Ley).- Con esa orientación, jurisprudencialmente se ha resuelto que «.La negativa a efectuarse la prueba biológica por los herederos; sumado a la cremación del cadáver cuando habían tomado conocimiento del proceso por filiación [.] me persuaden de que la sentencia debe ser confirmada.Es que, como hemos visto, en el plexo normativo actual y conforme con los adelantos científicos producidos en materia de investigación genética se estima que la conducta obstruccionista del demandado, constituye por sí misma fundamento de suficiente peso para tener por verosímil la pretensión del accionante» (Cámara Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, Sala 2da., «S.B.M. c/Sucesión de V.M.A.», 19709/2008). «.La cremación de mala fe de los restos del padre alegado y sus hermanos, constituye un indicio coadyuvante en contra de los demandados en un juicio de filiación post mortem, pues conforme a la inversión del onus probandi serían ellos quienes deberían probar la no paternidad mediante la realización de las pruebas biológicas.» (CCCLab. De Curuzú Cuatia, 13/09/2013, «S.J.C c/M.A.M. y otros s/Ordinario», Rubinzal Online, RC J 17835/13).
4.4. En nuestro caso, no se discute que los herederos testamentarios pudieron haber tenido la real y respetable intención de cremar a su tío político -como al resto de los parientes también sometidos a esa prácticadesde mucho tiempo antes de que A. dedujera formalmente su reclamo en el espacio de mediación.
Ahora bien, ocurre que los hechos se encargan de demostrar que ese designio procedieron a concretarlo -con sugestiva premura- inmediatamente después o a partir de que la mediadora (Dra. Márquez) se comunicara telefónicamente con el que había sido su abogado en el proceso sucesorio de O. Rafael Cadenas (Dr. Tellería) para informarle que existía una acción de reducción y daños y perjuicios en contra de los hermanos A. E., desde luego, en el carácter de herederos testamentarios del causante.- Con su habitual agudeza, ya en el año 1998, nuestro recordado colega Dr.Hugo Carlos Rodríguez -en un proceso con ciertos contornos similares al presente- expresó que la existencia de métodos científicos que permiten establecer la filiación de una persona favorece y acuerda certeza a las decisiones de los jueces, que no quedan ya pendientes de la valoración de pruebas imprecisas o dudosas, como son, por ejemplo, las declaraciones testimoniales. No es fácil encontrar personas que puedan declarar con algún grado de precisión y conocimiento sobre hechos ocurridos tiempo atrás en un ámbito en principio privado [.] Lo que debe destacarse es que las pruebas biológicas, además de favorecer a quienes reclaman con razón una determinada filiación, también benefician a quienes se ven demandados sin motivo ¿Qué mejor para aquél a quien se le atribuye injustificadamente la calidad de padre que poder demostrar científicamente que no lo es, evitando correr el riesgo de que el Juez llegue a creerle a testigos mendaces o a otras pruebas equívocas? Las pruebas biológicas, en tal sentido, terminan con las aventuras judiciales (causa n° 971/97 r.CA -énfasis añadido-).
Trasladando al caso que nos convoca el lúcido enfoque que proporciona ese precedente jurisprudencial local, cabe preguntarse entonces por qué razón los hermanos codemandados, luego de que el Dr. Tellería se comunicara telefónicamente con G. A. E. el día 23/09/2020 (indudablemente para ponerlo al tanto de lo manifestado por la mediadora Dra.Marquez en estricta relación al reclamo entablado por A.), procedieron presurosamente a deshacerse de los restos mortales de Cadenas y demás parientes que se encontraban depositados en un nicho del cementerio municipal de esta ciudad.- Ante ese contexto y como respuesta al interrogante formulado, a esta altura no resultaría para nada desmesurado presumir que con su conducta obstructiva los codemandados procuraron -y al fin de cuentas lo lograron- evitar la realización de una eventual certera prueba biológica -al menos respecto del cuerpo de su tío político y de los progenitores de éste- que los afectara negativamente en su calidad de herederos testamentarios de O. Rafael Cadenas. En otros términos, podría presumirse que con su repudiable y condenable proceder, los hermanos A. E. no quisieron que se descubriera la verdad biológica del aquí demandante, pues ello podría llegar a perjudicarlos en términos económicos.
4.5. En el memorial los apelantes afirman que «no existen dudas que la única prueba capaz de acreditar científicamente un vínculo de paternidad es la prueba biológica». También refieren que «no caben dudas que existe una imposibilidad científica para determinar la verdad biológica por no poder llevarse adelante las pruebas de ADN». Aunque, paradójicamente, omiten reparar en que han sido ellos quienes con su premeditada y obstruccionista conducta privaron al demandante de ese decisivo elemento de acreditación científica.
En este orden de ideas, no debe soslayarse el comprobado nivel de instrucción de ambos recurrentes, arista que fue criteriosamente ponderada por el juez de audiencia penal al fijar la pena de G. A. E., y en tal sentido, agravarla en su condición de psicólogo y docente universitario al señalar: «lo que lo torna más consciente del mal que causaba a A., que su móvil fue económico sin importar el derecho a la identidad del denunciante, la extensión del daño causado al damnificado no sólo económico sino, por sobre todas las cosas, la posibilidad de saber a ciencia cierta que el Dr.Cadenas era su padre mediante un examen de ADN».- Es dable añadir que A. A. E. Z., quien si bien fue absuelto de los delitos que se le imputaran pero se consideró que tuvo conocimiento del punible proceder de su hermano, también resulta ser profesional (ingeniero agrónomo).- De modo tal que es incuestionable que los accionados sabían perfectamente que luego de cremar el cuerpo de quien en vida fuera O. Rafael Cadenas -y de los progenitores de éste- se afectaría severamente la posibilidad de obtener una prueba genética esclarecedora del derecho a la identidad reclamado por A.
Así pues, la gravedad del impeditivo comportamiento en el que incurrieron los apelantes deviene inversamente proporcional a la trascendente certeza filiatoria que el aquí demandante pudo haber obtenido de producirse la prueba biológica sobre los restos mortales de su presunto padre.- De tal suerte que la conducta obstructiva -o bien inconducta- de los accionados tendiente a concretar la cremación de los restos de su tío político pese a conocer la existencia de un reclamo en su contra en el ámbito de mediación -en el carácter de sucesores testamentarios y con probable incidencia en el entorno hereditario-, se erige como un indicio grave a favor de la verdad de la filiación invocada por el actor, lo que inevitablemente irradia en la valoración del plexo probatorio.
4.6. Desde esa peculiar perspectiva evaluativa, advierto que en la actuación n° 1809999 obra el informe pericial a través del cual se llevó a cabo un análisis -mediante el empleo del sistema scopométrico- entre diferentes reproducciones fotográficas pertenecientes al actor y a su presunto progenitor, con el objeto de establecer la existencia, o no, de similitud en rasgos fisonómicos faciales entre los examinados que pudieran indicar parecido familiar.
Luego de realizar numerosas comparaciones en base a diversas técnicas de estudio, el experto a cargo de esa labor pericial arribó a la conclusión de que, en mérito a las observaciones practicadas, entre las reproducciones fotográficas pertenecientes a O. Rafael Cadenas y las atribuidas a D.O. A., existen coincidencias de rasgos fisonómicos faciales que pueden atribuirse a parecido familiar.
Es verdad, tal como lo afirman los impugnantes, que el resultado que arrojó este medio de prueba no puede ser considerado como un elemento concluyente o certero en términos acreditativos, como en cambio sí acontece con las conclusiones que en general aporta la prueba biológica en la resolución de este tipo de pleitos.- Sucede que, justamente, como ha sido reseñado renglones arriba, la privación de la producción de dicha probanza (biológica) en el marco de las presentes actuaciones obedece a una conducta imputable a los codemandados, orientada a «deshacerse» premeditadamente de los restos mortales de su tío político frente al reclamo instaurado por su presunto hijo. Esa pergeñada carencia probatoria genera un grave indicio a favor de la pretensión deducida por A., señal que en ese sensible contexto resulta corroborada por la prueba (antropomórfica) de similitud de rasgos fisonómicos faciales -por cierto notorios- entre el demandante y O. Rafael Cadenas.- En lo que atañe a ese singular medio probatorio, se expone que existen caracteres físicos que se transmiten de padres a hijos. Mendel ha establecido una serie de leyes que sistematizan esa transmisión. Las pruebas antropomórficas se basan en la comparación de distintos caracteres externos entre el reclamante y los padres alegados. Comenzando por el cuero cA.ludo y terminando por los pies, se han determinados más de trescientos puntos con caracteres comparables entre las personas. Por lo tanto, la existencia de alguno de esos caracteres, sobre todo y especialmente, los rasgos más raros entre el reclamante y los posibles padres, puede dar una cierta probabilidad de la existencia del vínculo biológico entre ellos (Jorge O. Azpiri, Juicios de filiación y patria potestad, págs. 217/218, Hammurabi).
Los apelantes señalan, y con acierto, que las declaraciones de Cecilia Martín (act. n° 1922315) y de Marisa Susana Frank (act. n° 1984744) acerca del parecido físico que existiría entre el actor y O.Rafael Cadenas son percepciones personales carentes de rigor científico.- Ahora, contrariamente a lo señalado en la expresión de agravios en cuanto a que las declarantes no debieron brindar su parecer respecto del parecido físico indagado, es dable recordar que no debe limitarse el concepto de la prueba de testigos a la declaración sobre hechos que han caído bajo el dominio de los sentidos de quien la hace. Esa restricción no es exacta, ya que el testigo puede declarar sobre hechos que no haya percibido directamente, sino que le han sido narrados por otro; la declaración puede también contener juicios lógicos o deducciones del testigo [.] Hay que distinguir entre admisibilidad de la prueba y su eficacia como medio de convicción. Los juicios y deducciones del testigo, así como sus declaraciones «de oídas» serán valorados por el juez, y en ciertos casos, podrán ser ineficaces. Sin embargo, no dejan de ser testimonios (Roland Arazi, La prueba en el proceso civil, págs. 232/233, Rubinzal Culzoni -énfasis añadido-).
Dicho esto, es del caso apuntar que aquella apreciación de las testigos guarda consonancia con un fundado informe pericial (prueba antropomórfica) que dictaminó la existencia de coincidencia de rasgos faciales entre las personas examinadas.A su vez, sin olvidar el contexto de esta causa en la que se determinó la conducta obstruccionista de los accionados, no es aventurado señalar -por el contrario es una verificada característica- que el parecido en las facciones de los seres humanos resulta consecuencia de su parentesco biológico.- En cuanto a los «atropellos jurídicos» que según los recurrentes habrían rodeado la producción de la pericia de coincidencia de parecido familiar, cuadra enunciar que en el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de grado fue lo suficientemente claro al resolver por qué admitiría la realización de ese medio de prueba al «privilegiar la búsqueda de la verdad jurídica [.] por sobre las normativas previstas en forma genérica». Además, cuando en función de lo peticionado por el perito Raúl Osvaldo Torre, el juzgado de origen le requirió a la parte actora el aporte de fotografías (material de confrontación) de D. O. A. (act. n° 1765679), los accionados no formularon observación alguna al respecto y mucho menos se opusieron a dicha providencia. En tanto, la objeción vertida en cuanto al membrete del informe pericial y a la firma electrónica de quien lo expidiera, carecen de toda seriedad y solvencia jurídica.- 4.7. En otro orden, es oportuno mencionar que al prestar declaración de parte en este proceso ordinario a los accionados recurrentes se les preguntó cuándo tomaron conocimiento del reclamo filiatorio formulado por A. A. A. E. Z. respondió que se anotició cuando llegó una cédula de notificación a la casa de su madre (act. n° 1984737). Mientras que G. A. E. contestó que se enteró con posterioridad a que su hermano recibiera la notificación «cuando se le pide la mediación» (act. n° 1984739), siendo conveniente recordar que la notificación del reclamo de A. por ante mediación se produjo mediante carta documento recepcionada por el destinatario en fecha 25/09/2020.
Al margen de la probada comunicación que existiera entre G. A. E. y el Dr.Tellería -el día 23/09/2020- algunos minutos después de que éste recibiera el llamado telefónico de la mediadora Dra. Marquez informándole acerca del reclamo entablado contra los herederos testamentarios, de la confrontación de aquellas declaraciones de parte se desprende, básicamente en virtud de lo respondido por G., que con antelación suficiente a que se concretara la cremación del cuerpo de O. Rafael Cadenas y de los padres de éste (07/10/2020), ambos hermanos tuvieron conocimiento del formal requerimiento que D. O. A. instaurara en contra de ellos -como sucesores testamentarios y, por ende, con eventuales implicancias en el aspecto hereditario- por ante la oficina de mediación local.
Incluso, en relación a A. A. E. Z. y reafirmando lo expuesto, puede añadirse que en la sentencia dictada por el juez de audiencia de esta circunscripción -en base al registro de llamadas obtenido- se destacó que el día 28/09/2020 el nombrado efectuó una comunicación telefónica de 103 segundos desde su celular al cementerio Solar de Los Robles «en la que se habría consultado a alguna persona el valor de las cremaciones».- 4.8. Lo reseñado precedentemente también descubre la contumaz conducta procesal de los hermanos accionados, pues es evidente que cuando A. A. E. Z. contestó demanda en este proceso ordinario -con fecha 10/02/2021- ya estaba en conocimiento de la cremación llevada a cabo en el cementerio Solar de los Robles. Sin embargo, interesa memorar que en ese responde el demandado omitió expresar que los restos mortales de su tío político habían sido incinerados en los primeros días del mes de octubre del año anterior, por el contrario, manifestó que debería ser el sentenciante de grado quien determinara «la procedencia de la prueba sobre material cadavérico de quien fuera tío político» y que él no se opondría a la exhumación pero sí defendería «el honor y derecho a descansar en paz del fallecido» (act. n° 761046).
En cambio, G. A. E.al contestar -con fecha 21/05/2021- la acción entablada en su contra, reconoció la cremación de O. Rafael Cadenas y de los demás familiares cuyos restos descansaban en el cementerio municipal local (act. n° 938606), contestación que realizó luego de notificarse personalmente en el expediente (act. n° 919405). Al respecto, importa señalar que, previamente, se había frustrado la notificación del traslado de la demanda mediante cédula ley 22.172 al mismo domicilio que denunciara en la pieza a través de la cual dijo notificarse en forma personal e incluso en otras presentaciones. En el fallido diligenciamiento el oficial de justicia interviniente informó que procedía a la devolución de la cédula ya que el día 17/12/2020 había sido atendido por una persona que «manifestó llamarse G. Sandroni» y que allí no vivía G. F. A. E. Z., pero además, el notificador dejó constancia que «tanto personal de seguridad como una persona de sexo femenino» le habían indicado que «ese sí sería el domicilio del señor A. E.» (act. n° 784266). Lo acontecido en cuanto a esta fracasada notificación fue puntualmente abordado por el juez que me precede sin que en el memorial que se examina se hayan formulado agravios al respecto.
El reprensible obrar procesal de los codemandados que reflejan los sucesos antes relatados, desde luego, sumados a la grave conducta obstructiva en la que incurrieran en términos probatorios, revela una ausencia total de empatía con la persona reclamante y, al mismo tiempo, la indeferencia más absoluta respecto de un derecho humano fundamental: el derecho a la identidad.
Al fin de cuentas, ese censurable modo de conducirse de los demandados apelantes guarda correlato con el contenido de una de las escuchas obtenidas mediante la intervención telefónica ordenada en el legajo penal, que he tenido la posibilidad de escuchar. En efecto, en dicha grabación puede oírse a uno de los hermanos A. E.-según el juez de audiencia la voz pertenece a G.- quien al conversar sobre las sospechas de que las cremaciones se habrían ll evado a cabo a sabiendas de la pretensión de A., en tres ocasiones expresó enérgicamente y sin tapujos: «que se la coman doblada» (act. nº 3029046 del legajo penal n° 66710, grabación n° 8 a partir del minuto 16:35).- 4.9. También afirman los recurrentes que en el caso concreto la posesión de estado de hijo de A. no se encuentra acreditada, al igual que la existencia de un vínculo íntimo preexistente entre Marisa Susana Frank y O. Rafael Cadenas. Sostienen que, entre ellos, solamente se demostró una relación laboral, insuficiente para tener por comprobada la filiación que se pretende.- Tales aserciones se ajustan al escenario de prueba reunido en las presentes actuaciones judiciales. Sin embargo, ello no impide indicar -una vez más- que el análisis de esas circunstancias fácticas debe ser realizado sin eludir el grave indicio que emana de la cremación de los restos mortales que los herederos testamentarios concretaran respecto de su tío político pese a conocer el reclamo impetrado por A. en el ámbito de mediación, con potencial implicancia en el plano hereditario.
En la temática en abordaje se refiere que el verdadero dilema se presenta cuando, por haberse tratado de una relación absolutamente circunstancial, esporádica o clandestina, no existen tales elementos probatorios que confirmarían el indicio (en nuestro caso la premeditada cremación). En tal circunstancia, el juez deberá resolver acerca de las consecuencias jurídicas que cabe extraer de ese indicio (Jorge O. Azpiri, obra citada, pág. 233).
De lo que surge de las diversas declaraciones prestadas tanto en sede penal como civil, María Susana Frank relató haber sido víctima de un abuso sexual en ocasión de concurrir a una cena de trabajo a la que también habría acudido su por aquel entonces empleador, el bioquímico O.Rafael Cadenas (la declarante dijo haberse desempeñado como asistente de laboratorio), realizada en el mes de diciembre del año 1980 y cuando ella contaba con 18 años de edad, al parecer en las instalaciones de lo que fuera el Tiro Federal de esta ciudad. Dijo no recordar demasiado de lo que sucedió allí, aduciendo en tal sentido haber estado – involuntariamente- bajo los efectos del alcohol o drogas, aunque sí manifestó -en el fuero penal- que habían concurrido otros médicos a la reunión e incluso quien fuera la cónyuge de Cadenas, pero aclarando que la mencionada efectuó algunas tareas preparativas y se retiró del lugar, por lo que la única mujer presente en la celebración habría sido Frank. También expresó haber estado convencida de que su hijo era fruto de la relación mantenida con N. A. A. (con quien dijo haber contraído matrimonio el día 17/10/1980), ya que dijo haber menstruado al mes siguiente del abuso sufrido en la mencionada reunión nocturna de diciembre del año 1980, aunque en virtud de lo acontecido ulteriormente adjudicó dicho sangrado a una pérdida relacionada con su estado de embarazo. En definitiva, manifestó que -pese a aquella inicial convicción- con el paso del tiempo y a medida que D. O. A. se iba desarrollando comenzó a advertir una marcada semejanza física entre éste y O.Rafael Cadenas.
Como puede observarse, más allá de la diaria relación de índole laboral que mantuvieran Frank y Cadenas, lo cierto es que de la versión de los hechos brindada por la madre del aquí demandante surge que la gestación de éste habría sido el resultado de una aislada o única relación sexual (abusiva según la progenitora).- Frente a ese panorama, considero sería injusto e inadmisible que quienes con su deliberada conducta obstructiva impidieran la realización de una prueba pericial biológica que podría haber despejado todo tipo de dudas, al mismo tiempo, se vieran beneficiados por dicha circunstancia mediante la alegación de la inexistencia de una vinculación íntima preexistente, la ausencia del estado de hijo del demandante o una imprecisa declaración de la madre respecto de un traumático suceso acontecido hace ya más de cuarenta años.
Al respecto, es propicio enunciar aquí que cuando no sea posible realizar la prueba genética con material cadavérico o con parientes, y cuando no pueda acreditarse la posesión de estado o la convivencia durante la época de la concepción, siempre cabe la posibilidad de recurrir a otras pruebas, por el principio de amplitud, libertad y flexibilidad probatoria receptado en los artículos 579 y 710 del CCyC, en busca de la verdad biológica para la realización efectiva del derecho humano fundamental a la identidad (Aída Kemelmajer – Marisa Herrera, obra y tomo citados, pág. 606).- Los recurrentes formulan numerosas críticas a la valoración que el juez de grado le asignara a la declaración de Marisa Susana Frank y de ciertos testigos, también denuncian actos contradictorios en el actor.
Mas, en rigor de verdad, en ningún pasaje de la expresión de agravios se observa que aportaran una justificación que, seriamente, logre desvirtuar los sólidos argumentos de hecho -básicamente la presurosa e inmediata cremación de los restos de Cádenas luego de conocer el reclamo de su presunto hijo- esgrimidos por la justicia penal para condenar a G. F. A. E.como autor material y penalmente responsable del delito de supresión del estado civil y de la identidad (art. 138, Código Penal), conducta que en dicho decisorio se reputó conocida en todo momento por su hermano A. D. A. E. Z.
En definitiva, ese indicio grave imputable a los coherederos testamentarios al haber desplegado un obrar que obstruyó la realización de una comprobación científica tendiente a dilucidar la verdad biológica del demandante, en mi consideración, se encuentra suficientemente complementado por otras probanzas (prueba pericial antropomórfica, testimonial y declaración de parte de la progenitora), e incluso, reafirmado por determinadas conductas ejercidas por los accionados en el discurrir de las actuaciones judiciales, todo lo cual me permite arribar a la convicción de que O. Rafael Cadenas es el padre biológico de D. O. A.
Entonces, las consideraciones expuestas con antelación me conducen a sugerir el rechazo de los agravios formulados por los apelantes en los acápites II.1, II.2 y II.3 de su memorial y, por consiguiente, a confirmar la decisión impartida en la instancia originaria en punto a la acción filiatoria deducida.
5. En otro orden, conforme fuera desarrollado en el segmento inicial de este voto, los demandados apelantes también se agravian porque en la sentencia atacada le fueron impuestas las costas del proceso.- Pues bien, entiendo que el tenor de las consideraciones extensamente volcadas en los capítulos precedentes -a las que desde aquí me remito en honor a la brevedad- para resolver el rechazo de los agravios expresados por los recurrentes y, por lo tanto, dirigidas a propiciar la confirmación de la decisión pronunciada en grado en materia filiatoria, inevitablemente me conducen a denegar el cuestionamiento que los impugnantes ensayaran en cuanto a la imposición de costas ordenada a su respecto.- Sin dudas, el esclarecimiento de este agravio impone hacer hincapié en la grave conducta obstruccionista de los hermanos codemandados respecto del derecho a la identidad del demandante, y al mismo tiempo, en el consecuente principio objetivo de la derrota (art. 62, Cód.Pcsal.). Es por ello que, a mi juicio, corresponde ratificar la imposición de costas ordenada en el pronunciamiento de grado.
6. Voto en consecuencia por el rechazo del recurso de apelación deducido por G. A. E. y A. A. E. Z. en actuación n° 2354910, con costas de alzada.
La Dra. Estela L. RODRÍGUEZ, sorteada para emitir el segundo voto, dijo:
El colega preopinante ha realizado un pormenorizado relato de lo acontecido en autos, con lo cual no redundaré en tales descripciones so pena de ser reiterativa Adhiero al voto del mismo, solo he de formular algunas consideraciones sobre la procedencia de la acción filiatoria debatida en este recurso.
En este instancia los recurrentes se agravian por la procedencia del reclamo filiatorio interpuesto por el Sr.
D. O. A. ante la inexistencia de la acreditación del vínculo intimo entre la madre de la parte actora y el supuesto padre alegado. Ponen énfasis en la ausencia de posesión de estado; descartan además como concluyente la prueba de parecido físico y consideran que el sentenciante ha formulado una interpretación segada respecto de la conducta de los recurrentes acerca de la decisión de la cremación de los cuerpos.- El colega anterior ha formulado un minucioso análisis del legajo penal traído a consideración en virtud del cual se tiene por probado que conociendo el reclamo formulado por D. O. A., procedieron a realizar todas las gestiones y trámites tendientes a la cremación de los restos de O. Rafael Cadenas como también de sus familiares entre ellos Ceferino Cadenas López y Esther Díaz de Cadenas (padres de O. Rafael Cadenas) lo que tornó imposible que D. O. A. pueda conocer su verdadera filiación mediante la pertinente prueba de ADN.
Los quejosos dirigen a cuestionar la interpretación y valoración que efectuara el juez de grado lo que resulta inoficioso a la hora de decidir la suerte de esta arista recursiva.Es imprescindible reiterar que el juzgador no está obligado a referirse a toda la prueba producida sino a aquella que estime conducente para la resolución del proceso. Siguiendo tal directriz y a la luz de las reglas de la sana crítica he de expedirme.
Destaco que los antecedentes penales analizados en extenso por el colega preopinante, evidencian que la principal cuestión para definir la suerte de la arista recursiva es analizar la conducta de los demandados quienes impidieron la realización de la pericial genética de ADN prueba que, sin duda, es la más idónea en este tipo de procesos y que alcanza virtualmente la certeza absoluta. En el caso, no se ha podido realizar por haber sido cremados los cuerpos y repasando las pruebas incorporadas en el proceso penal lo cierto es que la conducta de los demandados gravitó prepon derantemente en la no obtención de la principal respuesta esperada por D. O. A. en el marco del proceso filiatorio que era determinar ese vínculo filial con el ADN.- Esa conducta obstructiva que impidió la real
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