#Fallos El fumar es perjudicial para la salud: Una tabacalera es responsable por los daños padecidos por una persona que fumaba desde los trece años
concausa
Partes: B. H. A. c/ British American Tobacco Argentina Sociedad Anónima Industrial Comercial y Financiera s/ daños y perjuicios
Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
Sala/Juzgado: 47
Fecha: 28-dic-2020
Cita: MJ-JU-M-130825-AR | MJJ130825 | MJJ130825
Responsabilidad de una empresa tabacalera por los daños padecidos por una persona que fumaba desde sus trece años. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de daños contra una empresa tabacalera, ya que la utilización del producto elaborado por demandada terminó resultando un importante factor de riesgo en la dolencia cardíaca padecida por el accionante; debe agregarse que, ante tal supuesto de responsabilidad, con base en el derecho de los consumidores, debe morigerarse la prueba de la relación causal.
2.-La importante probabilidad señalada por la perito basada en infinidad de estudios médicos de carácter internacional, resulta suficiente para tener por acreditada la relación de causalidad adecuada entre los daños que padecen las personas y el tabaquismo, en tanto la regularidad de la consecuencia que se exige no significa que un hecho sea inevitablemente consecuencia de otro, sino una seria posibilidad que supere el nivel conjetural.
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3.-Toda vez que los fumadores configuran un grupo altamente vulnerable y al ser juzgado el caso bajo los principios propios del derecho del consumidor, el hecho de la víctima debe ser interpretada con carácter restrictivo.
4.-El descuido del actor respecto de su peso configurando un hecho de la propia víctima, no puede ser imputado a la empresa tabacalera demandada, que solo habrá de responder por las consecuencias en la salud del actor derivadas del uso del producto tóxico que comercializa.
5.-La publicidad del tabaco al momento en que el accionante habría quedado atrapado en su adicción al cigarrillo, no hacía referencia directa y concreta a los múltiples problemas derivados de la utilización de dicho producto que obviamente era conocido por sus comercializadores y en las pocas oportunidades en que ello acontecía, el mensaje lucía como contradictorio con los esfuerzos publicitarios orientados a la persuasión, la seducción y a la captación del público.
6.-No puede afirmarse que una persona que padece una adicción -deliberadamente provocada por los comercializadores de cigarrillos- pueda ser considerada ni suficientemente informado en los términos de la ley 24.240.
7.-Resulta inaceptable que los comercializadores de cigarrillos, aun admitiendo que sus productos resultan nocivos, persistan por una y mil razones, en su falta de responsabilidad, al pretender en su caso la aplicación de pautas de valoración mucho más estrictas que las que rigen otras relaciones entre consumidores y los comercializadores o fabricantes del resto de los productos.
8.-Toda vez que el consumidor de cigarrillos debe ser considerado como tal al presentarse la totalidad de los elementos que caracterizan ésta clase de relaciones en la Ley de Defensa del Consumidor, el plazo de prescripción resulta ser el de tres años establecidos por el art. 50 de la ley 24.240.
9.-El conocimiento por parte del consumidor respecto a que el fumar es perjudicial para la salud no puede generar un conocimiento concreto respecto a una patología en particular que no se desarrolla en todos los fumadores y no parece razonable exigir al mismo que ante la existencia de síntomas menores realice actos interruptivos de la prescripción.
10.-La leyenda ‘fumar el perjudicial para la salud’ no resulta suficiente para tener por cumplido el deber informativo respecto del carácter nocivo del consumo excesivo de cigarrillos que pudiera excluir la responsabilidad de la empresa tabacalera, o en su caso, concluir en que el consumidor ha incurrido en la ‘negligencia culpable’.
11.-Corresponde admitir la indemnización del daño moral padecido por un ex fumador, toda vez que se trata de una persona joven, que vio limitada no solo su vida profesional, sino la totalidad de su vida de relación a partir del sentimiento de una vulnerabilidad extrema a partir de sus dolencias cardíacas, debiendo destacarse la imposibilidad de practicar deportes para una persona que los testigos señalan, no solo resultaba ser deportista, sino que había estudiado justamente ‘Educación física’, que fueron provocadas en la proporción correspondiente por el consumo del producto comercializado por la demandada.
12.-Procede la indemnización del daño punitivo, pues no solo existe una víctima que ha sufrido un daño indemnizable, sino un dañador que reconoce expresamente que los productos que comercializa resultan nocivos para la salud de los usuarios, punto éste último que resulta demostrativo de la existencia por parte de la empresa demandada de una culpa grave.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Buenos Aires, diciembre de 2020.-
Y VISTOS:
Para dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: «B, H. A. C/ BRITISH AMERICAN TOBACCO ARGENTINA SOCIEDAD ANONIMA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» (Expte. Nro. 9.959/2015) dejándose constancia que el Suscripto se encuentra designado como magistrado subrogante en éste Tribunal conforme lo dispuesto por Resolución de la Excma. Cámara Nro. 2674/2018 y de los que RESULTA:
A) A fs. 5 y fs. 26, por medio de apoderado, H. A. B. B. inicia demanda de daños y perjuicios contra «Nobleza Piccardo S.A.I.C.y F.» solicitando se los condene al pago de la suma de $ 8.980.200 o lo que en más o en menos resulte de la prueba de autos con más sus intereses y costas.
Relata que el actor era fumador de la marca de cigarrillos Parisiennes desde el año 1979, habiendo comenzado a fumar a los 13 años de edad mientras cursaba sus estudios secundarios. Sostiene que en ese entonces las tabacaleras a través de la publicidad asociaban el consumo de cigarrillos a una imagen moderna, agradable y saludable del género mascilino como así también como a la vida al aire libre y el deporte. Sostiene que no existía conciencia colectiva en cuanto a la gravedad de las consecuencias del consumo de tabaco como así tampoco advertencias por parte de las empresas. Relata que al principio, el actor consumía pocos cigarrillos diarios pero a partir de los 16 años su hábito lo llevaba a superar los 35 cigarrillos por día.Sostiene que en el año 1989 se graduó en el profesorado de Educación Física desempeñándose en dicha actividad, y que a partir de 1994 comenzó a dedicarse de manera autónoma a la colocación, mantenimiento y alquiler de máquinas expendedoras de café, actividad que relizó hasta el año 2013 cuando a la edad de 46 años fue víctima de un súbito y múltiple infarto de miocardio recibiendo los primeros auxilios en la guardia del Hospital General de Agudos «A. Zubizarreta» de ésta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Relata que tras ser atendido y medicado con inmediatez, lo que evitó una muerte segura, fue trasladado a la Clínica Suizo Argentina donde a través de Swiss Medical le efectuaron una operación en la que le colocaron dos «stent». Sostiene el actor que a partir de ese día dejó de fumar y que el impacto del infortunio hizo que a temprana edad debiera cambiar sus hábitos viéndose disminuído en sus aptitudes y actividades, estando condenado a una vida sedentaria.
Relata que con motivo de su salud perdió su independencia económica debiendo dejar su actividad en tanto ésta requería esfuerzos físicos para reparar y trasladar las maquinas. Sostiene que al momento del inicio del hábito de fumar del actor ello estaba bien conceptuado y las publicidades lo asociaban a la aventura, vida al aire libre, conquista de pareja, hombría etc.y las estrategias de marketing de la industria tabacalera estuvo orientada a generar atracción mediante intensas campañas publicitarias.
Sostiene que no existía conciencia colectiva ni advertencia por parte de las autoridades respecto de las características adictivas del consumo de cigarrillos y sus graves consecuencias para la salud.
Relata que recién en el año 1986 mediante la aplicación de la ley 23.344 se comenzó a exigir incluir en los paquetes la leyenda «El fumar es perjuicial para la salud», pero que para ese momento la adicción del actor ya era un hecho consolidado.
Efectúa las consideraciones por las cuales sostiene que existe responsabilidad del demandado en los daños padecidos por el actor. Reseña las partidas indemnziatorias por las que reclama. Funda en derecho su pretensión. Ofrece prueba. A fs. 50/1vta. amplía demanda.- B) A fs. 671, por medio de apoderado, «Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F.» contesta el traslado que le fuera conferido, solicitando el rechazo de la demanda instaurada en su contra. Interpone excepción de prescripción. Efectúa la negativa prevista en el art. 356 inc. 1º del Cód. Procesal. Describe el marco legal de la industria tabacalera sosteniendo que por ello se trata de una actividad lícita, donde el Estado regula todos los aspectos referidos a la producción, transporte, industrialización y comercialización del tabaco, inclusive estableciendo subsidios a su cultivo, circunstancia ésta que excluye la antijuridicidad de la conducta que se le atribuye.
Sostiene que la decisión de fumar o dejar de hacerlo es una decisión personal que claramente el Parlamento ha confiado al libre albedrio de cada individuo y que ante las advertencias respecto a lo nocivo del consumo de cigarrillos el actor decidió seguir consumiendolos, de lo que se deriva que el daño podría haberse producido por culpa de la víctima, lo que interrumpe el nexo causal.Sostiene también que las publicaciones describen desde antiguo los riesgos para la salud asociados con el uso del tabaco, lo que constituye información pública disponible incluso para las «personas que no han recibido la más mínima educación» (sic). Reconoce también la dificultad que algunas personas pueden experimentar para dejar de fumar, lo que también resulta de conocimiento común y general y que por tanto no existe «ningún deber de informar al público sobre lo que es notorio y obvio» (sic), ello sin perjuicio de que desde el año 1986, por el dictado de la ley 23.344, los paquetes de cigarrillos advierten a los consumidores que el fumar es perjudicial para la salud. Sostiene que el consumo de tabaco era una costumbre arraigada en el mundo antiguo mucho antes que la demandada iniciara su actividad industrial y comercial en la Argentina y efectuara publicidad de sus productos por lo que no existe relación causal entre ésta y el consumo de tabaco; resulta en cambio que la publicidad está encaminadaa promover una determinada marca entre varias del mismo producto que compiten en el mercado, tendiendo a mantener la lealtad de los fumadores hacia la marca que usualmente consumen o alentar el cambio de fumar una marca de la competencia, por lo que las prohibiciones en materia de publicidad no tienen ningún efecto sustancial en cuanto al aumento en el consumo de cigarrillos. Sostiene que el acto de fumar es un acto voluntario y legal y que no existe ningún componente en el tabaco en general y en la nicotina en particular que impida al individuo ser conciente de los riesgos para la salud, lo intoxique o obstaculice su raciocinio cognición o percepción de la realidad o la impida tomar la decisión de dejar de fumar.
Sostiene que cualquier persona puede dejar de fumar si se lo propone «seriametne» (sic), en tanto ningún componente del cigarrillo fuerza a una persona a hacerlo en contra de su voluntad.Relata que existe una asociación estadística basada en estudios epistemiológicos de grandes poblaciones entre el fumar y diversos tipos de enfermedades; reconoce que el fumar constituye un factor de riesgo para diversas patologías «entre ellas la enfermedad coronaria, como el infarto al miocardio que el actor refiere haber sufrido» (sic). Reseña que al no haber el actor brindado información respecto a las circunstancias de su vida, existe una imposibilidad de excluir la existencia de otros factores de riesgo asociados a su enfermedad. Sostiene en definitiva que el factor de riesgo es un atributo o exposición que se asocia a un aumento en la probabilidad de ocurrencia de una enfermedad y no implica necesariamente un factor causal que aplique a cualquier caso individual. Reseña la existencia de factores de riesgo para enfermedades como la padecida por el actor y sostiene que al momento de la mediación pudo observarse su exceso de peso. Funda en derecho su defensa y ofrece prueba.- C) A fs. 722/29 el accionante contesta el traslado de la excepción de prescipción opuesta por su contrario a fs. 671/12 pto.4.- D) A fs. 895 la demandada informa su cambio de denominación a «British American Tabacco Argentina S.A.I.C. y F.».- E) A fs. 759 se celebró la audiencia que impone el art. 360 del Cód. Procesal, proveyéndose la prueba ofrecida por las partes y produciéndose la que resulta de las constancias del expediente, por lo que agregados los alegatos presentado por las partes que hicieron uso de tal derecho y consentido el llamamiento de «autos», quedaron éstos en estado de dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I.- En virtud de lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación (conf.redacción de ley 26.994) se deja expresa constancia que éste proceso será juzgado conforme las disposiciones de la ley vigente al momento de los hechos en que se fundamenta la acción.-
II.- Cabe poner de manifiesto que para el análisis de la cuestión debatida en autos el suscripto no hará referencia a la totalidad de las argumentaciones vertidas por las partes en sus escritos introductorios de la litis sino solo a aquéllas que resulten conducentes a la solución del litigio (conf. CSJN del 16-6-61 en Fallos 250:36; íd. del 29-12-81 en E.D. 99-544; íd. del 13-1-86 en «Altamirano c/ Comisión Nacional de Energía Atómica» ; CNCiv. Sala «F» del 28-12-67 en L.L. 131-1192 nro. 18.218 S; CNCom. Sala «A» del 19-6-02 en «Establecimiento Frutihortícola Sede S.R.L. c/ Coto C.I.C.S.A.» , entre muchos otros).- Asimismo, en sentido análogo, el más alto tribunal ha dicho que no es deber del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas y producidas, sino tan solo aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos 274:113 en JA-4- 1969-896; Fallos 280:3201), razón por la cual me inclinaré por las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragonese Alonso denomina «jurídicamente relevantes» (conf. «Proceso y Derecho Procesal», 1960, Ed. Aguilar, Madrid, pág. 971, párr. 1527) o «singularmente trascendentes» como los llama Calamandrei (en: «La génesis lógica de la sentencia civil», pág. 369 y ss.).-
III.a) En primer lugar debe tratarse la excepción de pre scripción opuesta por la demandada a fs. 671/712 pto. 4, cuyo traslado fuera contestado por la accionante a fs.722/29.- Sostiene la demandada como fundamento de su defensa, que el presente proceso debe juzgarse bajo la normas correspondientes a la responsabilidad extracontractual, motivo por el cual, teniendo en cuenta la fecha en que se iniciara la acción, debe aplicarse el plazo bianual establecido en el art. 4037 del Código Civil velezano, debiendo a su vez computarse el mencionado plazo de prescripción a partir del momento en que el accionante debió haber tomado conocimiento del carácter nocivo para su salud del producto por el comercializado que ubica a más tardar al momento del dictado de la ley 23.344 (1986).-
b) Como es sabido, en el Código Civil de Velez Sarfield existían dos órbitas de responsabilidad civil, la contractual y la extracontractual, a partir de lo cual existía también una diferenciación en los plazos de prescripción, resultando para la responsabilidad extracontractual el contenido en el art. 4037 -cuya aplicación pretende el demandado- que se encontraba fijado en dos años y para los casos de responsabilidad contractual el plazo resultaba el establecido en el art. 4023 del Cód. Civil de diez años.- A partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial ha desaparecido la doble órbita de responsabilidad antes apuntada, unificándose también en tres años el plazo de prescripción (conf. art. 2561 del CCyC), plazo éste que, por lo demás, resulta común con el de tres años establecido en el art. 50 de la ley 24.240 ( conf. Wainjtraub: «Protección jurídica del consumidor», p. 265; Frustagli-Hernández: «Reflexiones sobre el régimen de responsabilidad por daños en el Estatuto de Defensa del Consumidor» Rev Responsabilidad Civil y Seguros, agosto 2004, p. 1 y ss.; Farina: «Juan Defensa del consumidor y del usuario», p. 472) que según estima el suscripto resulta plenamente aplicable al caso de autos.- c) En efecto, tal como señala el reciente precedente de la Sala «C» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil in re:»Quidi, María Adelina c/Nobleza Piccardo S.A. y otros s/daños y perjuicios» del 13/9/2019, el consumidor de cigarrillos debe ser considerado como tal al presentarse la totalidad de los elementos que caracterizan ésta clase de relaciones en la ley 24.240, postura ésta que por lo demás resulta acompañada por la nueva doctrina que entiende que la responsabilidad de los comercializadores de tabaco debe ser valorada a través del sistema autónomo de protección al consumidor (conf. Werlen: «Una demanda contra las tabacaleras y el Estado Nacional», LL 9/11/2015; ídem «Los daños causados por el consumo de cigarrillo. Una cuestión actual», LLlitoral, mayo 2010; Vázquez Ferreyra: «Responsabilidad civil de las tabacaleras por consumo de cigarrillos y aceptación de riesgos», LL 21/11/2007; Nicolau: «La relación de causalidad entre tabaquismo y deseo de fumar», LL abril 2007; Márquez: «La responsabilidad por daños producidos por tabaco. Dudas y propuestas», JA t. III, Bs. As. 1005, p. 190; ídem «Una tendencia consolidada: irresponsabilidad de las tabacaleras; una evolución.» En Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 2008; G. Rios «Cigarrillos, publicidad e información al consumidor. Un comentario a la ley 26.687», Infoius 4/IX/2012; Lovece: «La publicidad de tabaco y la prevención en materia sanitaria», DJ 21/06/2012, 99; Hersalis: «El daño generado por el consumo de tabaco» DJ2004-3, 615, e/otros).- Así, como sintetiza el Dr.Claudio Kiper en sentencia del 8/10/2007 in re: «Bernia, Alfredo c/ Massalin Particulares S.A.» , JA 26/XII//2007), al tiempo de juzgar sobre el planteo de prescripción formulado por la demandada y sin perjuicio del resultado final de dicha excepción, la doctrina antes citada entiende que las distinciones entre casos de responsabilidad contractual y extracontractual han perdido vigencia en el marco de un sistema protectorio articulado a partir del art.40 de la ley 24.240, en tanto la misma atribuye responsabilidad en toda la cadena de producción con base en la existencia de una relación que, como la que se juzga en autos, puede entenderse como de consumo.
Así las cosas, en consonancia con lo expresado en el voto del Dr. Lorenzetti en autos «Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. C/ Santa Fe Provincia de s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad» de fecha 27/10/2015, donde aun con distinta temática de fondo se señaló que «.la competencia concurrente también está fundada en el principio de aplicación eficaz de los derechos del consumidor, tal como ocurría en el precedente de Fallos: 330:3098» (sic) y que «.la norma impugnada pretende proteger la salud de quienes consumen cigarrillos, que constituyen un grupo especialmente vulnerable, en tanto -para muchos de ellos- el hábito de fumar se ha transformado en una adicción. En tales condiciones, también el art. 42 de la Constitución Nacional justifica la existencia de disposiciones provinciales complementarias que tengan por finalidad lograr, junto a las normas nacionales en la materia, una aplicación más efectiva de los derechos del consumidor» (sic) (los resaltados me pertenecen) y de conformidad con lo dispuesto por la Sala «C» de la Excma. Cámara, entiende el suscripto que deben aplicarse a éste proceso, no solo respecto de la resolución de la excepción de prescripción, sino en general, las normas propias del derecho de los consumidores que, como auténtico sistema autónomo de protección a los mismos, presenta una serie de particularidades, entre ellas y principalmente la interpretación favorable al mismo.- d) A partir de lo expuesto, como dije, entiende el suscripto que el plazo de prescripción resulta ser el de tres años establecidos por el art.50 de la ley 24.240 y no el bianual pretendido por el demandado, restando resolver la cuestión atinente al tratamiento de cuando es el momento en que debe comenzar a correr el mismo.- En ese sentido, la parte actora argumenta -con visión que cabe adelantar el suscripto comparte- que el plazo debe comenzar a correr a partir del 6/3/2013 en que el accionante sufrió el episodio cardíaco, en tanto, según expresa, fue en tal momento que el daño «.se exteriorizó de manera particular y concreta sobre la salud del Sr. Baldasarre» (sic) (ver fs. 724), mientras que, en forma sintética, puede afirmarse que la demandada ubica el plazo de comienzo de la prescripción con anterioridad ya sea por resultar de conocimiento público los efectos nocivos del tabaco o desde el año 1986 en que se incluyó en los paquetes de cigarrillos la leyenda : «El fumar es perjuicial para la salud» (sic).- e) El art. 3956 del Cód. Civil establece que la prescripción en las acciones personales comienza a correr desde la fecha del título de la obligación, norma ésta que en un principio fue interpetada en forma literal, acudiendo para ello a la fecha del evento dañoso, para luego ir evolucionando en el sentido de que dicho plazo no comenzaba a correr sino hasta que el damnificado, o bien tuvo conocimiento del daño, o pudo razonablemente conocerlo, debiendo juzgarse para ello la eventual negligencia culpable en que podría haber incurrido (conf. Borda: «Tratado de Derecho Civil-Obligaciones», T. II, Nro. 1125).- Como se expresara «supra», esta última cuestión, es la que principalente alega la empresa tabacalera para pretender que la acción se encuentra prescripta al amparo de las múltiples constancias documentales que agrega a la causa, referidas a los efectos nocivos del tabaco y justo es reconocerlo y como correctamente señala la doctrina, es lo qu ha llevado al rechazo sistemático de las acciones individuales de las que da cuenta la jurisprudencia (conf. Márquez:»Responsabilidad por daños producidos por el tabaco», en VVAA «Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada» dirigida por Picasso-Vázquez Ferreyra, t.III, p. 687).- Sin embargo, toda vez que la cuestión debe ser analizada dentro del micosistema del derecho al consumo, que como se expresara, tiene características distintivas en pos de la protección del consumidor, basada principlamente en la forma de encarar el denominado «deber de información» (sic) el suscripto no puede dejar de coincidir con el autor antes citado, respecto a que ninguna de ellas resulta suficiente para tenerle por cumplido el deber informativo respecto del carácter nocivo del consumo excesivo de cigarrillos que pudiera excluir su responsabilidad, o en su caso, concluir en que el consumidor ha incurrido en la «negligencia culpable» a la que se refiere Borda, por lo que el cómputo de la prescripción, como adelantara «supra», debe correr desde que se conoció el daño efectivamente sufrido (conf. Calderón: «La prescripción de las acciones derivadas de daños en la salud de manifestación diferida causados por el consumo de productos elaborados», en VVAA «Prescripción» dirigido por Moiset de Espanes-Cornet, Córdoba 2005 p. 99).- A ello debe sumarse que tal como reseñara la Sala «C» de la Excma. Cámara del fuero en los autos «Quidi» antes citados, el conocimiento por parte del consumidor respecto a que el fumar es perjuicial para la salud no puede generar un conocimiento concreto respecto a una patología en particular que no se desarrolla en todos los fumadores y no parece razonable exigir al mismo que ante la existencia de síntomas menores realice actos interruptivos de la prescripción.Cuestión ésta que sumada a la diferencia que reseña la Cámara entre «manifestación» y «consolidación» del daño, hacen a juicio del suscripto de toda lógica, que el plazo de la prescripción comience cuando el damnificado se encontrara en condiciones de iniciar su reclamo, que en el caso es, como dije, al sufir el episodio cardíaco antes referido.- f) Solo a mayor abundamiento habré de recordar como lo hiciera en múlples antecedentes respecto a cuestiones distintas a la que se trata en autos que, según describe el art. 3947 del Cód. Civil, se entiende por prescripión al medio por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la adquisición o modificación de algún derecho, institución ésta que encuentra su fundamento en la conveniencia general de liquidar situaciones inestables nacidas del probable abandono del derecho que la inacción del titular hace presumir (conf. Llambias: «Tratado de Derecho Civil-Parte General», t.II, pp.671 y ss.; CSJN, del 10/8/95, in re: «Dirección General Impositiva c/Compañía de Seguros del Interior S.A.» en J.A. 1999-III-sínt.).- En efecto, la protección de los derechos subjetivos efectuada por la ley no se extiende al amparo de la desidia, la negligencia y el abandono (conf. Borda: «Tratado de Derecho Civil-Obligaciones» t. II pp.7 y ss.), pero, a juicio del suscripto, en forma alguna puede sugerirse que los daños como aquel por el que se reclama en autos, cuya manifestación final se presenta muchos años despues del comienzo del consumo de un producto que la misma demandada reconoce nocivo, o de la aparición de los primeros síntomas, conlleve simplemente a la imposibilidad de su juzgamiento, en tanto repito, el instituto en estudio pena la desidia o negligencia, pero en forma alguna fue receptado para otorgar impunidad a conductas cuya característica sea justamente la consolidación de un daño a largo plazo.g) Por todo lo expuesto, entiende el suscripto que al no haber transcurrido el plazo previsto por el art. 50 de la ley 24.240 entre el momento en que el accionante sufriera el episodio cardíaco el 6/3/2013 y la fecha de inicio de las presentes actuaciones al solo efecto de interrumpir la prescripción el 6/3/2015 (ver cargo de fs. 5), la excepción en examen no puede recibir favorable acogida.- Respecto de las costas derivadas de la excepción en tratamiento, si bien el excepcionante pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo en atención a la profusa jurisprudencia que receptó su postura en los múltiples litigios por él reseñados, donde principalmente se entendió que se trataba de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, lo cierto es que en el presente la demanda fue iniciada a los dos años exactos del momento en que debe computarse el comienzo del plazo, por lo que no encuentro motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Cód. Procesal.-
IV.- A partir de lo expuesto y con especial consideración por las razones antes apuntadas, entiendo que la cuestión traida a conocimento del suscripto debe quedar encuadrada dentro de las previsiónes contenidas en el ley 24.240, en especial en su art. 40, en tanto establece: «Si el daño al consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que corresponda.Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.», aunque como bien señala la Sala «C» del Superior en la causa «Quidi» antes nombrada, ello en forma alguna libera al reclamante a acreditar la existencia de la totalidad
de los elementos que hacen a la responsabilidad civil en general, aunque justo es reconocer que las cuestiones por las que el demandado pretende en autos el rechazo de la demanda, como dice el Superior, repite el mismo «sistema defensivo» de inumerables antecedentes, a partir de los cuales, aún aceptando las mismas empresas tabacaleras su contribución a la lesión en la salud de la población que consume o consumió un producto que reconocen lesivo, finalmente logran no responder por los daños causados.- Así, siguiendo a Trigo Represas puede afirmarse que los presupuestos o elementos de la responsabilidad civil a considerarse en autos son la existencia de un hecho que infringe un deber jurídico de conducta impuesto por el ordenamiento jurídico (sea ilícito o antijurídico), que provoque un daño a otro, la relación de causalidad entre dicho hecho y el daño, y finalmente un factor de atribución de la responsabilidad (conf. «Los presupuestos de la responsabilidad civil», Revista de Resp.Civil y Seguros, Año 2004 p.249.).- 1) A partir de ello, debe analizarse el primero de los argumentos ensayados en autos por la demandada que se encuentra referido a la inexistencia de conducta antijurídica, por encontrarse los productos por ella comercializados autorizados por el Estado.- Sin entrar a considerar las razones por las que el Estado permite un producto cuyo carácter nocivo para la salud no es discutido -sino más bien reconocido- por las empresas tabacaleras en general y en autos por la demandada, y que quizás merecería algun tipo de discusión que claramente excede el ámbito de éste proceso, lo cierto es que tal como expresa el Superior en la causa antes citada, el nuevo régimen de responsabilidad civil se basa en el principio «alterum non leadere» por medio del cual el centro de la imputación empieza a ser la injusticia del daño sufrido ante el principio general de no dañar y es justamente éste el punto a partir del cual considera el suscripto que gran parte de los argumentos defensivos del demandado -repetidos en un importante número de causas- ha perdido virtualidad.- Como expone con precisión contextual Alejandro Fiorenza en «La Función resarcitoria de la responsabilidad civil» del 3/1/2019 (en E.D.Colección de Ebooks) existen algunos países en donde la misma se encuentra regulada mediante figuras ilícitas típicas es decir consignadas expresamente en la ley, mientras que en otros el sistema se asienta sobre la base de una cláusula general de no dañar , resultando los primeros propios de los sistemas formalistas y subjetivos, mientras que lo segundo lo es de los que se inclinan hacia una concepción preferentemente material y objetiva de la antijuridicidad.- Como bien señala el mencionado autor, el Código Civil velezano en su interpretación tradicional participaba primordialmente del primer grupo, pero luego ello fue mutando hacia la consideración de la antijuridicidad material lo que luego fuera expresamente receptado en el Código Civil y Comercial, en el que claramente se hace referencia a la misma.- Para precisar conceptos, puede afirmarse que del incumplimientode los deberes impuestos por las normas resulta un acto ilícito que tiene como sanción la obligación de indemnizar al damnificado y en principio, tal como sostiene la demandada, del art. 19 de la Constitución Nacional se derivaba que solo de la prohibición expresa nace la ilicitud, a partir de lo cual hasta la esperada evolución del sistema de responsabilidad, era la norma la que determinaba la licitud o ilicitud del hecho o acto jurídico (conf. arts. 898 o 1066 del Cód. Civil velezano), siendo la sanción consecuencia de la misma (conf. Bustamante Alsina, Jorge «Teoría General de la Responsabilidad Civil», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, pp. 57 y sgtes.).- Al decir de Fiorenza, con expresa cita de Mosset Iturraspe (en: «Presupuestos de la responsabilidad por daños en materia civil y en materia ambiental. Similitudes y diferencias», en Revista de Derecho Público, Tomo 2010-1: Derecho Ambiental; RC D 92/2013) el presupuesto antijuridicidad -tal como se pretende en autosactuaba como «escudo protector» para los victimarios.
Sin embargo, a juicio del suscripto y como dije producto de la evolución de la teoría general de la responsabilidad civil, ya desde largo tiempo atrás, no pueden utilizarse como sinónimos la ilicitud con la antijudridicidad (aunque ciertamente ambos impliquen una violación a un deber jurídico), pues en éste último caso puede admitirse que resulta antijurídico todo hecho o acto que produce un daño siempre que el mismo no se encuentre justificado en base a la violación de valores y principios jurídicos generales, entre los cuales ya con anterioridad a la sanción del art. 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación (es decir con la interpretación de la normativa velezana con la que se está juzgando el presente proceso) y como derivación directa del art. 19 de la Constitución Nacional se encuentra el de no dañar a otros (conf. CSJN considerando 7ª in re: «Santa Coloma, Luis F.c/Empresa Ferrocarriles Argentinos s/Daños y Perjuicios» del 5/8/1986).- A partir de ello, la antijuridicidad en el ámbito del derecho civil, contrariamente a la penal debe ser considerada como atípica ya que no resulta necesario establecer cual es la conducta prohibida (conf. Picasso-Sáenz: «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado» p. 426; Saenz: «Incidencias del Código Civil y Comercial. Obligaciones. Derecho de Daños» p. 125), lo que reitero no debió aguardar la sanción del nuevo Código Civil y Comercial sino que ya se vislumbraba a partir del expreso reconocimiento efectuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la formulación constitucional del principio «alterum non leadere» en el precedente «Santa Coloma» citado «supra» y en la consiguiente jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal (ver en igual sentido voto de la Dra. Highton de Nolasco in re: «Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/Accidentes Ley Nº 9688» del 21/9/2004).- 2) Establecido ello resulta necesario entender respecto de la existencia del daño por el que el accionante inicia la presente acción que es ni más ni menos que las consecuencias derivadas del infarto agudo de miocardio sufrido en el año 2013.- Respecto de dicha cuestión entiendo ilustran adecuadamente no solo la pericia producida en autos por la Dra. Nora Lucía Gómez de fs. 1443/57, sino también el informe del Hospital General de Agudos «A Zubizarreta» de fs. 787/794 y la copia de HC del accionante en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina agregada a fs. 1329/1375.- V.1) Así las cosas, reconocido por parte de la demandada su carácter de comercializador de cigarrillos, habiendo sido señalado por el testigo D el Santo a fs. 1300 vta. la marca consumida por el actor (Parissien) sin que la idoneidad del mismo fuera cuestionada por la interesada en los términos del art. 456 del Cód.Procesal y la existencia de un daño en el accionante que, según el mismo sostiene, deriva del consumo de tabaco, debe analizarse la existencia de la denominada relación de causalidad invocada en el escrito de demanda, como requisito ineludible y fundamental de la responsabilidad civil, pudiendo definirse la misma como la vinculación externa que une al evento dañoso y el hecho de la persona o cosa (conf. Bustamante Alsina: «Teoría general de la Responsabilidad Civil», Ed. Abeledo Perrot p. 267; López Mesa: «Tratado de la Responsabilidad Civil», Ed. La Ley, t.I, p. 580), por el cual el perjuicio se imputa fácticamente al suceso que es su fuente con prescindencia de toda valoración sobre injusticia o reprochabilidad (conf. Zavala de González: «Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños-Relación de causalidad» en L.L. 1997-D pp. 1272 y ss.). Al decir del Superior en el citado caso «Quidi», se trata de un presupuesto de tipo físico-objetivo y no subjetivo que procura establecer, en primer lugar, una relación material de la cual eventualmente pueda derivar una responsabilidad.- 2) La perito médica Nora Lucía Gómez describe en su pericia de fs. 1443/57 que el accionante: «En el año 2013 exactamente el 6 de marzo, comenzó con dolor de hombro y espalda y más tarde con náuseas y vómitos; esto lo llevó a consultar en el Hospital Zubizarreta allí lo atienden, al tiempo que comienza con precordialgia; le diagnostican infarto agudo de miocardio; es derivado por su O. Social al Sanatorio Suizo Argentino; alli permanece internado y al día siguiente le realizan cateterismo y le colocan 2 stens. Permanece internado por el término de dos meses para luego ser dado de alta pero permaneció tres meses en su casa sin salidas.» (sic) (el resaltado me pertenece) (ver fs. 1443 «in fine»).- Tras efectuar una descripción de dicha patología que puede ser sintetizada en «la ruptura o la erosión de una placa coronaria arterosclerótica vulnerable» (sic) (ver fs. 1446 vta.último párrafo), señala como factores de riesgo para la mencionada enfermedad: «.las condiciones de estrés, el tipo de alimentación, el tabaquismo, el sedentarismo y la obesidad, todos estos son factores de riesgo que en áreas urbanas están encadenados.» (sic)(ver fs. 1447).-
Posteriormente, ya a partir de la temática especificamente discutida en autos, y aún resultanto a ésta altura del conocimiento uno de los denominados hechos notorios, entendiéndose por tal a aquellos, que contienen en sí mismos una prueba preconstituida con relación al proceso y son, en consecuencia susceptibles de deparar un grado de certeza equivalente e incluso más intenso que el que puede extraerse de las pruebas comunes (conf. Palacio: «Derecho Procesal Civil», t.IV, p.348; Alsina: «Derecho Procesal», t.III, p. 247; Falcón: «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.», t.III, p. 115; Fassi: «Código Procesal Civil y Comercial.», t.I, p.279; Fenochietto-Arazi: «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», t.2, p. 286; Couture: «Fundamentos de derecho procesal civil», p.113, nro.90; Carnelutti: «Sistema de derecho procesal civil», t.II, p.92; CNCiv. Sala «A» del 27-10-87 en L.L. 1988-B-375) la Dra. Gomez sostiene en su informe que: «.Además del cáncer, el uso de cigarrillos causa enfermedades pulmonares como la bronquitis crónica y el enfisema y también se sabe que empeora los síntomas del asma en adultos y niños. Más del 90 por ciento de todas las muertes por enfermedades de obstrucción pulmonar crónica son atribuibles al hábito de fumar. aumenta sustancialmente el riesgo de enfermedades del corazón, incluyendo ataques al cerebro y al corazón, El hábito de fumar cigarrillos es factor de riesgo importante para la enfermedad coronaria, la principal causa de muerte en los Estados Unidos; los fumadores de cigarrillos tienen de dos a cuatro veces más probabilidad de desarrollar enfermedad coronaria en comparación con las personas que no fuman.También, puede ser sumamente tóxico el hecho de estar expuesto a dosis altas de nicotina como las que se encuentran en algunos no fumadores. Con el uso de tecnología avanzada de neuroimágenes, los científicos pueden ver el efecto dramático sobre el cerebro y el cuerpo causado por fumar cigarrillos.» (sic)(el resaltado me pertenece) (ver fs. 1448).- Resalta además la experta que en casos como el de autos, donde al decir de los testigos el accionante habría comenzado a fumar entre los 13 o 14 años (ver Cervini fs. 776/7 vta. resp. 1; Payrau fs. 904/6, Forastiero fs. 988/89Del Santo fs. 1300/1 vta.), es decir cuando el hábito de fumar se instala antes de los 15 años, el riesgo resulta mayor (ver fs. 1448).-
La mencionada circunstancia expone, a juicio del suscripto y al márgen del especifico caso del Sr. Baldasarre que es lo que en definitiva aquí se juzga, no solo a nivel nacional, sino también mundial, la paradoja del consumo de tabaco por parte de menores, cuestión ésta que no puede ser soslayada a partir de la específica protección que a los mismos brinda nuestra Constitución Nacional con la incorporación al art. 75 inc. 22 de la Convención de los Derechos del Niño. En efecto, según publica la ONG de los Estados Unidos de Norteamérica «Tabacco Free Kids» (http: http://www.tobaccofreekids.org/ assets/ global/ pdfs/ es/ APS_youth_harms_es.pdf): «Cada día, entre 80.000 y 100.000 jóvenes en todo el mundo se vuelven adictos al tabaco.(con cita de: The World Bank. Curbing the Epidemic: Governments and the Economics of Tobacco Control. Washington, DC: World Bank Publications; 1999. Available from: http://www1.worldbank.org/tobacco/book/html/cover2a.ht ml) Si la tendencia actual continúa, 250 millones de niños que están vivos hoy, morirán a causa de enfermedades relacionadas con el tabaco. En la actualidad, el tabaco es la causa de muerte con más posibilidades de prevenirse en el mundo.(con cita de World Health Organization (WHO) Report on the Global Tobacco Epidemic 2008: The power package. Geneva:
World Health Organization, 2008. p 8). . .El consumo de tabaco entre los jóvenes es un gran problema de la salud pública en todo el mundo. Más del 17% de los jóvenes entre 13 y 15 años consume alguna forma de tabaco. (con cita de Warren CW, Jones NR, Eriksen MP, Asma S. Patterns of global tobacco use in young people and implications for future chronic disease burden in adults. Lancet. 2006; 367:749-753; Mochizuki-Kobayashi Y, Fishburn B, Baptiste J, El-Awa F, Nikogosian H, Peruga A, et al. Use of Cigarettesand Other tobacco Products Among Students Aged 13-15 Years — Worldwide, 1999-2005. CDC Morbidity and Mortality Weekly Report. 2006;55(20):553-556).-
En lo sustancial, la perito Gómez ilustra al Tribunal respecto de los efectos nocivos del hábito de fumar -circunstancia ésta que por lo demás resulta reconocida en el responde- y su vinculación con la enfermedad padecida por el accionante, aclarando que en el año 1988 el Ministerio de Salud de los Estados Unidos clasificó a la nicotina como una «sustancia adictiva» (sic) (el resaltado me pertenece) aclarando que a partir de allí, por definición debe reconocerse: «.existencia de tolerancia (se debe ir aumentando la dosis para tener el mismo efecto); síndrome de abstinencia ante su ausencia y el consumo compulsivo de una droga, a pesar de conocer las consecuencias negativas que tiene en la salud».(sic) (ver fs. 1449).-
En lo esencial, sostuvo también en su dictámen, que: «El consumo de tabaco es el principal factor de riesgo para sufrir enfermedad vascular periférica. La asociación es muy alta. Más del 80% de los pacientes con claudicación intermitente típica fuman más de 2 paquetes de cigarrillos por día. Los fumadores, en especial los hombres, tienen mayor riesgo de sufrir un aneurisma de la aorta abdominal.
El riesgo es mayor en los que más fuman.» (sic) (el resaltado me pertenece) (ver fs.1449 vta «in fine»/1450), afirmando al ser preguntada especificamente respecto a si la patologíadel Sr.
Baldasarre pudo ser ocasionada por el consumo de tabaco: «Son factores de riesgo las condiciones de estrés, el tipo de alimentación, el tabaquismo, el sedentarismo y la obesidad, se puede decir que todos estos son factores de riesgo que están encadenados.
De modo que el tabaquismo y sobre todo su hábito durante tiempo prolongado fue un factor de riesgo importante» (sic) (ver fs. 1451 resp. preg. 3), afirmando lugo que no puede determinarse con certeza entre los factores de riesgo cual es el primer responsable de la enfermedad cardiovascular (ver fs. 1454 resp. preg. 8).- 3) A partir de ello, entiendo que ninguna duda cabe respecto a que la utilización del producto elaborado por la empresa demandada terminó resultando un importante factor de riesgo en la dolencia cardíaca padecida por el Sr. Baldasarre, resultando así necesario determinar si ello puede o no ser imputado como «causa» en los términos requeridos por el ordenamiento jurídico.- Para la determinación de dicho tópico debe señalarse que al ser preguntada la perito por la parte demandada respecto a si «factor de riesgo» debía ser asimilado a «causa», tras definir al primero como «.la existencia de una o más características en un individuo que puedan aumentar la probabilidad de sufrir una enfermedad» (sic) la Dra. Gómez contestó que: «No, para esta perito factor de riesgo no significa causa. Por definición se habla de causalidad cuando se establece una relación entre causa y efecto.
En todo caso hablar de un factor de riesgo no es hablar de causa sino de probabilidad de lograr efecto sobre la salud cardiovascular. (sic) (el resaltado se encuentra en el original) (ver fs. 1453 vta. «in fine»/1454 resp. pregs. 4 y 5), aclarando finalmente que:»La realidad de la enfermedad cardiovascular es que se trata de una enfermedad multifactorial, donde el hecho de fumar constituye u n factor de riesgo importante para la enfermedad coronaria pero no es el único ni suficiente; los fumadores de cigarrillos tienen de dos a cuatro veces más probabilidad de desarrollar enfermedad coronaria en comparación con las personas que no fuman. Pero los otros factores de riesgo son también importantes (hipertensión arterial, diabetes, obesidad, edad, estrés, hipercolesterolemia, sedentarismo. El fumar solamente no es suficiente para provocar enfermedad coronaria» (sic).- Llegado a éste punto, a los fines de la determinación de la relación de causalidad como presupuesto de la responsabilidad civil, y descartada por la perito, en forma terminante, que pueda tenerse por acreditado la existencia -desde el punto de vista médico- de una relación causa/efecto directa entre el tabaquismo padecido por el actor y el IAM que sufriera en el año 2013, entiendo no puede dejar de considerarse que la misma fue también terminante respecto a que el mismo si configuraba una importante «probabilidad» (sic) de padecer el problema en cuestión, para lo cual señaló importantes datos estadísticos, entre los cuales entiendo como especialmente reveladores: a) el importante aumento de riesgo para las personas que fuman de sufrir un IAM (que ubicó en hasta 4 veces más respecto de los no fumadores) y b) la forma drástica en que disminuye dicha probabilidad al momento de abandonar el consumo de tabaco (ver en especial fs. 1448 vta. «Abandono del tabaco»).- Estos puntos, son justamente los señalados por el Superior en el caso «Quidi» (con cita de Prieto Molinero en «Fumadores, cigarrillos, tabacaleras y responsbilidad civil», cita on line: AR/DOC/3880/2015 y Werlen: «Daños causados por el consumo del cigarrillo.Una cuestión actual» en RCyS 2010-VIII, 34 cita online AR/DOC/5094/2010) para señalar la dificultad que se presenta a los demandantes/fumadores en sus reclamos contra la industra tabacalera «para establecer con precisión la relación material/médica de causalidad» (sic).- Sin embargo y aun ante la existencia de múltiples teorías para determinar la causalidad, como ser la de equivalencia de las condiciones, causa próxima, etc, luego de la reforma de la ley 17.711, prevalece en la doctrina y la jurisprudencia la teoría de la causa adecuada, que se basa justamente en que la vinculación entre el hecho y el daño resulte de un juicio de probabilidad, motivo por el cual para determinar la causa de un daño debe considerarse si tal acción u omisión del presunto responsable resulta idóneo para producir regular o normalmente cierto resultado (conf. Bustamante Alsina: «La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual» en L.L. 1966-D p. 23) y ya no desde lo jurídico, sino incluso desde lo material, la perito ha señalado especialmente la existencia de la mencionada relación de «probabilidad» entre el consumo de tabaco efectuado durante largos años por el Sr. Baldasarre y el infarto que finalmente sufriera.- No obstante ello, volviendo a los presupuestos vertidos por el Superior en el precedente «Quidi», cabe señalar que en el presente proceso nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad por daños a partir de productos elaborados, con base en el derecho de los consumidores, respecto del cual la doctrina ha señalado la morigeración en la prueba de la relación causal (conf. Sprovieri-Dell’Oca: «Relación de causalidad y daños por productos» en J.A.2013-IV cita online AP/DOC/2668/2013).- Efectivamente frente a la dificuldad o directamente imposibilidad de establecer en forma definitoria la relación causa/efecto (como claramente exige la demandada en su responde consciente de dicha dificultad y pretendiendo del actor una prueba imposible), sin miramientos reconoce la demandada que el producto de comercializa es francamente nocivo y produce entre sus consecuencias habituales daños como el que aquí se juzga, pero a juicio del suscripto, por los fundamentos antes vertidos, la importante probabilidad señalada por la perito Gómez basada en infinidad de estudios médicos de carácter internacional que en honor a la brevedad no habrán se ser reproducidos, resulta a juicio del suscripto suficiente para tener por acreditado el requisito en tratamiento, en tanto la regularidad de la consecuencia que se exige no significa que un hecho sea inevitablemente consecuencia de otro, sino una seria posibilidad que supere el nivel conjetural (conf. CamCCRosario Sala II del 25/6/98 en LL Litoral 1998-2-783) punto éste que entiendo se encuentra suficientemente acreditado en autos.-
VI. 1) No obstante ello resulta necesario reseñar, que la Dra. Gómez ha señalado que a la fecha de su dictámen (16/4/19) «.el peso del actor es de 146.5 kg, talla de 1.83 m y Tensión Arterial de 110/70 mmHg. IMC (índice de masa corporal): 43.6 (sobrepeso).» (sic) (ver fs.1445 vta.), aclarando que: «Se trata de una persona que además del hábito de fumar es portadora de obesidad con un trastorno metabólico, como lo es la insulino resistencia, tiene valores altos de hemoglobina glicosilada, de glucemia en sangre y de HOMA, que sufre un IAM anterolateral; es decir portador de factores de riesgo importantes para la enfermedad coronaria. Hoy la evaluación cardiovascular del actor arroja para la función ventricular izquierda una fracción de eyección preservada con disfunción diastólica grado II. Diámetros y función sistólica del ventrículo derecho preservados.» (sic) (ver. fs. 1450 vta.»En el caso de autos»).- Así sin perjuicio de haber señalado la perito, que el consumo de tabaco prolongado debe ser considerado como «un factor de riesgo importante en la patología que el actor sufrió.» (sic) (ver fs. 1451 resp. preg. 3), también señaló la existencia del sobrepeso como otro de los factores de riesgo, aclarando que: «. No es posible determinar con certeza, entre los factores de riesgo cual de ellos es el primer responsable de la enfermedad cardiovascular.» (sic) (ver fs. 1545 resp. preg. 9) resultando que: «En una misma persona es dable que concurran múltiples factores de riesgo. El consumo de tabaco, las dietas no saludables, la falta de actividad física, la hipertensión arterial, las dislipemias, la diabetes y la obesidad confluyen en las enfermedades cardiovasculares constituyéndose estas en, la primera causa de muerte, discapacidad y mortalidad prematuras. Los factores de riesgo con frecuencia se producen en grupos y uno puede ser resultado de otro, por ejemplo, la obesidad puede ocasionar diabetes tipo 2 y presión arterial alta.» (sic) (ver fs. 1454 resp.preg. 6).- Por último señala la perito que: «.El fumar solamente no es suficiente para provocar enfermedad coronaria» (sic) (ver fs. 1455 resp. preg. 13).- 2) Establecido ello entiendo necesario dar adecuado tratamiento a la cuestión referida a la salud y peso del Sr. Baldasarre como factor de riesgo adicional al del consumo habitual del tabaco a que me refiriera suficientemente «supra».-
En ese sentido cabe señalar que, a juicio del suscripto, niguna duda cabe que al momento de la pericia -es decir casi 6 años después del IAM-, el accionante padece un importante sobrepeso y a partir de ello las restantes consecuencias de salud señaladas por la experta que como es sabido derivan del exceso de peso.Sin embargo tampoco puede pasarse por alto que preguntada la perito al respecto, a partir de la medida para mejor proveer de fecha 8/9/2020, la misma consignó que no existe en la historia clínica del accionante referencia concreta a su peso «.por lo que no podría evaluar su IMC al ingreso en dicho nosocomio en fecha 6/3/2013» (sic) (el resaltado me pertenece) (ver escrito de fecha 21/9/2020).- 3) Así, frente a la falta de consignación en forma expresa en la HC del accionante respecto de su peso al momento de su episodio cardíaco, cabe reseñar los dichos de los testigos de la parte actora -todos ellos compañeros del Sr. Baldasarre del colegio secundario- que preguntados al respecto señalaron: a) el Sr.Eloy Carlos Del Santo, sostuvo: «. Siempre fue de contextura robusta, muy grandote H. y aparte como profe de educación física siempre estaba en actividad, sobrepeso no soy médico para definir si tiene sobrepeso, no podía ser preciso en eso.»(sic) (ver fs. 1300/1) para luego negar que los médicos hubiesen señalado al sobrepeso como causa del infarto, pero sí como probable el consumo de tabaco (ver fs. 1300/01).-
b) el Sr. Claudio José Forasteiro señaló que: «.Era un deportista él. Jugaba siempre a todo.
Hoy es parte de las bromas respecto de su imposibilidad para practicar deporte. Ahora es más retraido que antes. Era el centro de todo el mundo. Lo elegían para hacer cualquier deporte. Ahora ya no. estimo que no se debe sentir bien ahora por ese tema.
Creo que dejó el deporte por orden médica, por el corazón.» (sic) «.Es una persona grande. Musculoso. No puedo decir si posee sobrepeso. No es obeso. Antes tenía más marcado el cuerpo. Ahora está más laxo.
Quizás al no hacer deporte» (sic), para contestar al ser preguntado respecto de como veía al actor desde el punto de vista físico al momento del IAM: «.Yo lo veía bien.No pensaba que pudiera tener ese problema.» (sic) (ver fs. 988/89); c) el Sr. Marcelo Ricardo Payrau al ser pregundado respecto de su conocimiento de las causas del IAM del accionante sostuvo que: «.en base a charlas con médicos en esos partes médico que realizan ede una hora estuve presente en un par y fueron producto del cigarrilo de fumar según el médico.» (sic) (resp. preg. 4ª), aclarando que previo al paro cardiaco su salud era buena: «.H. era profesor de gimnasia juagamos al vóley en la om hacíamos futbol, vida normal.» (sic) (resp. preg. 10º). Preguntado por la parte demandada «Para que diga cual era el estado físico, como lucia altura, peso del actor desde que lo conoce?: El actor es una persona agrande, robusta, alto en comparación con el resto de los compañeros a los trece catorce años con e correr del tiempo al ser profesor de gimnasio y practic ar deporte yo estaba el el metro 170 y mtro 75 calculo que el debería estar el es mas alto que yo, grandote una persona de masa corporal, como te dije profesor de educación física deportista nato.» (sic) (resp. preg. 2da. parte demandada). Tras describir al actor como «robusto» y solicitarsele presición respecto del punto el testigo sostuvo: «Yo soy un hombre de una talla media ponele, mi amigo . Yo soy un medio mi amigo es XL, si eso aclara un poco.» (sic) (resp. preg. 7ª parte demandada) (ver fs. 904/6); d) el Sr. Ricardo Javier Cervini relató que el accionante con anterioridad al IAM: «.tenía muy buen estado de salud era deportista practicaba deporte a pesar de ser una persona robusta nunca dejo de practicar deporte y tenía un estado de salud bueno a mi criterio y además era una persona de muy buen carácter contento sonriente» (sic) (resp. preg. 5ª) aclarando que:»Siempre tuvo muy buen estado físico siempre fue deportista hasta el infarto a partir del infarto tuvo que dejar toda practica deportiva era jugador de vóley jugador de futbol y jugador de hándball.» (sic) (resp. preg. 2 parte demandada) reseñando que «Es grandote es corpulento digamos» (sic) (resp. preg. 3ª parte demandada).- 4) A partir de lo expuesto, entiendo que puede tenerse por cierto que al momento de sufrir el IAM el Sr. Baldasarre era una persona que practicaba deportes, no demostrando problemas de salud ostensibles y frente a la falta de datos objetivos en contrario que, el mismo era «alto» y de contextura «robusta», no obstante lo cual no puede dejar de señalarse, tal como reseña la perito médica Gómez en su informe de fs. 1443/57 que al momento de su internación en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, dentro del rubro «Antecedentes» se consignó «Obeso» (sic) (ver copia de HC a fs. 1332).
Evidentemente la falta del dato preciso de su peso en dicho momento, impide saber con certeza en base a que parámetro se efectuó la anotación, sobre todo teniendo en cuenta que la totalidad de los testigos señalaron su carácter de «robusto», más negaron la existencia de obesidad, pero teniendo en cuenta que a pesar del descuido de no anotar el peso de un paciente al ingreso a un centro asistencial, que entre las muchas cosas y como es sabido, debió ser medicado en proporción a su peso, lo cierto es que el suscripto considera que proveniendo dicha anotación de personal médico o paramédico, debe tenerse por probada -aun, repito, en una proporción que se desconoce- la existencia de otro de los factores de riesgo señalados por la experta.- Así las cosas y frente a la relación de «probabilidad» señalada por la Dra. Gómez entre el IAM subrido por el Sr.Baldasarre y el consumo importante de tabaco desde aproximadamente los 13 o 14 años respecto del cual ilustraron los testigos y al que me refiriera en los puntos que anteceden, la cuestión relativa al exceso de peso del actor solo puede ser considerada como una concausa ya que en forma alguna resulta suficiente para quebrar el nexo causal ya tratado; ello claro está, aunque el descuido del actor respecto de su peso configurando un hecho de la propia víctima, no puede ser imputado a la empresa tabacalera demandada que solo habrá de responder por las consecuencias en la salud del actor derivadas del uso del producto tóxico que comercializa.- Cabe señalar que la mentada concausa, también llamada causalidad acumulativa, tiene lugar cuando varias condiciones (anteriores, coetáneas o posteriores) asumen también el carácter de causas adecuadas. Ambos actos concurren sin que uno de ellos desplace al otro, pues de lo contrario se produciría la interrupción o desviación del proceso causal. Así la causalidad bilateral o concurrente, conduce a una disminución de la cuantía del resarcimiento, proporcional a la relevancia de la ingerencia de la causa acumulada (conf. Cam.Civ.yCom. Mar del Plata del 5/10/2006 in re: «Kostoff, Norma c/Ministerio de Salud s/Daños y Perjuicios»).- También se ha dicho que, «Por principio, nadie puede ser responsable de los daños provocados por una causa extraña e independiente de su voluntad, que no pudo prever ni evitar, puede ocurrir que el perjuicio haya sido producido por la coincidencia de dos causas autónomas: verbigracia, hechos de la naturaleza o de un tercero por quien no se deba responder, o de la propia víctima del daño, en concurrencia con el hecho o acto realizado por el demandado, existiendo entonces relación de causalidad entre este último y el daño causado, aunque resulte lógico exonerar parcialmente de responsabilidad en la medida en que la magnitud del daño ha sido incrementada por la incidencia de aquellos otros factores concurrentes.La concausa, también llamada «causalidad acumulativa», se brinda cuando varias condiciones (anteriores, coetáneas o posteriores) asumen el carácter de causas «adecuadas» conforme a la doctrina que emana del art. 906 del Código Civil. Es importante señalar que en este caso todos los actos concurren sin que ninguno de ellos desplace al otro, pues de lo contrario se produciría la interrupción o desviación del proceso causa» ( conf. Cam.Cont.Adm San Martón del 5/9/19 in re: «Rolando, Aída I. c/Hospital Municipal de Morón O.B. de Lavignolle y Otro/a s/Pretensión Indemnizatoria» Legister cita: IJDCCCLXIII- 466).-
A partir de lo expuesto teniendo en cuenta la concausalidad indicada, se dispone que la contribución del hecho de la víctima tratada en el presente acápite debe ser calculada en un 50% en relación al daño sufrido, motivo por el cual la indemnización -con salvedad de la que será tratada «infra» en el pto. X por su carácter de sancionatoria de conformidad con lo prescripto por el art. 52 bis de la ley 24.240- luego de ser fijada «in totum» será reducida en la mencionada proproción (ver pto. IX.6).-
VII. 1) Establecido ello y considerando que las argumentaciones defensivas de la demandada, tal como expresara el Superior en el caso «Guidi», resultan similares para practicamente la totalidad de las demandas entabladas por cuestiones vinculadas al consumo del tabaco, habrá de entenderse respecto de la cuestión relativa a la imputación de la culpa de la víctima como forma de fractura del nexo causal que invocara la demandada en su responde.- El art. 1111 del Código Civil aplicable al presente proceso de conformidad con lo establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, establecía que:»El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna», en tanto, en éste caso, se ve interrumpida la relación adecuada de causalidad.- Puede definirse a la «culpa de la víctima» como la conducta voluntaria o involuntaria del damnificado directo que interviene en forma total o parcial en la producción del evento dañoso, desvinculando la relación de causalidad entre el hecho nocivo y los daños sufridos (conf. Sagarna en Bueres- Highton: «Código Civil y normas complementarias.» t. 3-A, pp.421 y ss.), es decir, como bien se ha definido en la doctrina, resulta una conducta por la cual el agente se perjudica a si mismo (conf. Kemelmajer de Carlucci en Bellusc
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