#Fallos Banco debe reparar los daños padecidos por un consumidor a quien no le devolvieron los cargos de una tarjeta desconocidos por él
cargos indebidos
Partes: Schernetzk Rubén Alberto c/ Prisma Medios de Pago S.A. y otro s/ cumplimiento de contratos civiles y comerciales
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 1 de junio de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-143693-AR||MJJ143693
Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – DAÑOS Y PERJUICIOS – BANCOS – TARJETA DE CRÉDITO – DAÑO PUNITIVO – INDEMNIZACIÓN – CARGOS INDEBIDOS – CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Procedencia de una demanda de daños por la falta de devolución de cargos de una tarjeta de crédito que fueron desconocidos por el cliente.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de daños, dado que, frente al desconocimiento de los consumos con tarjeta de crédito, no surge de ningún elemento de convicción fehaciente el intento de devolución al que se hace referencia.
2.-No habiéndose logrado demostrar, efectivamente, la participación o intervención del actor en los consumos cuestionados, entran a jugar las previsiones de los arts. 1094 y 1095 del CCivCom., y en el mismo sentido el art. 3 de la Ley 24.240, por lo cual, en caso de duda, debemos inclinarnos en favor del consumidor.
3.-No se construye un memorial solvente a partir de copiar lo que ya se dijo, transcribir el fallo y traer argumentos referidos a otros expedientes, aprovechando lo que se escribió en otro momento para usarlo en un proceso distinto.
4.-Debe admitirse la indemnización del daño punitivo, ya que ha quedado suficientemente demostrado el destrato al consumidor, ante la falta de respuesta a sus distintos reclamos, vinculados con estos cargos; las distintas comunicaciones y gestiones que tuvo que llevar a cabo, sin que en ninguno de esos casos tuviera una respuesta adecuada.
5.-El consumidor se vio obligado a generar diversos reclamos, todos infructuosos y sin obtener mas respuesta que la indicación de que su reclamo había sido desestimado por contar el comercio con documentación que respalda la operatoria.
Fallo:
En la fecha indicada al pie,, celebrando Acuerdo en los términos de los arts. 5, 7 y 8 de la Ac. 3975 de la SCBA, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial de Morón, Doctores José Luis Gallo y Andres Lucio Cunto, con la presencia del Sr. Secretario, Dr. Gabriel Hernán Quadri y utilizando para suscribir la presente sus certificados de firma digital, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: ‘SCHERNETZKI RUBEN ALBERTO C/ PRISMA MEDIOS DE PAGO SA Y OTRO/A S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES’ Causa Nº MO-51159-2019′ habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: GALLO – CUNTO resolviéndose plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N E S
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA EL SR. JUEZ DR. GALLO DIJO
Habiéndose dado cumplimiento con lo dispuesto por este Tribunal con fecha 23 de Mayo de 2023 y no habiendo introducido ninguna de las partes planteo, observación o cuestión alguna respecto de lo allí actuado (arts. 36 inc. 6 y ccdtes. CPCC), deberá reanudarse el llamado de ‘autos’ suspendido y pasar a dictar resolución sin mas trámite Consecuentemente, a la primera cuestión planteada doy mi voto por LA AFIRMATIVA
A la misma cuestión, y por iguales fundamentos, el Sr. Juez Dr. CUNTO adhiere votando en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA EL SR. JUEZ DR. GALLO DIJO:
1) La Sra. Jueza de primera instancia, con fecha 9 de febrero de 2023, decidió hacer lugar a la demanda, en los términos que de allí surgen.
Dicha sentencia fue apelada por ambos demandados, recursos que se concedieron en relación.
El recurso de PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.U.(en adelante, Prisma) se fundó con el memorial de fecha 8 de marzo de 2023, que fue contestado el 15 de marzo de 2023.
El recurso de INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. (en adelante ICBC) se fundó con el memorial de fecha 9 de marzo de 2023, que fue contestado el 15 de marzo de 2023.
La co demandada Prisma se queja de la admisión de la demanda, de la condena a abonar daños punitivos y de la tasa de interés.
La co demandada ICBC viene quejándose de la procedencia de la demanda y, subsidiariamente, de la procedencia del reclamo por daño material, y en cuanto a la condena por daños punitivos.
A los términos de cada una de las expresiones de agravios cabe remitirse.
Con fecha 4 de Abril de 2023 se llamó ‘AUTOS’, procediéndose al sorteo del orden de estudio y votación, suspendiéndose dicho llamamiento con fecha 23 del mes de Mayo del corriente y reanudándose el mismo mediante esta resolución, dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.
2) Antes que nada debo ocuparme de la suficiencia técnica de los memoriales traídos.
Y, en tal sentido, he de señalar que la de la co demandada Prisma no sortea, ni mínimamente, las exigencias del art. 260 del CPCC.
Al respecto.es dable recordar que esta Sala ha sustentado reiteradamente que es imprescindible, a los efectos de abrir la posibilidad revisora de los Tribunales de Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que a su juicio tornarían injusta la solución adoptada por el Juzgador de la instancia anterior, a cuyo fin debe proveer a la instancia revisora de argumentos contrapuestos a los invocados por el Juzgador, para poder cotejarlos y así ponderar el error de juzgamiento, que -en el caso concreto- se atribuye al sentenciante (conf. Causas nros. 24.783, R.S. 178/90; 27.537, R.S. 74/92; 31.702, R.S.147/94, entre otras).
El embate contra la sentencia de Primera Instancia llevado a cabo por medio del memorial -o expresión de agravios, en su caso- debe ser concreto, preciso y claro; en una palabra, suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, esta pieza procesal se erige como cuña que tiende a romper el fallo atacado, pero, para ello, atento el adagio tantum devolutum quantum apellatum, hace falta que el quejoso ponga de manifiesto los errores de la providencia impugnada.
Si este embate no se cumple, o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, la que no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales, ni para ocuparse de las quejas que éste no dedujo (Causa nº 22.242, R.S. 44/89).
La apuntada carga procesal supone la demostración del agravio, no correspondiendo al Juzgador suplir en esa tarea al justiciable, por ser un imperativo del propio interés del peticionario en un asunto que es de su exclusiva incumbencia.
Para tener por satisfechos los fines legales de dicho escrito, deben concretarse punto por punto los déficit fundamentales que se atribuyen al fallo atacado, ya sea en la aplicación del derecho o, en su caso, en la apreciación de los hechos y su prueba (conf. Hitters en ‘Técnica de los Recursos Ordinarios’, págs. 442/446).
Se exige al apelante una exposición sistemática, tanto en la interpretación del fallo recaído -en cuanto juzgado erróneo- como en las impugnaciones de las consideraciones decisivas. Deben precisarse parte por parte los errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo recurrido, especificándose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general -dentro de las que se hallan las meras citas doctrinarias o jurisprudenciales- puedan llegar a reunir los requisitos mínimos indispensables para desvirtuar la solución realmente dotada de congruencia (conf.Causa nº 22.549, R.S. 89/89).
La ley requiere así, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del Magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esa labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cual punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata a sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevara al desacierto ulterior concretado en la sentencia (Cám. Nac. Com., Sala D, 24/4/84, L.L. 1.985, v. A, p. 309; esta Sala, Causa nº 31.349, R.S. 52/94).
Es que la función de la Cámara es revisora, pues no se trata de un nuevo juicio, y aquélla encuentra su límite en la existencia y extensión de los agravios, que deben constituir la crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo de Primera Instancia con lo que se disconforma, demostrando cuales son los errores en él incurridos, pues, de lo contrario, la insuficiencia de la queja conlleva a la deserción del recurso, y si bien es cierto que la corriente general de la jurisprudencia es que basta un mínimo de crítica, ello no significa que pueda el órgano jurisdiccional sustituir o subsidiar la actividad propia del recurrente (arts. 260, 261, 34, inc. 5º, pto. c), del Cód. Procesal; Causa nº 32.277, R.S. 228/94).
Trasladando estos conceptos al caso de autos, vemos que la argumentación del quejoso en modo alguno llega a satisfacer los recaudos técnicos enunciados; ni aun aplicando un criterio de suma elasticidad, en resguardo a ultranza del derecho de defensa de las partes (arts. 18 Const. Nac., 15 Const.Pcial.), sortea el umbral de técnica recursiva que posibilita la apertura de la segunda instancia.
Es que una cosa es que en caso de duda nos inclinemos por considerar técnicamente suficiente la argumentación recursiva y otra, bien diversa, es que sustituyamos la actividad de la parte e ingresemos en el análisis de cuestiones acerca de las cuales no existe ni siquiera un mínimo de crítica técnicamente computable.
En tales casos no solo arrasaríamos con las normas procesales de los arts. 260 y 261 del C.P.C.C. sino que también, al asumir incumbencias propias de las partes (y fundamentalmente de su asistencia técnica, arts. 56 C.P.C.C.), quebraríamos el trato isonómico e igualitario que debemos dispensar a ambos litigantes (art. 34 inc. 5º ap. c C.P.C.C.) por mandato constitucional (arts. 16 Const. Nac., 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás normas concordantes).
Pues bien, yendo al caso, tenemos varias cuestiones por decir.
En principio, el memorial en cuestión está plagado de generalidades y reiteraciones de conceptos, ya traídos en su contestación de fecha 7 de Septiembre de 2020 (muchos de ellos son copia textual), sin hacerse cargo – para nada- de la concreta argumentación de la sentenciante de grado mediante la cual acude a la ley de defensa del consumidor para resolver el caso, y las distintas responsabilidades que ello conlleva.
Por lo demás, en su primer agravio, además de generalidades, argumenta sobre un supuesto fáctico diverso del que aquí analizamos.
Vease que, en lugar de referirse a la concreta mecánica de los sucesos analizados, dice que ‘la actora entregó el plástico, firmó el cupón y retiró el producto’.
¿Fue eso lo que sucedió aquí? Claro que no:la actora no entregó ningún plástico, ni tampoco firmó un cupón ni retiró ningún producto.
El segundo agravio contiene, también, generalidades, reiteraciones de lo que ya dijo y copias de la sentencia, pero sin ocuparse de refutar, de manera concreta y razonada, ni la aplicación de la ley de defensa al consumidor ni los concretos motivos que brindó la sentenciante en los puntos del fallo donde se rechazó su planteamiento.
No mejor suerte corren los agravios relativos al daño punitivo.
Evidentemente, aquí, se ha usado el argumento perteneciente a otro expediente: se habla de un plan de ahorro, de su administradora, de un reintegro de consumos por parte de TARSHOP y se traen otras generalidades mas.
Aquí debo detenerme para señalar que, teniendo en cuenta lo previsto por el ar t. 260 del CPCC e incluso por una cuestión de seriedad en la actuación procesal, debieron traerse argumentos relativos a este proceso y no abusar del copiado y pegado (esta Sala en causa nro. MO-3302-08, ‘Cazas Daniel Omar C/ Grupo Concesionario Del Oeste Sa S/ Daños Y Perjuicios ‘, resolución del 18 de Julio de 2019), para referirse a otro supuesto fáctico totalmente diverso.
Finalmente, en la queja de los intereses, no se ve ningún fundamento sino solo la expresión, por parte de la quejosa, de que la tasa de interés le parece elevada.
En resumen: no se construye un memorial solvente a partir de copiar lo que ya se dijo, transcribir el fallo y traer argumentos referidos a otros expedientes, aprovechando lo que se escribió en otro momento para usarlo en un proceso distinto.
Luego, y por tales razones, entiendo que el recurso de la codemanada Prisma no sortea, ni mínimamente, la valla del art. 260 del CPCC y, por ello, la sentencia deviene firme a su respecto.
Prosigo con la expresión de agravios de la co demandada ICBC que sí sortea la valla del art.260 del CPCC.
Ingresando al abordaje del fondo del asunto, y circunscribiendo la controversia, tenemos que la parte actora ha promovido esta demanda sosteniendo que en el resumen de Julio de 2019 advirtió dos consumos en su tarjeta de crédito que, según dice, desconoció.
Afirma, también, que en la liquidación del mes de Agosto, dichos consumos desaparecieron, pero en el mes de Septiembre volvieron a aparecer.
Describe los reclamos que llevó a cabo, el rechazo de los mismos por Prisma.
En su réplica, Prisma pidió el rechazo de la demanda, poniendo énfasis en su posición frente a los hechos debatidos y la relación entre el actor y el banco emisor de la tarjeta de crédito. Pero, como lo dije, el recurso de Prisma incurre en insuficiencia recursiva.
La co demandada ICBC, por su parte, incurrió en rebeldía, la que se decretó por resolución de fecha 14 de Septiembre de 2020, hoy firme.
Con todo, compareció posteriormente al proceso e intervino activamente en los actos procesales posteriores.
La sentencia de primera instancia admitió el reclamo, receptando los rubros daño material y punitivo, en base a los fundamentos que expresa.
Llegado este punto, comienzo a dar respuesta a los agravios.
La quejosa no refuta, ni intenta refutar, la aplicación de la ley 24.240 al caso.
Y, a mi juicio, es tal la normativa en la que el mismo debe subsumirse, además de las previsiones de la ley 25.065.
En definitiva, estamos ante el reclamo de un consumidor, alegando haber sufrido un daño, derivado de una situación que se digo en relación a operaciones que compra en que se habría utilizado su tarjeta de crédito, pero sin su participación.
Rige, en el caso, antes que nada lo previsto en la Constitución (art. 42) y la protección que de allí emana.
Por lo demás, la responsabilidad se juzgará, como hizo la sentencia, en base a lo previsto por el art.40 de la ley 24.240, sin perder de vista, además, la regulación del CCyCN en cuanto a los contratos de consumo y los contratos celebrados a distancia (art. 1105 CCyCN).
Aquí hay una discusión central y es determinar si el actor intervino, o no, en las operaciones cuestionadas.
Al respecto, la doctrina especializada ha dicho que la debida individualización digital de las partes asume una relevancia superlativa en la contratación electrónica, erigiéndose como un bastión en la exteriorización del consentimiento electrónico, y en un presupuesto infaltable en su debida configuración (BIELLI, Gaston E . ORDOÑEZ, Carlos J., Contratos Electronicos, 2ª ed., La Ley, 2023, T 1 punto V.1).
Señalando que en los contratos electrónicos, la presencia física de las partes es sustituida por una presencia virtual de tales sujetos, para lograr ello es necesario que las mismas se individualicen de alguna manera, ambas partes tienen que saber quién está del otro lado de la pantalla o de un dispositivo electrónico, antes de embarcarse de lleno en la operatoria y, asimismo, los métodos técnicos empleados deben trasmitir -al menos- cierta seguridad o certeza acerca de la identidad de los contratantes.
Y que existen una gran variedad de mecanismos para identificar virtualmente a las partes y una enorme diversidad de medidas de seguridad para evitar la sustitución de la identidad de las personas o la adulteración de contenidos, pudiendo aquellos tener una mayor o menor efectividad técnica (BIELLI, Gaston E . ORDOÑEZ, Carlos J., Contratos Electronicos, 2ª ed., La Ley, 2023, T 1 punto IV.2).
Corresponde, entonces, entrar a analizar qué es lo que sucedió aquí.
Antes que nada, voy a señalar algo: la apelante incurrió en rebeldía, con lo cual -en tiempo propio- no opuso ninguna defensa.
Pues bien, las críticas de la quejosa se enfocan, primeramente, en la forma en que se interpretó el informe de fecha 2 de Mayo de 2022, traducido con fecha 11 de ese mismo mes y año, sosteniendo que se da el caso del art.43 de la ley 25.065 (controversia entre el titular de la tarjeta de crédito y el proveedor).
Abordando la cuestión, hay algunos puntos por hacer notar.
Lo primero que marco es que, en verdad, este exhorto ha arrojado un resultado no del todo prolijo.
Se ha librado un oficio al exterior, insumido una cantidad de tiempo considerable, para terminar obteniendo una respuesta, manuscrita y no muy abundante de información, en la cual una persona responde cierto cuestionario (aquí me detengo para reflexionar en lo paradójico que resulta, mas allá que sea lo que procede por aplicación de las normas sobre cooperación internacional, que una persona de nacionalidad colombiana, por lo que presumo debe manejar el idioma español, haya respondido en inglés y aquí hayamos tenido que traducirlo. Es solo una reflexión, tangencial, pero que no quería pasar por alto).
Las respuestas, según surge de la respuesta a la rogatoria, se basan en el conocimiento personal del Sr. Villegas (lo que no se condice, del todo, con la mecánica de nuestra prueba informativa y esto tiene repercusiones procesales, como luego lo señalaré).
Al margen de ello, vemos que en esas constancias, se reconoce que Global Vision Network LLC es una agencia de viajes.
Se indica, además, que ‘hay dos operaciones en sus registros a nombre de Rubén Schernetzki, (Una operación con fecha 11 de julio del 2019 por (sigue una cifra ilegible) y otra con fecha 4 de julio del 2019 por USS 909.11’.
Luego se expone que ‘el cliente hizo una devolución de las operaciones. las mismas eran boletos de avion, y por politica de la aerolinea no eran reembolsables. nosotros negamos aquellas devoluciones y la disputa fue aceptada por el banco’.
Aquí detengo esta reseña para preguntarme algo ¿de dónde sale o en qué se respalda esta afirmación relativa a la devolución por parte del cliente? Pues no lo sabemos, porque no aparece documentado mas que en los dichos del Sr.Villegas.
Señalando, además, que ‘nosotros no acordamos y rechazamos esta devolución, nosotros no tenemos documentación del cliente porque es una venta por internet (OTA), nosotros usamos Accertify como sistema de seguridad. Este sistema revisa toda reserva para validar la identidad del dueño de la tarjeta, nosotros le cobramos a la tarjeta de crédito un monto mínimo, y la respuesta de validación fue correcta, es decir, la persona que hizo la reserva tuvo acceso a la cuenta, es decir, el titular de la tarjeta está implicado o relacionado con esta compra. Adjunto encontrarán las imágenes de nuestro sistema de seguridad con el registro de la reserva y el cobro de las operaciones hechas con la tarjeta de crédito y la confirmación de la emisión del pasaje. Historia de resolución de reserva en el sistema antifraude accertify’.
Ahora bien, aquí cabe detenerse para analizar algunas cuestiones.
La documentación que se aportó junto con la respuesta es prácticamente ilegible, y así lo hace notar la traductora.
Puede leerse bajo los documentos que mencionan ‘minium charge transaction’ una leyenda que dice ‘autorized’.
Pero, en verdad, de cómo funciona este sistema (de Accertify) no tenemos mayor información .
A ello se suma otro dato mas, que desde mi punto de vista es fundamental: al momento en que se llevaron a cabo las operaciones aquí cuestionadas, aparecen en el resumen de tarjeta de crédito del actor otras operaciones, también en dólares, que se identifican como ‘Vision Travel’: por u$s 649,28; u$s 584,04 y u$s 182,49.
Todo dentro del mismo mes, y en días cerC.s.
Y esos cargos, también cuestionados por el actor y devueltos en el resumen que vencía con fecha 13 de Agosto de 2019, NO VOLVIERON A EFECTUARSE.
Insisto, ahora, en que no surge de ningún elemento de convicción fehaciente (mas allá de los dichos del Sr.Villegas) el intento de devolución al que se hace referencia.
Ahora bien, luego de la diligencia de fecha 23 de Mayo de 2023, y conforme puede apreciarse -claramente- en la diligencia allí llevada a cabo (ver grabación de la sesión de navegación allí documentada) surge un dato fundamental.
Es que, al ingresar en el sitio www,agenciadeviajesvirtual.com, donde se efectuaron los consumos cuestionados, se lee claramente ‘Vision Travel’ (que es el mismo logo que aparece en algunas partes de la documentación a la que vengo haciendo referencia).
Es así como se inserta una cuestión, de gran potencialidad indiciaria (art. 163 inc. 5 CPCC): el 6, 11 y 13 de Julio de 2019 existieron consumos en ‘Vision Travel’ por tres sumas, también en dólares y dichos montos, igualmente cuestionados por el actor, fueron devueltos y no cargados nuevamente.
¿Qué quiero significar con esto? Que si se trata de consumos en la misma plataforma lo razonable es que el sistema de validación de identidad fuera el mismo.
Ahora, si como lo informó la empresa de turismo, el sistema de ‘Accertify’ (del cual, insisto, no tenemos mayores datos) fuera tan efectivo o certero, no se explica por qué se habrían autorizado estos consumos, que luego tuvieron que devolverse a l cliente.
Tampoco ha quedado en claro por qué algunos consumos llegaron identificados como ‘agenciadevi’ y otros como ‘Vision Travel’.
Y tampoco surge de la respuesta documentada mayor información sobre el supuesto intento de devolución de los supuestos pasajes.
Ahora son todos datos con potencialidad indiciaria (art. 163 inc.5 del CPCC), que no nos indican nada concluyente por si solos, pero que en el contexto global adquieren fortaleza.
Dicha devolución puede deberse a múltiples razones.
Pero la contextualizo con varios otros cobros (ajenos a la empresa de turismo) que también fueron cargados originalmente, devueltos al cliente y no cargados nuevamente en el futuro.
Con lo cual, es razonable presumir que todas las devoluciones obedecieron a lo mismo.
Amén de lo cual, y dada la índole de la cuestión, hay algo que no podemos dejar de señalar: la eventual responsabilidad que podría caberle, a la agencia de viajes, por las derivaciones de este proceso, teniendo en cuenta su intervención en las operaciones cuestionadas.
Frente a ello, no podemos considerar, en definitiva, sus dichos como totalmente ascépticos o ajenos a la cuestión debatida, y menos aun cuando se refiere un intento de devolución por parte del cliente, que no encuentro suficientemente documentado mas que en los dichos de una persona perteneciente a la agencia.
Me detengo en esto último: el medio probatorio utilizado incide, por cuanto si el Sr. Villegas hubiera declarado como testigo (incluso de manera telemática, dada la distancia), se le podía haber preguntado, y repreguntado, sobre esta cuestión, pero al haber utilizado prueba informativa, las posibilidades de defensa se vieron limitadas.
Y cuando llegamos a este punto, sí podemos insertar otra cuestión, que es muy relevante.
Luego de adjuntada la traducción de la respuesta brindada por Global Vision Network LLC, con fecha 20 de Mayo de 2022 se fijó una audiencia, que se celebró el 30 de ese mes y año.
Como las partes no pudieron llegar a un acuerdo se estableció ‘el libramiento de la ampliación del exhorto diplomático de autos conforme los puntos que se indicarán oportunamente, asumiendo la codemandada Prisma Medios De Pago S.A el compromiso de su confección y diligenciamiento’.
Aquí me detengo para destacar dos cuestiones:a) que en ese momento quien hoy recurre, estando presente en la audiencia, no planteó ninguna objeción (del tipo de cuestionamiento que viene a traer en su memorial), b) que en ese momento quien hoy recurre, que había quedado en rebeldía, pudo asumir alguna tarea probatoria para contribuir a determinar si los consumos cuestionados habían sido, o no, efectuados por el actor.
Ese mismo día, se dicta una providencia en la que se ordena librar ‘exhorto ampliatorio a GLOBAL VISION NETWORK LLC a los fines que informe de forma concreta y detallada en relación a las operaciones que obran en sus registros realizadas con fecha 11/07/2019 y 4/07/2019 por el Sr. Ruben Schernetzki, (las cuales se informasen ser boletos de avión), indicando: A) Nombre de las personas beneficiarias de dichos boletos indicando nombre completo, número de documento, número de pasaporte y todo otro dato que posean registrado; B) Fecha de los pasajes y destinos; C) Compañía aérea con la cual se iban a efectuar los mismos; y D) Acompañe toda la documentación respaldatoria de dichos puntos’ y se intima ‘al Dr. Del Rosario para que en el término de 48hs acompañe el exhorto ordenado a confronte, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de dicho medio probatorio’.
La co demandada, hoy apelante, tampoco planteó nada al respecto.
Y es así como -un tiempo después- se llega al proveído de fecha 31 de Octubre de 2022 en el que (cualquiera sea su acierto) se tiene por desistido de dicho oficio a la co demandada Prisma.
La co demandada Prisma cuestiona dicha resolución mediante una reposición, que es desestimada (ver resolución de fecha 8 de Noviembre de 2022).
¿Qué hizo, mientras tanto, quien hoy apela?Pues absolutamente nada.
Y así concluye la cuestión, frustrándose esta incorporación probatoria.
Obtener esta información, desde ya, hubiera sido muy importante para contrastarlo con la cuestión de la devolución, de la que nos está hablando el representante de la agencia de turismo, pero sin mayor respaldo.
En cuanto a los agravios traídos, que se vinculan con la irrelevancia de a nombre de quien estuvieran los pasajes, tal cuestión pudo -y debióhaber sido introducida al momento de disponerse la medida, pero no se planteó nada al respecto.
Entonces y recapitulando ¿qué tenemos? Pues que, en determinado período de tiempo, en el resumen de tarjeta de crédito del actor aparecieron varios consumos que desconoció.
En lo que aquí interesa, cinco de ellos efectuados en la misma agencia de viajes online.
Todos se cuestionaron, y el monto apareció devuelto, pero dos de ellos fueron vueltos a cargar en meses posteriores.
Ahora, cuando se intentó develar la intervención, o no, del actor en dicha contratación on line, esto no pudo determinarse con certeza.
Primero, porque la agencia de viajes nos habla de un sistema de validación de identidad y de su eficacia, pero no podemos explicarnos por qué, si en realidad es eficaz (cosa que no sabemos a ciencia cierta), validó cinco consumos y los montos de tres de ellos tuvieron que devolverse al titular de la tarjeta.Esto podría deberse a muchas razones, pero -en verdad- no lo sabemos, porque no se lo demostró.
De este modo, se generan importantes presunciones, incluso dado que, en ese período de tiempo, existieron otros consumos que, cuestionados, también se dejaron sin efecto (y no solo de esta agencia de viajes).
Además, sin que sepamos, a ciencia cierta, si existió, o no, un intento de devolución de los pasajes, porque al respecto no existe ninguna documentación ni constancia, sino solo una afirmación sin respaldo.
Segundo, porque cuando se intentó arrojar algo mas de luz sobre la cuestión, mediante una medida de prueba oficiosa, la misma no fue impulsada por quien así lo había asumido y, quien hoy apela, que también debió haber tenido una participación activa en el tema, no hizo absolutamente nada.
En definitiva: sin ningún cuestionamiento ni objeción se ordenó la prueba, y después no se hizo lo necesario para incorporar la información pertinente.
No olvidemos que los proveedores de servicios, en casos como el presente, deben prestar la colaboración necesaria para arrojar luz sobre los hechos (art. 53 ley 24.240; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 23/3/2021, ‘Desojo, Emanuel c. Banco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios por enriquecimiento s/ causa ‘, Cita: TR LALEY AR/JUR/6663/2021), cosa que muy bien remarca la sentencia, lo que para nada se condice con la quietud que mostró la hoy recurrente.
Tercero, porque la hoy apelante incurrió en rebeldía y la rebeldía genera una presunción (art. 60 CPCC).
Presunción que, por cierto, no interpreto aisladamente, sino en el contexto general de la causa.
Incluso teniendo en cuenta lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240:tenía a su cargo aportar las pruebas que tuviera a su alcance, y no trajo ninguna.
Cuarto, porque según se ha demostrado (ver pericial informática de fecha 9 de Junio de 2021, en la cual la entidad bancaria tampoco colaboró) el cliente efectuó diversos reclamos a su entidad bancaria, los cuales fueron infructuosos.
En todo este contexto, y no habiéndose logrado demostrar, efectivamente, la participación o intervención del actor en los consumos cuestionados, entran a jugar -como bien lo ha sostenido el agente fiscal en su dictamen- las previsiones de los arts. 1094 y 1095 del CCyCN, y en el mismo sentido el art. 3 de la ley 24.240, por lo cual en caso de duda, debemos inclinarnos en favor del consumidor.
No pierdo de vista, ya cerrando mi argumentación, que -como lo indican las máximas de la experiencia (a las que no podemos ser ajenos)- las entidades involucradas en este tipo de servicios y consumos, frente a operaciones de importancia, adoptan ciertas previsiones (por ejemplo, requerir el contacto telefónico del titular de la tarjeta) a los fines de validar las operaciones que se llevan a cabo, especialmente cuando los montos son considerables.
Es algo razonable, pienso, frente al avance de la contratación remota y las distintas circunstancias que pueden acontecer.
Pero aquí, como bien lo marcó la sentencia, no hay pruebas claras y contundentes acerca de la participación del cliente en las operaciones cuestionadas, no habiendo aportado la recurrente ningún tipo de elemento de prueba en tal sentido y no teniendo mayor información de como opera el servicio de Accertify y de por qué operaciones de fechas cercanas, y con la misma empresa, fueron dejadas sin efecto posteriormente, al igual que operaciones, también de fechas cercanas, y con otras empresas.
Consecuentemente, y por tales razones, mas allá de las eventuales acciones de regreso entre los distintos involucrados, entiendo que la demanda ha sido correctamente admitida respecto de la entidad bancaria y, por ello, a tenor de lo previsto por el art.40 de la ley 24.240, promoveré la confirmación de la sentencia en este aspecto.
Prosigo, ahora, con el tratamiento del rubro daño material y las quejas traídas en tal sentido.
Aquí vemos una circunstancia particular: los agravios se limitan a pedir el rechazo del rubro y si bien se menciona la cuestión de la moneda en que se hicieron los pagos, en ningún momento se pide, siquiera subsidiariamente, que si el rubro se mantiene se modifique la moneda o la cuantía, con lo cual nuestras potestades en este sentido quedan circunscriptas a lo que fue efectivamente planteado (arts. 260, 272 y ccdtes.
CPCC).
Ahora bien, estando demostrado que el actor era cliente de la entidad y que, en su resumen de tarjeta de crédito se incluyeron montos por operaciones en las que no se demostró que hubiera intervenido, la procedencia del rubro daño emergente, en los términos del art. 1738 del CCyCN es indisputable, mas allá de que -por la mecánica específica de la operatoria (tarjeta de crédito)- no pueda demostrarse puntualmente que se hagan pagado puntualmente por los conceptos debitados, dado que la mecánica propia de la operatoria implica el ingreso de todas las sumas a una cuenta total, por la que luego el cliente va abonando (o el total o un parcial).
Lo cierto es que si el cliente fue abonando los resúmenes, y en dichos resúmenes vinieron incluidos los montos cuestionados, por lo que el rubro es procedente.
Debo tratar, ahora, las quejas vinculadas al daño punitivo.
Respecto del tema, hemos dicho en la causa MO-42256-2016 (R.S. 40/2020) que ‘el art.52bis de la ley 24.240 establece que ‘al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan’.- Es la figura de los daños punitivos.- Tratándose de una cantidad de dinero que se ordena pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños experimentados, cuya teleología es la de sancionar la inconducta de los proveedores de bienes y servicios, como así también la de prevenir hechos similares en el futuro.
Precisamente, conviene puntualizar que, dada la funcionalidad que tiene el daño punitivo -como se dijo punitiva y disuasoria de la realización de conductas perjudiciales para el consumidor- su importe es independiente de otras indemnizaciones que se fijen (esta Sala en causa MO 36.304 15 R.S. 326/2019).- (.)
El tema de la cuantificación de los montos por daños punitivos es complejo y lo hemos abordado en esta Sala con anterioridad.- Se decía en la Causa MO-7262-2015 R.S. 218/2017 cuando se pretendía la cuantificación del rubro mediante el uso de una fórmula matemática que ‘la tesis del apelante está siguiendo alguna jurisprudencia que se ha expedido sobre el particular (C. Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 1°, 20/4/2017, ‘Peri, Daniel Alberto contra Banco Supervielle S.A. y otro sobre daños y perjuicios ‘) Allí el Dr. Peralta Mariscal (que quedó en minoría) sostuvo una posición como la que esboza el apelante, mientras que sus colegas -en tesis que comparto- optaron por la no utilización de la fórmula matemática pretendida; sus razones son elocuentes y voy a reproducirlas aquí:
‘Disiento de lo que se propone respecto de la multa aplicada como ‘daño punitivo’. Como hube señalado recientemente en el Expte.147273, ‘Aparicio Leandro c/ Telefónica de Argentina ‘, su determinación se complica desde el vamos por la naturaleza híbrida de la figura y la poca claridad del legislador al perfilarla. Se trata, indudablemente, de una sanción o pena civil -el texto del art. 52 bis la define como ‘una multa civil a favor del consumidor’-, por lo que como toda sanción, ha de guardar una razonable adecuación o proporcionalidad con la gravedad de la falta cometida. A mayor lesión mayor castigo y viceversa. Claro que la pena -toda y cualquier pena- tiene también una inherente función disuasoria. No solo se busca castigar, sino también disuadir al infractor -y a quienes pudieran llegar a serlo- de reiterar conductas como la sancionada. Y a este respecto, desde una mirada que privilegie la eficiencia, se afirma que esa función preventiva sólo se satisface cabalmente si el monto de la pena es tal, que implique internalizar el costo social oportunamente cargado a todos los demás lesionados que ya se ha calculado no van a reclamar (v. COOTER, Robert y ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, ps. 442/447).
La pregunta pertinente es, entonces ¿Cuánto de retribución puramente sancionatoria, y cuánto de disuasión preventiva ‘eficientista’, tiene la figura que el legislador acuñó en el art. 52 bis de la ley 24240? Mas allá de los anhelos que se hayan expresado en los fundamentos del proyecto u otros antecedentes de su sanción, y de las entusiastas conclusiones que se vierten en los congresos nacionales e internacionales, si nos detenemos en el texto concreto de esa regla, advertimos que parece privilegiar, claramente, la primera finalidad por sobre la segunda. Al punto que esta última ni siquiera figura, expresa y específicamente, entre las pautas a tener en cuenta para determinar la pena.Efectivamente, se enuncia allí que ‘el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso’ (El destacado en negrilla me corresponde).
Es decir, que el único criterio recogido ‘expressis verbis’ en la ley, es el de la proporcionalidad entre la entidad de la multa y la gravedad del hecho. La internalización de los costos sociales que el proveedor impone a los consumidores, al calcular que la responsabilidad eventualmente asumida será solo una fracción del daño efectivamente causado, debería entenderse -en el mejor de los casosincluida en el cajón de sastre de las ‘demás circunstancias del caso’.
La idea de que prevalece la finalidad sancionatorio retributiva proporcional al agravio causado al consumidor reclamante, aparece reforzada por la circunstancia de que la multa se impone ‘a favor del consumidor’, en vez de tener un destino social o colectivo, o por lo menos mixto.
Repárese, en cambio, la diferencia que se advierte entre el texto actualmente vigente, y el que fuera frustráneamente proyectado como nuevo art. 52 bis -en línea con el también proyectado art. 1714 del Código Civil y Comercial- que finalmente no vio la luz: ‘Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada’ (La negrilla nuevamente me corresponde).
Como bien se advierte, aquí sí aparecen contemplados en pie de igualdad ambas finalidades, la sancionatoria en función de ‘la gravedad de la conducta del sancionado’, y la disuasiva sobre la base de ‘los beneficios que obtuvo o pudo obtener’. En concordancia con ello, en el texto proyectado era el juez quien asignaba el destino de la multa por resolución fundada, con lo que no tendría por qué revertir la misma – enteramente, al menos- en favor del consumidor individual reclamante.
Luego, si al menos de ‘lege lata’, prevalece la finalidad sancionatorio retributiva de la multa -que reclama, entonces, inexorablemente, su adecuación proporcional con ‘la gravedad del hecho’ por imperio del mismo texto legal considerado, y de una restricción deontológica de fuente constitucional como el ‘principio de razonabilidad’-el monto fijado en primera instancia, e incluso el menor propuesto por el estimado colega que me precede, se revelan excesivos.
No paso por alto, claro, que esos guarismos surgen de la aplicación de una fórmula que, supuestamente, dotaría de objetividad y transparencia a su determinación. Me permito poner en duda ese aserto.
No porque cuestione el valioso auxilio que las técnicas de matemática financiera pueden prestarnos a la hora de establecer, por ejemplo, el quantum indemnizatorio que corresponde determinar en los casos de muerte o incapacidad permanente. Al igual que el colega, he defendido y utilizado esas herramientas sin vacilación alguna a lo largo de toda mi carrera como juez, tanto en primera como en esta segunda instancia. En ese entendimiento, he aplicado la conocida fórmula polinómica que permite obtener el valor presente de una renta futura no perpetua, porque estoy convencido de que su empleo -ahora devenido deber funcional a partir de lo prescrito por el art.1746 del CCiv.Com constituye el medio más idóneo para evitar la arbitrariedad judicial, en tanto explicita clara y objetivamente las variables consideradas y el cálculo efectuado, garantizando de ese modo el mas pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio de todos los involucrados (v. ACIARRI, Hugo e IRIGOYEN TESTA, Matías, ‘La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes’, en LL-2011-A, ejemplar del 9/02/2011).
Claro que las inapreciables virtudes que se derivan de la utilización de esa fórmula, no asientan solo en la adecuada composición de su estructura algebraica, sino también -y necesariamente-, en el muy razonable grado de certeza con que pueden precisarse sus variables.
Así, para los ingresos perdidos por la víctima -o por los familiares a los que proveía sustento-, partimos de los que se encuentren debidamente acreditados en el expediente, o en su defecto, del valor actual del salario mínimo, vital, y móvil. Si no es el caso de muerte, computamos el porcentaje de incapacidad parcial y permanente que haya sido establecido en la pericia médica rendida en la causa, controlado sobre la base de los baremos usualmente aplicables desde hace muchísimos años. La expectativa de vida probable de la víctima, nos es suministrada por las tablas estadísticas de mortalidad que confecciona y actualiza el INDEC con cada censo poblacional, discriminando esa información por sexo, edad y provincia involucrada.
Por último, la tasa de interés histórica y tradicionalmente empleada fue la del 6 % anual, pero hace ya muchos años que -al menos en nuestro caso- venimos computando una del 4 %, dada la realidad del mercado financiero nacional e internacional.
En este escenario, la discrecionalidad del juzgador es mínima, y la garantía del derecho de defensa máxima.Porque los litigantes y sus letrados, no solo pueden reconstruir el modo en que se arribó a la cifra final del monto indemnizatorio fijado, sino que además -y en esto asienta lo nuclear de esa tutela- pueden perfectamente impugnar ese resultado, cuando el mismo no se ajusta al corolario matemático forzoso de las variables ciertas que corresponda computar en cada caso.
II. Como he señalado recientemente en el Expte. 146984 ‘Castaño, María Alejandra c/ Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ daños y perjuicios’, no hace falta argumentar demasiado para advertir que en el supuesto de la fórmula que se propone para determinar la multa por daño punitivo, la situación es harto diferente, al punto de ubicarse en sus antípodas. No porque la fórmula esté mal estructurada, pero tampoco porque se presente ‘un problema jurídico’. El verdadero y único problema -pero ¡qué problema!- es estrictamente fáctico, y consiste en la absoluta orfandad informativa acerca de las magnitudes concretas con que deben reemplazarse las variables abstractas de esa fórmula.
Para empezar, no tenemos la menor idea de cuántos episodios como el que motiva este juicio se presentan en algún período determinado -por ejemplo anualmente-, en relación a un cierto universo de clientes de bancos. ¿Serán 1 de cada 1000, de cada 10000, de cada 50000 clientes? No lo sabemos. ¿Y cuántos de esos indeterminados afectados que no consienten el atropello, pasa de la mera protesta verbal a un reclamo más formal? (hace una presentación escrita ante el banco; envía una carta documento con el asesoramiento de un letrado; ocurre por ante algún organismo de defensa del consumidor; etc): tampoco lo sabemos. A su turno, ¿cuántos de estos desconformes activos, deciden dar un paso más y formular un reclamo judicial? Otro misterio. ¿Tenemos, acaso, estadísticas confiables y disponibles, acerca del porcentaje de condenas judiciales que se pronuncian en reclamos de consumidores contra bancos, en supuestos similares o asimilables al de autos? Tampoco. ¿Y en cuántas de esas ignoradas condenas se aplican, además, daños punitivos?Menos que menos.
¿Para qué seguir? En este contexto de absoluta incerteza, decir que ocho personas de cada diez estaría dispuesta a iniciar un juicio, es una afirmación tan azarosa y al mismo tiempo tan válida como decir cuatro de cada diez, seis de cada diez o nueve de cada diez. Lo propio ocurre con la probabilidad de que a la condena principal se añada otra por daño punitivo. ¿De dónde sale el 50 %? ¿Por qué el 50 y no el 33, el 29, el 64 o el 72 %? Nadie puede impugnar, fundadamente, ninguna de esas -u otras imaginables- magnitudes, y nadie puede defenderlas, tampoco, fundadamente. A su turno, nadie puede resolver, fundada y objetivamente, quién tiene razón.
Si para muestra basta un botón, la tenemos acá mismo.
Aplicando la misma e idéntica fórmula, la señora juez de primera instancia arribó a la suma de $ 450000, en tanto que mi colega deriva, de ese cálculo, la suma de $ 180000 (¿?). El premio consuelo de que al menos se puede reconstruir el modo en que se arribó a ese fatalmente discrecional resultado, es bien poca cosa. ¿De qué sirve reconstruirlo si después no puede impugnarse fundadamente, sobre bases objetivas, cognoscibles y compartibles? Si acudo a un restaurante a cenar y resulta que la carta no consigna el precio de los platos principales, ni el de los postres, ni el de las bebidas, ni el del servicio de mesa, siendo también imposible determinarlo con alguna certeza acudiendo a una fuente externa, las expectativas recíprocas del dueño del comercio y las mías propias al respecto, quedarán libradas a las personales, subjetivas y azarosas estimaciones que se nos ocurran. Así las cosas, al momento de pedir la cuenta, de nada me valdrá disponer de la fórmula algebraica de la suma para impugnar, fundadamente, su monto. Porque yo sumaré mis propias estimaciones y el dueño del restaurante las suyas.Y ningún tercero llamado a resolver el entuerto podrá componerlo aplicando las matemáticas.
Desde luego aprecio la preocupación y el esfuerzo de mi distinguido colega por dotar de justificación objetiva a una determinación discrecional. Pero no advierto que se logre sobre la base de una fórmula matemática, cuyas variables dependen, en última instancia, de la subjetiva e incomprobable estimación discrecional de quien la aplica. Si para evitar la discrecionalidad recurrimos a una fórmula matemática, pero luego resulta que todas sus variables son pura y absolutamente discrecionales, la discrecionalidad que expulsamos por la puerta habrá reingresado encubiertamente por la ventana. Se trata, entonces, de la misma y nuda discrecionalidad, pero bajo una fachada ilusoria de justificación objetiva. Y ello, en mi opinión, flaco favor le hace a la bienvenida utilización de las herramientas matemáticas en el derecho.
III. Descartada, entonces, la utilización de la fórmula propuesta por mi colega, solo nos queda ejercer esa discrecionalidad, atendiendo a ‘la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso’ -que son las únicas y raquíticas pautas contenidas en el art. 52 bis de la ley 24240-, a las que pueden añadirse otras formuladas por la doctrina para especificarlas, y que resultan de la finalidad misma del instituto (arts. 1 y 2 CCiv.Com).
Sobre la gravedad que reviste la inconducta del demandado y demás circunstancias que jalonaron el mortificante peregrinaje del actor, nada puedo agregar a la ajustada valoración que ya hizo el apreciado colega que formula la ponencia inicial de este acuerdo. Aduno que en este caso, la magnitud del daño individual tiene una entidad intermedia, superior a esos microdaños ínfimos que minimizan el riesgo de litigación individual y justifican, entonces, una abultada multa proporcional al elevado costo social cuya satisfacción evita el sancionado.Al mismo tiempo, debe ponderarse, también, que se trata de un importante banco privado con presencia en todo el país.
Finalmente, entiendo que no puede dejar de considerarse, en alguna medida, lo que el propio demandante requirió tres años y medio atrás, porque aunque haya hecho la usual reserva de que estaría a lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse, y aun computando la particular naturaleza sancionatoria y preventiva de la figura, no puede olvidarse que se trata de la estimación del propio agraviado y destinatario final del importe que se fija’.
Comparto lo allí señalado y, trasladado al caso, vemos que toda la ecuación que formula el quejoso, es llevada a cabo basándose en datos que no encuentran mayor apoyatura en las constancias de la causa sino en las propias afirmaciones (unilaterales) del recurrente’.- O sea, no existen pautas matemáticas para efectuar la cuantificación (sencillamente porque en este tipo de procesos carecemos de ella), sino que debemos operar con apoyatura en las circunstancias del caso, y especialmente en la gravedad de la situación.
En tal contexto, entiendo que ha quedado suficientemente demostrado el destrato al consumidor, ante la falta de respuesta (razonable) a sus distintos reclamos, vinculados con estos cargos; las distintas comunicaciones y gestiones que tuvo que llevar a cabo, sin que en ninguno de esos casos tuviera una respuesta adecuada, conforme surge de la documentación adjunta al escrito inicial y además la incorporada al dictamen pericial informático ya mencionado.
En tal contexto, el consumidor se vio obligado a generar diversos reclamos, todos infructuosos y sin obtener mas respuesta que la indicación de que su reclamo había sido desestimado por contar el comercio con documentación que respalda la operatoria.
Ahora, y como hemos visto, el comercio no contaba con documentación respaldatoria emanada del actor, mas allá de las constancias de Accertify, que -por lo que he dicho y analizado ya- se mostraban bastante endebles.
Observando las cosas desde la perspectiva del consumidor, vemos que, frente a sus planteos originarios, encuentra algunos consumosdados de baja y otros mantenidos (en realidad vueltos a debitar), sin mayor análisis o respaldo.
Creo entonces que, en el contexto descripto, no se trata de una falta menor o una cuestión interpretativa, sino de un menoscabo de los derechos al consumidor, frente a una situación que hubiera ameritado un abordaje mas detenido y una profundización en el análisis del caso, mas allá de las endebles notas (manuscritas) aportadas por el comercio haciendo referencia a la validación por un tercero, cuando en esas mismas fechas habían sido desconocidos otros consumos, tanto provenientes del mismo comercio como de otros diversos.
Parecía necesaria, entonces, una actividad de mayor intensidad y profundidad a la hora de determinar la participación -o no- del consumidor en las operaciones cuestionadas, en lugar de la que se llevó a cabo, que se limitó a la mera respuesta del comercio y a intentar dejar en cabeza del consumidor el perjuicio por la situación que se advirtió.
Esto último da cuenta, desde mi punto de vista, del manifiesto desprecio por los derechos del consumidor, avalando la sanción.
Incluso, ya en el seno del proceso, no se contestó demanda en tiempo propio y tampoco existió colaboración procesal, en la etapa probatoria, para arrojar algo de luz sobre los hechos.
Solo vimos a la quejosa salir de ese letargo, en sede de agravios, cuando fue condenada.
En casos análogos al presente, la justicia nacional ha adoptado idéntica postura, considerando procedente la condena por daño punitivo, señalando que ‘tanto el banco demandado como la administradora del sistema de tarjetas de crédito se han desentendido del reclamo de la actora; destruyendo la confianza que había depositado en ellas y debiendo iniciar las presentes actuaciones para que le sea reintegrado lo que le correspondía y para ser resarcida en los daños que su accionar le provocó: recuérdese que ni siquiera verificaron si procedía o no la impugnación efectuada por la actora; y que como consecuencia de ello; el banco debitó el saldo de su caja de ahorro para cancelar parcialmente elresumen cuestionado de su tarjeta de crédito; y trasladando la deuda restante a la cuenta corriente; luego cerrada por no haber sido atendida. Ello configura una grave indiferencia por los intereses ajenos’ (C. Nac. Com., sala D, 30/8/2022, ‘Iturbide, Mónica Mabel c. Prisma Medios de Pago S.A. y otro s/ ordinario ‘).
Lo dicho hasta aquí avala, desde mi punto de vista, la aplicación de los daños punitivos en la forma en que se lo ha hecho en el auto apelado.
Por lo demás, están claras las molestias y complicaciones que se le generaron, con el envío de múltiples misivas, realización de trámites e, incluso, la promoción de un proceso judicial para resolver la cuestión.
En tal contexto, entiendo que la aplicación de la figura se torna procedente y el monto establecido, computando la gravedad de la falta, las complicaciones que se le generaron y la entidad de los sujetos involucrados, no se perfila excesivo, sino mas bien prudente, equitativo y razonable (art. 165 del CPCC).
3) En suma, y por todo lo que llevo dicho, deberá declararse desierto el recurso de apelación interpuesto por la co demandada PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.U. y rechazar el interpuesto por INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A., confirmando la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio, con imposición de costas de Alzada a las accionadas (art. 68 del CPCC).
Lo dicho me lleva a votar en la cuestión propuesta por LA AFIRMATIVA
A la misma cuestión, y por iguales fundamentos, el Sr. Juez Dr. CUNTO adhiere votando en el mismo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE DECLARA DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la co demandada PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.U.y SE RECHAZA el interpuesto por INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA)
S.A., CONFIRMANDO la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio.
Costas de Alzada, a las apelantes (art. 68 del CPCC).
SE DIFIERE la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad REGISTRESE. NOTIFIQUESE EN LOS TERMINOS DEL Ac. 4013, MEDIANTE RESOLUCION AUTONOTIFICABLE A LOS DOMICILIOS CONSTITUIDOS POR LAS PARTES.
20146828672@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR;
20178986377@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
br/>20249777766@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR
DEVUELVASE SIN MAS TRAMITE, HACIENDO SABER A LAS PARTES QUE SI ALGUNA IMPUGNACION EXTRAORDINARIA RESULTARA ADMISIBLE DEBERA PRESENTARSELA ANTE ESTE TRIBUNAL (ART. 279 CPCC) Y QUE, EN CASO DE SER NECESARIO, ESTA SALA REQUERIRA LA REMISION DE LOS OBRADOS A LA INSTANCIA DE ORIGEN
CUNTO Andres Lucio – JUEZ
GALLO Jose Luis – JUEZ
QUADRI Gabriel Hernan – SECRETARIO DE CÁMARA
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Leer en https://aldiaargentina.microjuris.com/2024/01/18/fallos-banco-debe-reparar-los-danos-padecidos-por-un-consumidor-a-quien-no-le-devolvieron-los-cargos-de-una-tarjeta-desconocidos-por-el/