#Doctrina Reflexiones sobre el derecho salud y la pandemia, a partir del análisis de casos jurisprudenciales
derecho a la dignidad
Autor: Canet, Julia – Mazzeo, Carina
Fecha: 15-abr-2021
Cita: MJ-DOC-15894-AR | MJD15894
Doctrina:
Por Julia Canet y Carina Mazzeo (*)
1) CASO SOLANGE:
El fin de semana del 15 de agosto Pablo Musse había salido de la localidad neuquina de Plottier hacia Córdoba con el objetivo de ver y despedir a su hija Solange, quien padecía cáncer de mama terminal, con un pronóstico de muerte inexorable a corto plazo. A pesar de viajar con los permisos correspondientes y a hacerlo acompañado de su cuñada, que tiene una discapacidad motriz y tiene domicilio en Alta Gracia, fue retenido por fuerzas de seguridad cordobesas y se lo obligó a retornar a Neuquén, en razón de que el resultado de un test rápido de anticuerpos había arrojado resultado dudoso. Inútil fue el requerimiento de que lo sometieran a un hisopado como inútiles fueron las suplicas por la enfermedad terminal de la hija. Todo el trayecto de retorno debió realizarlo escoltado por la policía, que no les permitió detenerse a descansar, ni utilizar el baño ni adquirir agua ni alimentos durante el trayecto. Una vez en Neuquén el Sr. Musse se sometió de inmediato a un hisopado, debiendo aguardar tres días el resultado. El mismo fue negativo, pero ya era tarde. La noticia le llego junto con la del fallecimiento de su hija.
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Así las cosas Musse presentó por un lado una acción de amparo (recaratulada luego como medida autosatisfactiva) para poder asistir al velorio de su hija, la que fue inmediatamente concedida, entendiendo el juez interviniente que en el caso, correspondía tutelar como elemento fundamental, la dignidad humana, que se traduce en el derecho a despedir y dar sepultura a un familiar fallecido. Destacó además que el Código Civil y Comercial de la Nación responde a la protección de la persona en su unicidad, en sus relaciones de familia y en sus relaciones con lo social.
El Sr Musse realizó también una denuncia penal respecto de la cual la Justicia provincial se declaro incompetente y remitió las actuaciones al fuero federal, que a su vez se consideró incompetente.Por ello el Juzgado de Competencia Múltiple de Huinca Renancó remitió las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que dirimiera el conflicto negativo de competencia. El máximo tribunal ordenó que el Juzgado Federal de Río Cuarto vuelva a hacerse cargo de la causa, encontrándose en trámite a la fecha del presente.
A su vez existe otra presentación relacionada con el caso, realizada por un particular (abogado y ex juez federal) que no conoce a los Musse, por ante la CIDH, a la que recurre en su carácter de abogado, y basándose en el hecho de que la violación de los derechos humanos en que habría incurrido el Estado Argentino, irrespetando la CIDH trasunta una gravedad institucional que trasciende el mero interés de la persona cuyo derecho fue puntualmente avasallado, y habilita el recurso a la sede internacional obviando requisitos formales.
2) CASO IBARROLA
Se trata de una resolución de la CSJN que resuelve la situación de una mujer que llevaba varios meses intentado viajar a la ciudad de Clorinda a acompañar y asistir a su madre que padece un cáncer terminal. Es interesante destacar que la acción fue interpuesta por ante la CSJN como instancia originaria, con fundamento en la gravedad institucional que implica la amenaza por parte del estado (en este caso el estado de la Provincia de Formosa) de derechos como la igualdad ante la ley, la libertad, la libre circulación, la dignidad de la persona y la salud entre otros, reconocidos constitucional y convencionalmente.En este caso el concepto de gravedad institucional que en el caso anterior fuera invocado para justificar el recurso a la CIDH, aparece justificando la intervención de la CSJN como instancia originaria.
Argumenta Ibarrola que la demandada viola el principio de autonomía de la voluntad y de autodeterminación de las personas, resultando inconstitucional, toda vez que dispone condiciones de ingreso y egreso de la provincia más rigurosos que los fijados para entrar y salir del país, particularmente la obligatoriedad de permanecer en centros de aislamiento preventivo, que pone en juego libertades esenciales de quienes ingresan al territorio provincial , lo que no se condice además con la real situación sanitaria. Por eso pide a la CSJN que ordene a Formosa abstenerse de realizar ningún acto que impida su libre tránsito hacia Clorinda y regreso a La Plata sin obligación de trasladarse a ningún centro de aislamiento y de toda otra limitación que afecte la libre disposición de su cuerpo.
La CSJN al hacer lugar a lo requerido y resalta que, aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto. Destacó el máximo tribunal que los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance y que si bien no pueden desconocerse las facultades con las que cuenta la Provincia de Formosa para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la particular situación de emergencia sanitaria de efectos mundiales que está transcurriendo, dichas potestades deben ejercerse de modo razonable y respetando siempre estándares constitucionales y convencionales concernientes a los derechos humanos, remitiendo a la Declaración de la CIDH titulada «COVID19 y Derechos Humanos:Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales» Destaca además el decidendo que el art. 26 del decreto 125/2021 (última ampliación de la emergencia sanitaria) expresamente estableció que «deberá autorizarse el acompañamiento durante la internación, en sus últimos días de vida, de los y las pacientes con diagnóstico confirmado de COVID-19 o de cualquier enfermedad o padecimiento» .
Está claro que son múltiples las aristas que presenta el caso, que podríamos analizar en detalle, y que van desde el tipo de acción impetrada por ejemplo diferenciando la acción de amparo de la medida autosatisfactiva en el caso de la acción llevada a cabo para poder asistir al velatorio, hasta la cuestión de la legitimación activa de un particular no directamente damnificado por el hecho en cuestión para recurrir ante instancias internacionales en el caso de la presentación ante la CIDH, sin haberse agotado la vía del derecho interno, o la competencia originaria de la CSJN frente a situaciones de gravedad institucional .
Sin embargo entendemos que el punto más interesante para abordar, que se desprende de la problemática que tienen en común ambos fallos, es la manera de resolver la colisión de derechos fundamentales que puede suscitarse a causa de posibles restricciones a determinados derechos (por ej el derecho a la libre circulación) en virtud de situaciones de excepción como una pandemia.
La pregunta sería entonces acerca de la manera en que puede ponerse límites a la acción estatal sin poner en riesgo la salud pública.De qué manera debemos considerar la normativa vigente para que realmente se realice su fin último, consagrando la dimensión axiológica, y respetando valores humanos fundamentales ligados a la dignidad humana.
El conflicto aparece entonces, cuando el derecho a la salud entendido como el derecho a gozar del más alto nivel posible de salud, que es obligación del estado garantizar y que ante una pandemia se traduce en la obligación estatal de proveer a la preservación de la salud pública, colisiona con otros derechos humanos fundamentales como el derecho a la libre circulación.
Inclusive podría decirse que el derecho a la salud colisiona consigo mismo, con su propio contenido pero en diferente dimensión: en efecto, este derecho reconoce una doble dimensión: una dimensión de disfrute y realización individual, que implica un aspecto negativo que se manifiesta en el limite a la injerencia del poder público en el disfrute del derecho a la vida e integridad física y moral que se traduce en la libertad y autonomía del sujeto, la cual implica inescindiblemente el poder de decisión sobre el propio cuerpo y sobre la propia salud en general . El derecho a la salud, así entendido, se encuentra consagrado por ejemplo en nuestro Código Civil y Comercial, en la ley de Derechos del paciente, y se traduce en una obligación de no hacer del Estado en el sentido de no inmiscuirse en las decisiones que cada ciudadano toma sobre su propio cuerpo.
Pero el derecho a la salud reconoce también una dimensión colectiva, que se traduce en una obligación de hacer de los poderes públicos que cobra especial preponderancia frente a una pandemia, orientada a la toma de medidas preventivas, y el otorgamiento de prestaciones y servicios necesarios para tutelar la salud pública.Desde este punto de vista el Estado, como garante y principal obligado a respetar y hacer respetar los derechos humanos está obligado a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacionales y hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr la plena efectividad del derecho a la salud, Esta obligación ha sido asumida por nuestro estado en el PIDESC . De hecho expresamente el CESCR a través de la observación nro 14 impone a los Estados la obligación de adoptar una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para afrontar circunstancias de gravedad epidemiológica .
Así las cosas está claro que el Estado se encuentra legitimado para adoptar medidas (legislativas, técnicas o económicas) con el objetivo de salvaguadar la salud pública y evitar la propagación de la enfermedad, y aparece como razonable que frente a la carencia de medidas farmacológicas (medicamentos, vacunas, tratamientos adecuados o capacidad de atención sanitaria ) imponga restricciones a la circulación y al contacto entre las personas a través de cuarentenas, medidas de aislamiento o distanciamiento social entre otras.
No obstante no es ocioso destacar aquí que una pandemia no puede reducirse a la dimensión biológica, sino que se trata también y sobre todo, de una cuestión social, por lo que las medidas que se adopten no pueden ni deben contemplar como único objetivo evitar los contagios reduciendo el ángulo de análisis a la mera biología persiguiendo por todo objetivo el «riesgo cero».
Nótese que las medidas tomadas en pos del control de la pandemia a través de técnicas como la de la cuarentena por ejemplo, han ido construyendo una frontera cada vez más rígida entre el interior y el exterior, entre el espacio privado y el público, y éste último ha sido acaparado cada vez más por las fuerzas del orden: policías, militares, gendarmes etc.En este contexto la relación íntima del individuo con la enfermedad y la muerte va progresivamente dejando de ser una cuestión de la vida privada y pasa por las instancias del poder estatal. Bien que justificado por la urgencia de la epidemia este ejercicio del biopoder, esta biologización de la política y de lo político cada vez mas desplazan la dimensión individual del derecho a la salud, y enfocan su atención en el cuerpo del individuo y su salud, más allá de su carácter individual, y hasta por sobre ese carácter individual, enfocándolo en tanto parte del cuerpo social, en tanto parte fundamental del patrimonio biológico de la Nación.
El coronavirus habilito y habilita la injerencia del poder en intersticios de la vida privada que hasta hace poco escapaban al control estatal, y que si bien se justifica frente a las circunstancias de excepción no puede admitirse cuando se convierte en derecho común. A nuestro criterio el estado de excepción no puede convertirse en el paradigma normal de gobernabilidad.
Si bien existen situaciones extraordinarias en las que se puede justificar una intervención puntual del poder sobre los cuerpos y la vida de los individuos, no es deseable que esta intervención se convierta en una forma permanente de control sobre la vida, máxime en una época en donde la tecnología (biometría, videovigilancia, reconocimiento facial, radiofrecuencia, chips electrónicos, etc) ha multiplicado la capacidad de injerencia (y por ende de vigilancia y castigo) del poder en la vida privada.
Entendemos que desde el derecho de la salud debe postularse al respeto de la dignidad de la persona en toda su dimensión promoviendo una mirada y un análisis minucioso y humano de cada caso en particular en toda su dimensión, a los fines de que los derechos de todos como conjunto, pero también de cada uno de nosotros individualmente sean preservados. La crisis por el covid 19 justifico restricciones temporales de algunos derechos.Pero es conveniente puntualizar que tales restricciones no pueden ser normalizadas, y que deben tener siempre, no solo una base jurídica en el sentido de apoyatura en una norma vigente, sino que deben contar también con una base racional, en el sentido de resultar estrictamente necesarias y proporcionadas para lograr el objetivo y no ser arbitrarias ni discriminatorias en su aplicación. Deberán además ser de duración limitada y estar sujetas a permanente revisión.
Ello permitirá, confiamos, la elaboración de consenso basado en valores para atravesar situaciones límite como las narradas en los casos que comentamos, que afectan a pacientes en el final de la vida. La muerte, aún en un contexto de pandemia, debe ser un acontecimiento lo más humano posible.
Al momento de la elaboración de políticas deberemos pensar en términos de razonabilidad previendo la conservación y protección de los pacientes y sus afectos como principio de humanidad, ponderando con razonabilidad los riesgos y beneficios siendo conscientes de que ninguna acción humana conlleva cero riesgos, realidad con la que hemos convivido desde el inicio de los tiempos.
(*) Abogadas, UNR. Especialistas en Derecho de la Salud y Discapacidad. Miembros del Instituto de Derecho de la Salud y Bioética del Colegio de Abogados de Rosario. Integrantes del Programa de Seguridad Social y Salud de la Secretaría de Extensión Universitaria de la UNR.
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