#Doctrina: Filiación de los hijos nacidos mediante gestación por sustitución: secuelas de fallos de la CSJN y de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
estado civil
Autor: Quaini, Fabiana M.
Fecha: 21-04-2025
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18243-AR||MJD18243
Sumario:
I. Recorrido histórico. I.1. El inicio. I.2. Fallo colectivo. I.3. Revocación del fallo. I.4. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. II. Situación de las partidas de nacimiento. II.1. Partidas de nacimiento emitidas hasta el 6 de junio del 2024. II.2. Partidas de nacimiento requeridas antes del 6 de junio del 2024 y no emitidas. II.3. Partidas de nacimiento requeridas después del 6 de junio del 2024. III. No salida del país de niños nacidos por gestación en el aeropuerto. IV. Solicitud de visas. V. Deportaciones. VI. Ordenes de jueces de no salida del país de bebes nacidos por estas prácticas. VII. No opción de nacionalidad en Consulados Argentinos para argentinos con residencia en la jurisdicción consular por procesos de gestación realizados en el extranjero. VIII. Futuro en Argentina. IX. Éxodo de embriones a Colombia y México. X. Reflexión Final.
Doctrina:
Por Fabiana M. Quaini (*)
I. RECORRIDO HISTÓRICO (1) , (2)
I.1. EL INICIO
Recordemos que a partir del 2013 (3) que fue el primer caso de subrogación en el país, a septiembre del 2017, los procesos de gestación por sustitución para no emplazar a la mujer gestante como madre, se realizaban mediante distintas tácticas jurídicas, mayormente la impugnación de maternidad, que hoy se aplica en Colombia, y la autorización previa judicial.
I.2. FALLO COLECTIVO
En octubre del 2017 se dictó una medida cautelar solicitada a través de una demanda colectiva por la Federación LGTBQ y el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (4). Así los nacimientos provenientes de gestación por sustitución se inscribían directamente en el Registro Civil de la ciudad de Buenos Aires a nombre de los padres de intención, acompañando consentimientos previos libres e informados protocolizados con escribano.
El Registro Civil implementó su propia normativa; la DI-2017-103-DGRC y la DI-2020-122-DGRC respecto a los nacimientos por esta vía, aceptando que le proceso de fertilización asistida y la transferencia embrionaria podía realizarse en cualquier parte del mundo y el nacimiento en la ciudad de Buenos Aires.
Básicamente se requería que se tratara de menores nacidos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el método de gestación solidaria; 2) Que la voluntad procreacional de los progenitores haya sido expresada en forma previa, libre e informada; 3) Que la gestante previa y fehacientemente hubiera expresado no tener voluntad procreacional y 4) Que la inscripción debía hacerse en términos preventivos, además debiendo los datos de la gestante ser asentados en el legajo.
Muchas familias extranjeras vieron a Argentina como un destino de subrogación, especialmente por no ir a un proceso judicial y obtener la nacionalidad argentina.
I.3.REVOCACIÓN DEL FALLO
El 3 junio del 2024 se revocó la medida cautelar y se decide sobre el fondo de la demanda rechazándola (5). La decisión fue apelada por la federación LGBTQ sin éxito. Hoy se encuentra recurrida ante la CSJN.
El Registro Civil mediante DI-2024-15-GCABA-DGRC, dejó sin efecto las disposiciones DI-2017-93-DGRC, DI-2017-103-DGRC y DI 2020-122-DGRC que daban lugar a la gestación por sustitución el 19/07/2024.
Qué nos dice el fallo de primera instancia del Juzgado 8 Nacional Civil;
a. Con relación a las inscripciones provisorias efectuadas, deberá el juez de cada causa resolver lo que corresponda según la aplicación del derecho vigente a las circunstancias del caso concreto. Fallo del 3/6/2024.
b. La mencionada inscripción registral no puede dar origen a una relación jurídica de filiación y por ello, dispuse que en tales registraciones y sus constancias se deje nota de ello. Fallo del 3/6/2024.
c. Anteriormente había emitido un decreto indicando que «hágase saber a la Dirección General de Migraciones que las inscripciones provisorias de nacimientos en los términos de las medidas cautelares no son suficientes para habilitar la salida del país de los niños así inscriptos» Decreto del 6/5/2024 (6).
Qué dijo lo Cámara de Apelaciones:
a) Respecto a la no salida del país de niños nacidos por estas prácticas, el 12/7/2024 en una sentencia determinó que resulta atinado dejar aclarado que la decisión de dejar sin efecto la cautelar solo rige para el futuro, es decir, que el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas no puede realizar más inscripciones de acuerdo con los términos cautelarmente dispuestos el 4 de agosto de 2017. La resolución ahora recurrida no tiene efecto retroactivo, es decir, que la decisión de revocar la medida cautelar no afecta a las inscripciones registradas durante la vigencia de la medida cautelar aludida.Esas registraciones, que fueron efectuadas conforme a derecho de acuerdo con una medida cautelar vigente que se extendió durante cerca de siete años, no pueden ser alteradas sin afectar los derechos fundamentales de los 151 niños y niñas involucrados. La decisión contraria, importaría una enorme inseguridad jurídica y la modificación de un statu quo generado a partir de una decisión judicial válidamente adoptada.
Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente dejar aclarado que lo aquí decidido no implica abrir juicio sobre la decisión que corresponda adoptar en caso de que los legitimados accionen judicialmente para consolidar su situación o que, eventualmente, se pretenda cuestionar las inscripciones efectuadas con arreglo a la cautelar revocada.
b) La Sala E de la Cámara de Apelaciones en su fallo del 30/10/2024 en lo más relevante a efectos prácticos dice que las particularidades de la cuestión planteada justifican plenamente que, mientras no exista una solución legal definitiva, los interesados recurran a la acción individual que es la única forma de atender adecuadamente a todos los intereses en juego. No obstante, por los fundamentos expuestos en la resolución dictada el 12 de julio de 2024, ese extremo no es suficiente para limitar el ejercicio de los derechos de los niños y niñas cuyo nacimiento fue inscripto en vigencia de la medida cautelar dictada por la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, ni para extender un manto de sospecha sobre todos los nacimientos registrados en esas condiciones.
I.4. FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Para rematar la situación, el 22 de octubre del 2024 la Corte Suprema de Justicia de La Nación (Corte Suprema de Justicia de La Nación, en los autos 86767/2015/2/RH2 «S., I. N. y otro c/ A., C. L.s/ impugnación de filiación»), nuestro más alto tribunal, decide en un caso, de un matrimonio igualitario que ya llevaba 9 años de proceso y la mitad de ese tiempo solo en la Corte, en un fallo de tres votos contra uno, donde indica que si bien la gestación por sustitución no está prohibida y se puede hacer, la sola voluntad de la mujer gestante de no querer ser emplazada como madre, no es suficiente para ser desplazada de la partida de nacimiento, invitando a la otra parte a hacer una adopción integrativa, pero sin retirar a la mujer gestante como madre. El fallo atacó y criticó a la gestación comercial y a la intervención de agencias en Argentina, que eso no debía pasar.
II. SITUACIÓN DE LAS PARTIDAS DE NACIMIENTO
II.1. PARTIDAS DE NACIMIENTO EMITIDAS HASTA EL 6 DE JUNIO DEL 2024
Hay aproximadamente 150 partidas o más, que contienen una leyenda, indicando que la inscripción se realizó bajo las disposiciones DI-88-2017-DGRC, DI-122-2020-DGRC y art. 88 DI-29-2023-DGRC.
La normativa DI-122-2020-DGRC indica per sé que se trata de una gestación por sustitución y de esta manera discrimina a los nacidos por estas por estas prácticas toda vez que el artículo 559 del CCyC, respecto al certificado de nacimiento indica que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.
Tampoco queda claro en realidad si estas familias deben o no iniciar una acción judicial de fondo para consolidar la situación, al haber caído la cautelar por la propia redacción del fallo de cámara.
II.2.PARTIDAS DE NACIMIENTO REQUERIDAS ANTES DEL 6 DE JUNIO DEL 2024 Y NO EMITIDAS
En este caso las partidas de nacimiento constan de una leyenda que señala a la DI -122-2020DGRC DI-24-2024DGRC (Artículo 1°. – Suspender desde el 6 de junio de 2024 a la Disposición N° 93-DGRC/17 y sus modificatorias. Artículo 2°. – Exceptuar de lo dispuesto en el artículo 1° a las solicitudes de inscripción iniciadas con anterioridad al 6 de junio de 2024, que cumplan con la totalidad de los requisitos establecidos en la Disposición N° 93-DGRC/17 y sus modificatorias. Artículo 3°. – Ordenar la inscripción de los nacimientos cuya solicitud de registro se hubiere efectuado en los términos del artículo 2°, dejando debida constancia de que la mencionada inscripción registral no puede dar origen a una relación jurídica de filiación indicando que la inscripción registral no puede dar origen a una relación jurídica de filiación.
A los padres que se encontraron en esta situación, en el extranjero han obtenido otra partida por lo general demostrando su vínculo genético. Entendemos que lo mismo deberá realizarse en Argentina. La realidad es que una partida de nacimiento que infiera que no constituye un a filiación, no es una partida propiamente dicha, ya que al no haber filiación no hay hijo.
II.3. PARTIDAS DE NACIMIENTO REQUERIDAS DESPUÉS DEL 6 DE JUNIO DEL 2024
El Registro Civil, a través de un acta notarial, solicita quien de los padres impulsará el proceso, es decir cual figurará como progenitor/a en la partida junto a la mujer gestante. Aun siendo un solo padre debe completarla.
En estos casos, si habrá que hacer en Argentina las acciones judiciales que puedan corresponder en cada caso para desplazar a la mujer gestante de la partida como madre.
En España se logra el desplazamiento total de la mujer gestante y la emisión de una partida de nacimiento a través de una adopción.Se anula previamente la patria potestad.
En otros países como Francia, se realiza una adopción simple. Pero la mujer gestante queda como madre en la partida. Lo mismo acontece en Italia.
Estados Unidos, registra directamente a los padres de intención, desplazando a quien figura como madre y esto lo hace directamente la Embajada.
III. NO SALIDA DEL PAÍS DE NIÑOS NACIDOS POR GESTACIÓN EN EL AEROPUERTO
Todos recordarán el padre italiano, que, al no lograr el permiso de viaje, que emite migraciones, decidió viajar junto a la gestante a Italia. El otro padre viajaría al día siguiente donde ya tenía pasaje.
Fueron demorados en el aeropuerto por el supuesto delito de tráfico de personas al querer llevar a la mujer gestante a Italia, aduciendo que su consentimiento de viajar no era suficiente. Pasaron más de 10 horas retenidos, al día siguiente la policía confisco celulares, notebook, portables de su apartamento. Luego de más de un mes lograron regresar a su hogar, pero con una causa penal a cuestas (7).
Dos padres españoles, al querer salir del país, sufrieron confiscación de celular, y no permitieron la salida de su hija del país. Luego de una causa judicial penal, lograron salir a los casi 2 meses.
Estas situaciones crearon pánico en las familias extranjeras que estaban en Argentina, ya que nadie quería intentar salir, por temor a que les sucediera lo mismo que a los padres italianos y españoles.
El tema se solucionó con una documentación que se le solicitó a la Dirección Nacional de Migraciones como información pública, sobre que disposición, circular, orden judicial, había de detener y llamar a un juez para que no salga ningún niño nacido por gestación por sustitución menor de un año y se comunicara a un juez federal hechos de tráfico de menores.El 19/12/2024 la DNM respondió que no obraba ninguna disposición ni circular por la que la Dirección Nacional de Migraciones impida la salida de niños o niñas menores de un año. Desde entonces todas las familias fueron saliendo sin problema alguno.
IV. SOLICITUD DE VISAS
Si bien la DNM dejó tranquilas a las familias que salían del país con sus hijos nacidos por gestación por sustitución, comenzó a impedir que vinieran a buscar a sus hijos nacidos o por nacer siendo una gestación por sustitución.
Los ciudadanos que requieren visa para ingresar a Argentina son sometidos a interrogatorios y si descubren que se trata de una gestación, la visa es denegada.
Así se denegó la visa a un residente en Estados Unidos casado con una ciudadana americana. Sin la presencia de ambos en Argentina no es posible hacer los actos necesarios para lograr la emisión de la partida de nacimiento.
El Consulado General de la República Argentina en Houston – Estados Unidos, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 3 del Anexo II del Decreto 616/2010 resuelve DENEGAR la solicitud de visado presentada el …por …, Pasaporte n. debido a la existencia de un impedimento de ingreso establecido en el artículo 29 de la Ley 25.871 de Migraciones, a saber: k) El incumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley. No indica cual es el motivo.
Si bien hay un recurso ante la sede consular dentro de los 10 días, conforme Título VI Capítulo I de la Ley 25.871, no se comprende la razón por la que venir a buscar a un hijo nacido por estas prácticas en una razón de impedimento migratoriamente.
V. DEPORTACIONES
Se deportó a un australiano que había viajado a Argentina ya que solo había sacado pasaje de ida, el parto de había adelantado y quizás su error fue decir que su hijo estaba por nacer.En menos de 6 horas y sin darle ninguna notificación de ningún tipo fue subido a un avión de LAN y retornado a su país. Hubo un proceso judicial donde se obligó a Migraciones a su entrada, pero llevó más de un mes.
Conforme acta de incidente de migraciones, el padre estaba señalado como falso turista, sospecha fundada. En el expediente había una nota del Consulado Argentino en Sídney de una persona que había solicitado visa para entrar en Argentina para un procedimiento de gestación por sustitución junto a quien fuera deportado. La nota con fecha 13/2/2025 firmada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Director Documentación de Viaje, decía «atento la actividad a desarrollar no se encuentra regulada por la legislación nacional, y tampoco existe encuadre migratorio al tal fin. y que podría solicitar visa AVE y la persona aquí deportada, podría ingresar al país se informa a migraciones para los fines que estime pertinente».
El juez de Lomas de Zamora en lo contencioso administrativo federal entendió que por encontrarse conculcado en forma directa e inmediata el interés superior del niño «ya nacido» con fecha 23/03/2025, debía permitirse el ingreso por un tiempo de 6 meses. Una vez que el ciudadano australiano haya ingresado al territorio nacional, no podrá salir del país -ni solo ni con su hijo menor ni con ninguna otra compañía-, hasta tanto se haya resuelto la cuestión y haya obtenido la autorización judicial pertinente, ante el juzgado que corresponda, para egresar del territorio argentino; todo ello bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocar la autorización provisoria para ingresar y permanecer en el país.
VI. ORDENES DE JUECES DE NO SALIDA DEL PAÍS DE BEBÉS NACIDOS POR ESTAS PRÁCTICAS
Algunas Defensoría de Menores al ser informadas por las clínicas de nacimientos por estas prácticas, emiten un pedido de medida cautelar al juez, de no salida del país del bebé y los padres.Estos procesos pueden llevar meses para revertir la orden.
VII. NO OPCIÓN DE NACIONALIDAD EN CONSULADOS ARGENTINOS PARA CIUDADANOS ARGENTINOS CON RESIDENCIA EN LA JURISDICCIÓN CONSULAR POR PROCESOS DE GESTACIÓN REALIZADOS EN EL EXTRANJERO
Dos padres argentinos, cuyo hijo naciera en México por un proceso de gestación por sustitución, se presentaron al Consulado Argentino en Barcelona, y se le negó la opción de nacionalidad requerida para su hijo, ya que eran dos hombres y se trataba de una gestación por sustitución negándoles un derecho que le corresponde, contestando ligeramente que debían hacerlo por un juzgado el pedido.
Más allá de las acciones inherentes a este caso en el fuero federal, estas inscripciones se realizaban sin inconveniente.
Si Ucrania comienza nuevamente con procesos de gestación por sustitución, u otros países que no tienen ius solis, podría ser un problema ya que las familias que acudan a dichos países para gestación por sustitución podrían no tener pasaportes de emergencia del consulado argentino como se hacía antes. Habría que acudir a acciones de amparo para cada caso concreto ante una negativa del Ministerio de Relaciones Exteriores a extenderlos.
VIII. FUTURO EN ARGENTINA
Hasta que no haya una ley en Argentina, creo la única manera de intentar hacer una gestación por sustitución es por autorización previa, demostrando la relación de amistad/familiar entre gestante y padres de intención.
Pese a que los centros serios de reproducción asistida requieren hoy la autorización judicial previa para estas prácticas, hay dos centros de fertilización asistida en la ciudad autónoma que siguen haciendo procesos de gestación por sustitución sin autorización previa.Recordemos el cartel de los papelitos en trenes y subtes, pueden ver en la foto de la nota un logo y que el mismo corresponde a una agencia en la República de Georgia salió publicado en los diarios Clarín y La Nación.
https://www.lanacion.com.ar/sociedad/para-las-agencias-sos-una-vasija-el-drama-de-las-mujere
-pobres-que-alquilan-sus-vientres-para-nid12112024/.
Luego del escándalo, la agencia cambió el logo, pero no la página web ni la titular. https://surrogacy.global/es/argentina/ continúa ofreciendo tratamientos en https://fecunditas.ar/
Esta Agencia de subrogación en Israel, https://www.tammuz.com/es/gestacion-subrogada-en-argentina/, sigue ofreciendo procesos en Argentina a través https://celagem.com/conocenos/#nuestras_clinicas. Asegura que se hacen las transferencias embrionarias.
Muchas familias, transfirieron los embriones que tenían a estos centros. El cliente, solo escucha y acepta lo que quiere, colocando en peligro al nacimiento de su futuro bebé, toda vez que podría haberlo evitado y dejando a la mujer gestante es un limbo jurídico ya que por más que no tiene intención de ser madre se la obliga a ello.
Ya no es sencillo las impugnaciones que se realizan de casos que, si se hicieron dentro de un marco normativo del Registro Civil de la ciudad de Buenos Aires, veo inviable los casos donde no se pueda demostrar una relación de amistad, familiar entre gestante y padre de intención, luego del fallo del 22/10/2024 de la CSJN.
Así leemos https://www.tammuz.com/es/gestacion-subrogada-en-argentina/ dice que «comienza el proceso de adopción del segundo padre, que asegura lo siguiente: Ambos Padres Pretendidos son reconocidos legalmente como padres del niño. El nombre de la madre sustituta se elimina del acta de nacimiento. Se emite un nuevo certificado de nacimiento en el que figuran ambos padres previstos como los padres del niño, otorgando plenos derechos parentales bajo la ley argentina». Sin palabras.
IX.ÉXODO DE EMBRIONES A COLOMBIA Y MÉXICO
Ante esta situación, la mayoría de las familias decidieron transportar sus embriones que tenían en Argentina a Colombia mayormente y algunos pocos a México, Canadá, Albania, República Checa, Ucrania entre otros.
X. REFLEXIÓN FINAL
Argentina transmite una inseguridad jurídica importante. No dejar ingresar a padres que vienen a recoger a sus hijos nacidos por gestación por sustitución, o deportarlos por tal motivo es simplemente cruel.
Retener en Argentina demasiado tiempo a los niños nacidos por estas prácticas sin base legal, tampoco es una buena señal. Los padres tienen que asumir costos importantes, pierden sus trabajos y esto termina perjudicando a los niños.
No se debiera castigar a los padres que hicieron sus procesos dentro de un marco legal vigente por el fallo del fuero contencioso administrativo de la Ciudad de Buenos Aires que lo permitía.
Si entiendo que luego del fallo de la Corte Suprema del 22/10/2024, sumado a los fallos de primera instancia y de la Sala E a los que hemos hecho referencia, revocando la medida cautelar de la Cámara de Apelaciones Sala I del fuero contencioso administrativo, se debiera investigar todos aquellos casos de gestación por sustitución que continúan haciéndose, especialmente por agencias extranjeras en centros de fertilización asistida de Ciudad y los casos directos que se hacen transfiriendo el material genético desde otros centros de fertilidad asistida locales a los centros mencionados.
Hubo un cambio muy importante de paradigma en este gobierno , ya que las decisiones de Migraciones como del Ministerio de Relaciones Exteriores, refleja la postura del Poder Ejecutivo Nacional, en contra de estas prácticas y de la comunidad LGBTQ+.
Las familias argentinas, que tuvieron hijos por estas prácticas están temerosas de iniciar cualquier acción judicial hoy día, ya que se sienten perseguidas.
Las familias extranjeras, no quieren regresar nunca más a este país, que lo encuentran homofóbico, inseguro y su estadía la recuerdan como una pesadilla que quieren pronto olvidar.———-
(1) 22 de octubre de 2024|Fallos | Corte Suprema de Justicia de la Nación |MJ-JU-M-153744-AR
(2) 30 de octubre de 2024|Fallos | Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil |MJ-JU-M-154022-AR
(3) Primer caso judicial en argentina de Gestación por sustitución Juzgado 86 NACIONAL CIVIL «N.N. O DGMB. Cita: MJ-JU-M-79552-AR|MJJ79552|MJJ79552
(4) (Cámara de apelaciones en lo CAYT – sala I secretaría única. defensor del pueblo de la ciudad autónoma de buenos aires y otros contra GCBA y otros sobre amparo -otros Número: EXP A1861/2017-0)
(5) (Juzgado 8 nacional Civil Autos «Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Bs As y Otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y Otros» (Exp. Nº 52540/2020) (Incidente Familia Nº 1)
(6) 52540/2020 Incidente Nº 1 – ACTOR: DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS AS Y OTROS DEMANDADO: GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y OTRO s /INCIDENTE FAMILIA
(7) https://www.lanacion.com.ar/sociedad/sospecha-de-trata-frenaron-en-ezeiza-a-una-pareja-italiana-que-se-llevab
-a-una-beba-recien-nacida-nid30102024/
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
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Leer en https://aldiaargentina.microjuris.com/2025/04/22/doctrina-filiacion-de-los-hijos-nacidos-mediante-gestacion-por-sustitucion-secuelas-de-fallos-de-la-csjn-y-de-la-camara-nacional-de-apelaciones-en-lo-civil/