El Programa de Clemencia en la Ley de Defensa de la Competencia
Argentina tiene una rica y poco conocida historia en la legislación antimonopólica. Luego de varios intentos, se sancionó en 1923 la ley 11.210, primera norma latinoamericana que combatía los acuerdos empresariales anticompetitivos, inspirada en la Sherman Act de Estados Unidos, de 1890.
En 1946 se la reformó, en un contexto sociopolítico de avance del Estado en la actividad económica. Pero lo cierto es que ambas tuvieron casi nula aplicación. En 1980, en plena crisis del modelo sustitutivo de importaciones, se sancionó la ley 22.262, que buscaba acompañar la apertura económica, esta vez referenciándose a la normativa europea.
La ley 25.156, de 1999, introdujo el monitoreo estructural del mercado mediante un novedoso régimen de control de fusiones y adquisiciones, e incorporó la creación de un organismo autárquico de aplicación que aún espera ser conformado. Y la vigente ley 27.442, de 2018, introdujo la figura de los hard core cartels, es decir, acuerdos anticompetitivos entre competidores que son “intrínsecamente ilegales”.
Un avance significativo para su detección y sanción fue la inclusión del denominado “Programa de Clemencia”, que puede importar la exoneración o reducción de sanciones a quienes colaboren con la autoridad de competencia.
La necesidad del Programa de Clemencia
La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) ha sancionado con importantes multas a los cárteles descubiertos, como el del cemento, el del oxígeno líquido, el de diversas asociaciones profesionales y el de locales nocturnos.
En algunos de estos casos, la colaboración de los participantes en la conducta investigada fue fundamental.
El Programa de Clemencia, establecido en los artículos 60 y 61 de la ley 27.442, ofrece amnistías totales o parciales a quienes brinden información y pruebas que permitan detectar y sancionar prácticas totalmente restrictivas de la competencia.
El decreto reglamentario 480/18 establece cuatro etapas: 1) solicitud de marcador; 2) presentación formal de la solicitud; 3) evaluación y otorgamiento, en su caso, del beneficio condicional, y 4) concesión definitiva del beneficio.
El procedimiento del Programa de Clemencia
Recientemente, mediante resolución 98/2024, la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación dictó el Reglamento para la Ejecución del Programa de Clemencia, que se basa en dos principios: el de cooperación y el de confidencialidad.
Crea la Unidad de Clemencia, área especializada e independiente que lidera las tres primeras fases: 1) la solicitud de marcador (determina el orden de prelación); 2) la evaluación de la información, y 3) el otorgamiento o rechazo del beneficio condicional.
Las etapas del proceso
En la primera etapa, el interesado presenta la solicitud de marcador, con información básica como identificación, descripción de la conducta, mercado relevante y duración aproximada.
Si ya existe otra solicitud, la Unidad de Clemencia deberá pronunciarse sobre la primera antes de continuar. Si la solicitud es rechazada, la información presentada no se utilizará en contra del solicitante. Si se la admite, se fija una “audiencia de coordinación” para la solicitud formal de clemencia.
La segunda etapa comienza en la audiencia de coordinación, donde deben identificarse los participantes del cártel, el rol de cada uno, el mercado afectado y la duración de la conducta.
En la tercera etapa, es la CNDC la que evalúa la presentación y, en su caso, otorga el beneficio condicional de exoneración o reducción de sanción, sujeto al cumplimiento del deber de colaboración durante todo el proceso.
Finalmente, en la cuarta etapa, al momento de imponer las sanciones la CNDC decide si otorga o rechaza el beneficio definitivo de exoneración o reducción, previo dictamen de la Unidad de Clemencia sobre el cumplimiento de los deberes de colaboración y confidencialidad.
Conclusiones
La detección y la sanción de cárteles es uno de los mayores desafíos para las agencias de competencia a nivel mundial. Los cárteles afectan a los consumidores al generar extracciones ilegales de ingresos y potenciales daños colaterales en salud y medio ambiente. Argentina ahora cuenta con un programa formal para la detección y la sanción de estas prácticas.
El Reglamento para la ejecución del Programa de Clemencia proporciona seguridad jurídica y previsibilidad, elementos esenciales para que los participantes de conductas anticompetitivas se animen a cooperar a cambio de una reducción en las sanciones.
Este mecanismo de reducción de sanciones para quienes colaboran con la autoridad de aplicación en los casos de los “cárteles de corazón duro” que establece incentivos concretos puede convertirse en un método eficaz para detectarlos y sancionarlos, como lo demuestra la experiencia internacional.
La efectividad de este programa depende de varias circunstancias. En primer lugar, del conocimiento de la ley y del programa. En segundo término, la consolidación de la reputación de la autoridad de aplicación en el juzgamiento de estas conductas nocivas para el desarrollo pleno de las capacidades empresariales. Y, finalmente, amalgamada con otras normas y robustecida su aplicación, la Ley de Defensa de la Competencia podrá convertirse en un vector atractivo para la inversión y el desarrollo económico pendiente en Argentina.
* Vocal de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
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