Resarcimiento por obra lindera
polvo
Alquilaron un departamento. Al tiempo,empezó la construcción de la medianera de un edificio lindero al departamento que era habitado por un matrimonio, junto con su hijo de pocos meses de vida.
Como consecuencia del polvo generado por la construcción, su hijito comenzó a sufrir cuadros de broncoespasmo repetidos, entre otras afecciones de salud.
Al parecer, se probó con pericias que el bebé sufrió problemas respiratorios como consecuencia de la exposición por un tiempo prolongado al polvillo emergente de la obra en construcción lindera. Hasta requirió atención médica en varias oportunidades, para recibir tratamientos con broncodilatadores, corticoterapia, etc.
Ahora la cámara de apelaciones ordenó indemnizar a ambos progenitores por la incapacidad sobreviniente y daño moral con la suma de $ 200 mil y $ 90 mil, respectivamente, más intereses del caso.
Sentencia – daños por obra en construcción
“M., A. y otros c/ Construcciones Civiles y Management S.A. y otros s/
daños y perjuicios derivados de la vecindad” (expte. N° 28793/2011)
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 45
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a
días del mes de septiembre de dos mil veinte reunidos en acuerdo los
Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala “E” para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados:
“M., A. Y OTROS C/ CONSTRUCCIONES CIVILES Y MANAGEMENT
S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA
VECINDAD”, respecto de la sentencia corriente a fs. 482/491 el Tribunal
estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿La sentencia apelada es arreglada a derecho?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse
en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. Ramos Feijóo.
RACIMO.
A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:
I. La sentencia de fs. 482/491 hizo lugar a la demanda
promovida por M. M. C. M. y por A. M. y P. G. B. C. M., por su propio
derecho y en representación de su hijo menor de edad D. I. M., contra
“Construcciones Civiles y Management S.A.”. En consecuencia, condenó a
esta última a abonarle a los accionantes la suma de $ 173.586,20, que se
discrimina en la de $ 15.000 a favor de A. M., la de $ 10.000 a favor de P.
G. B. C. M., la de $ 18.586,20 a favor de la coactora M. y la de $ 130.000 a
favor del menor D.
Además, la sentencia acogió parcialmente la excepción de
exclusión de cobertura planteada por la citada en garantía “La Equitativa
del Plata S.A. de Seguros” disponiendo que ésta no debería responder por
los daños derivados del polvo ocasionado por la construcción de la obra
lindera.
II. Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de
apelación la Defensora de Menores e Incapaces a f. 502, quien presenta su
expresión de agravios a fs. 509/511.
Se queja de la cuantía de los montos reconocidos al menor en
concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral por considerarlos
insuficientes. Sostiene que la a quo no ha valorado los daños físicos
temporales sufridos por D. que le ocasionaron en su momento una
incapacidad del 60% y que aquélla solo tuvo en cuenta las secuelas
permanentes que el niño sufre hoy en día a los fines de la cuantificación del
rubro. Asimismo, se agravia de que la sentencia de grado no extendiese en
su totalidad la condena a la citada en garantía.
III. “La Equitativa del Plata S.A. de Seguros” contesta el
memorial a fs. 517/519. Cita jurisprudencia del más Alto Tribunal en
relación con los límites de los contratos de seguro como así también de esta
Cámara Civil y de otros tribunales. Y pide el rechazo de los agravios de la
Defensora de Menores, con expresa imposición de costas.
IV. Enumeradas las cuestiones propuestas, y dado que no se
controvirtió ante esta instancia la responsabilidad atribuida por la señora
Jueza de grado a las partes demandadas en relación con el hecho, me
pronunciaré sobre la cuantía de los rubros “incapacidad física
sobreviniente” y “daño moral” (art. 277 CPCCN).
V. Es menester efectuar una advertencia preliminar: en el
estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal
y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no
están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las
partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia
para decidir el caso (ver CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301;
272:225; Fassi Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Comentado, Anotado y Concordado, T. I, pág. 825; Fenocchieto Arazi,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T
1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del
juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que
estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual;
CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).
Es en este marco, pues, que ahondaremos en las cuestiones
del caso sub examine.
VI. Incapacidad física sobreviniente
La indemnización por incapacidad sobreviniente comprende
la merma genérica en la capacidad futura del damnificado, la cual proyecta
en todas las esferas de su personalidad y constituye por tanto, un quebranto
patrimonial indirecto; debiendo apreciarse todo daño inferido a la persona,
incluida la alteración y afectación de su ámbito psíquico, de manera que
importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto
integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello,
en alguna medida, pueda aparejar sobre su vida.
Esto significa que la incapacidad sobreviniente está dada por
las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado
el período de recuperación o restablecimiento, produciéndose para la
víctima un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y restablecer su
imposibilidad total o parcial de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. Esa
minusvalía entraña un déficit en la capacidad vital del damnificado, en
comparación con su aptitud plena para el trabajo y demás proyecciones
individuales y sociales, lo cual se establece en términos de porcentuales que
traduzcan, aproximadamente, los grados de incapacidad comprobados a
través de una pericia médica (Cazeaux Trigo Represas, Derecho de las
obligaciones, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1994, t. IV, págs.
658 y 659).
En otro orden de ideas, a los efectos de fijar el resarcimiento
no es dable
establecer pautas como podrían ser los métodos basados en cálculos
matemáticos materiales sobre la probable vida útil del damnificado, puesto
que debe adoptarse un criterio flexible que tienda a valorar las
circunstancias generales de la causa, variable por diversos factores y librado
al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la
trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad,
condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico
social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc.
Una de las pruebas fundamentales para resolver el punto es la
pericial, y en autos ella fue llevada a cabo por la perita médico legista de
oficio a fs. 327/328.
Allí, tras examinar al menor y reseñar sus antecedentes, la
experta refirió que el niño presenta “antecedentes de bronquitis obstructiva
recidivante” y secuelas del orden físico “…con un cuadro de
hiperreactividad bronquial en tratamiento con broncodilatadores como
profilaxis…”. Indicó que D. “…requirió en varias oportunidades atención
médica dado que presentaba episodios de dificultad respiratorio (BOR),
debiendo realizar tratamientos con broncodilatadores, corticoterapia, etc.
…” y que “…el porcentaje temporal que padeció fue de alrededor del 60%
dado que durante los períodos de dificultad respiratoria no podía realizar
una actividad de un niño normal (jugar, correr, alimentarse normalmente,
etc.)…”. No obstante, aclaró que al tiempo de efectuarse el peritaje
presentaba un 10% de incapacidad “…teniendo en cuenta que se encuentra
medicado como profilaxis con broncodilatadores…”.
Si bien la citada en garantía impugnó el dictamen a fs.
336/338, a f. 457fue considerada negligente en el impulso de su
impugnación, por lo que sus observaciones no fueron contestadas por la
experta de oficio.
A ello se agrega que, en materia de procesos de daños y
perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del
experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un
análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv.,
Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor
Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre n° 77.257/98, del 8/10/02; ídem,
“Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre n°
105.505/97, del 20/09/91). La función de la prueba pericial es de
asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los
cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien
defina el pleito, pero es indudable que fundando debidamente su informetiene mayor peso y envergadura que los dichos de un eventual testigo.
Por otro lado, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre sus
conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos
para demostrar que éstas fueron irrazonables. La solvencia técnica que se
desprende de cada profesión indica que la prueba pericial es la más
adecuada, de ahí su importancia en algunos rubros. Su opinión es el fruto
del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación de ellas a los
principios científicos inherentes a la especialidad y de los razonamientos
que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala “D”, en autos “Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles
Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios”, expte. libre nº 25.403/93 del
27/12/96; cfr. mi anterior voto in re “Chomsky c/ Palavecino s/ ds. y ps.”,
del 15/12/2005).
Desde esa perspectiva, no resultan atendibles las afirmaciones
efectuadas por la citada en garantía a poco que se repare que no brindó
ningún argumento técnico a los fines de avalar su postura y que no fundó
sus impugnaciones con la firma de un consultor técnico en la materia.
Sentado ello, es menester destacar que las incapacidades y
demás perjuicios temporarios no pueden ser resarcidos como incapacidades
sobrevinientes, sin perjuicio de que sean un elemento relevante a la hora de
establecer el “quantum” del daño moral o de lo que en su caso pudiera
corresponder por lucro cesante (CSJN, Fallos: 315:2834; 318:1715; n°
321:1124; 322:1792, también CNCiv., Sala M, R. n° 455.604, “Carrillo
Fabián c/ Medina Abel s/ daños y perjuicios”, del 29/08/07; íd. Sala C,
“Szober, Mirta María c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y
perjuicios”, R. 571.000, 20/05/2011).
De ahí que, consideraré la incapacidad temporal que D.
padeció al momento de justipreciar el rubro de daño moral.
Ponderando entonces la índole de las lesiones sufridas a
consecuencia del accidente relación de causalidad (conf. arts. 901 y ccdts.
CC), daño (conf. art. 1067 CC) y el porcentaje de incapacidad establecido
por la experta el que tomo sólo como referencia; propongo elevar el
monto indemnizatorio establecido para hacer frente a la incapacidad
sobreviniente en la suma de $ 200.000 (arts. 163 incs. 5, 6, 386 y 477
CPCCN, 1083 y 1086 CC).
VII. Daño moral
Se recuerda que el daño moral es todo sufrimiento o dolor que
se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden
patrimonial (Orgaz, El daño resarcible, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967,
pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones
al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por
quien los reclama.
Surge así la dificultad paralela de la reparación de un daño
que no puede concretarse ni hacerse visible en su totalidad. Pero hay que
tener en cuenta que nuestra legislación atiende no a una idea de
equivalencia entre los sufrimientos padecidos y la indemnización dada, sino
a la de otorgarle a la víctima una suma que signifique un goce en bienes que
compense de alguna manera tales padecimientos, que de por sí son
imposibles de mensurar y cuantificar.
Considero así que se trata de un daño resarcible, ya que no
tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos
físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del
accidente, procurándole una satisfacción o compensación.
En el caso de autos, debe tenerse en cuenta que durante el
tiempo que el menor estuvo expuesto al polvo generado por la construcción
de la obra lindera a la vivienda en donde vivía, padeció una incapacidad
temporal del 60% que, de acuerdo a lo señalado por la perita médica, afectó
sustancialmente su calidad de vida.
Ahora bien, cabe precisar que la indemnización del daño
moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues
responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe
ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona
damnificada.
En fin, ponderando las características objetivas del
menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la
partida, propondré al Acuerdo incrementar la presente partida
indemnizatoria a la suma de $ 90.000 (art. 165 CPCCN).
VIII. Exclusión de cobertura
La Defensora de Menores se agravia de lo decidido en la
sentencia de primera instancia en relación con la exclusión de la cobertura
asegurativa respecto de los daños derivados del polvo que se produjo a raíz
de la construcción de la obra lindera.
Surge del dictamen presentado por la perita contadora de
oficio que los riesgos no asegurados se encuentran detallados en la cláusula
cuarta de la póliza de seguros que establece: “El asegurador no cubre,
salvo pacto en contrario, la responsabilidad del asegurado en cuanto sea
causada por o provenga de: …e) temperatura, vapores, humedad,
filtraciones, desagües, roturas de cañerías, humo, hollín, polvo, hongos,
trepidaciones de máquinas, ruidos, olores y/o luminosidad…” (ver f. 243).
Ahora bien, el contrato de seguro debe mencionar el riesgo
asegurado; normalmente, una cláusula prevé el riesgo genérico a cubrir (por
ej. incendio), y luego señala diversas hipótesis que van acotando el ámbito
dentro del cual regirá la cobertura otorgada (por ej., se excluyen incendio
producidos por actos de terrorismo). O sea, normalmente, la
individualización del riesgo se hace con indicaciones positivas y luego,
indicaciones negativas ayudan a la individualización. Cuando la
delimitación de ese riesgo es de naturaleza convencional, aparecen las
llamadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro o de no garantía. Estas cláusulas señalan hipótesis que, o bien resultan
inasegurables, o bien son intensamente agravantes del riesgo y por ello son
colocadas fuera de la cobertura. Otras veces constituyen simples menciones
objetivas de lugares, personas o cosas, dirigidas a fijar ámbitos concretos en
los que operará el seguro (CNCiv., Sala J, “Artero Ledesma Patricio y otros
s/daños y perjuicios”, 13/10/2011, LLOnline AR/JUR/67320/2011).
La exclusión de cobertura implica una manifestación negocial
por la que, explícita o implícitamente, el asegurador expresa su decisión de
no tomar a su cargo, no cubrir, no garantizar, las consecuencias derivadas
de la realización del riesgo. En ese caso, el riesgo se halla formalmente
fuera de la garantía comprometida por el asegurador. El enunciado de
exclusiones de cobertura se halla incorporado a la póliza como instrumento
del contrato. Los supuestos de exclusión de cobertura, o “no seguro”,
forman parte de la determinación del riesgo, lo que significa que, al
momento del perfeccionamiento del contrato, deben identificarse los hechos
(antecedentes) que puedan “realizar” el riesgo y, con ello, generar la
obligación principal a cargo del asegurador. Ello motiva la necesidad de
delimitar el riesgo, lo que implica fijar con precisión los límites a los que se
hallan sometidos los derechos y obligaciones de las partes (CNCiv., Sala A,
“El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S. A. c. Cabello, Félix
Rafael y otros s/Cobro de sumas de dinero”, L. n° 608.324 del 19/03/2013).
Es decir que la exclusión de riesgo importa un supuesto de
limitación del riesgo. La hipótesis no integra las previsiones contenidas en
el contrato, por lo que el asegurador no se halla obligado a garantizarla ni el
asegurado dispone de un derecho a exigir el resarcimiento de un daño o una
prestación previamente convenida (art. 1 de la ley de seguros). El evento no
ha sido cubierto por el asegurador, no ha sido tomado a su cargo, ni
percibió prima por garantizarlo. En síntesis, habrá riesgo excluido o evento
no cubierto todas las veces que el siniestro se verifique en circunstancias
que el contrato las prevea como no idóneas para hacer funcionar la cobertura asegurativa (Stiglitz R., Derecho de seguros, La Ley, Buenos
Aires, 2008, T. I, p. 256, ap. 212).
Tocante a su oponibilidad con relación a la víctima, el
máximo tribunal nacional ha resaltado que las cláusulas de “noseguro” son
oponibles al tercero víctima de un daño. Al respecto, ha dicho que
“demostrados los presupuestos fácticos y la existencia de la cláusula
contractual invocada oportunamente, no hay razón legal para limitar los
derechos de la aseguradora. La referencia del tribunal a la inoponibilidad de
las condiciones estipuladas frente al tercero resulta insuficiente para
prescindir de los términos del contrato de seguro, al que la propia ley
reconoce como fuente de la obligación del asegurador y al que se halla
circunscripto el alcance de su responsabilidad. Las afirmaciones del a quo
importan un injustificado apartamiento del régimen específico vigente y la
creación de una restricción al ejercicio de los derechos, que privan de
validez al pronunciamiento por lesionar las garantías constitucionales de
defensa en juicio y propiedad” (Corte Sup., 27/12/1996, “Tarante, César D.
c. Eluplast S. R. L. y otros”, LL 1997C, 995).
Asimismo ha dicho la Suprema Corte de Justicia de Mendoza
que hay consenso en que la existencia del riesgo y los beneficios otorgados
deben ser interpretados literalmente, ya que lo contrario provocaría un
grave desequilibrio en el conjunto de operaciones de la compañía, sobre
todo cuando la cláusula de exclusión no es ambigua ni oscura, es decir el
riesgo cubierto es el que resulta de las descripciones positivas de la ley y la
póliza y sólo éste (en autos “Maggi, Luciano c.Maggi, Orlando R. y otros”,
8/11/96, Rev. JA, julio 30997, p. 62 y sigtes.).
Es que, sin perjuicio de que el acceso a una reparación
integral de los daños sufridos por las víctimas de accidentes de tránsito
constituye un principio constitucional que debe ser tutelado reforzándose
toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los
otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil). Pues la función social que
debe cumplir el seguro no implica que deban repararse todos los daños
producidos sin consideración a las pautas del contrato que se invoca (conf.
CSJN, Fallos: 337:329, “Buffoni, Osvaldo Omar c. Castro, Ramiro Martín
s/ daños y perjuicios”, del 08/04/2014, considerandos 9° y 10°).
Por lo demás, tampoco puede perderse de vista que la razón
de la existencia de una estipulación de tal índole se relaciona directamente
con la relación riesgoprima que conforma una ecuación económica
sustancial en materia de seguros. La prestación del asegurador depende de
la evaluación del riesgo, lo que a su vez determinará el importe de la prima
a pagar por el asegurado. De ahí que el asegurador se ocupe de
individualizar exactamente el riesgo o riesgos cubiertos y de determinar las
circunstancias que rodean la individualización de este riesgo (CNCiv. Sala
B, “H., A. V. vs. H., J. M. s. Daños y perjuicios”, 17/07/2015, Rubinzal
Online; RC J 6192/15; Sánchez Calero, “Ley del Contrato de Seguro”, en
Motos Miguel y Albaladejo, Manuel (dirs.), Comentarios al Código de
Comercio y legislación mercantil especial, reimp. de la 1° ed., Edersa,
Madrid, 1990, t. XXIV, vol. 1° (arts. 1° a 44), p. 75).
En conclusión, a la luz de los señalamientos expuestos,
propongo confirmar lo decidido por la colega de grado.
IX. Por todo lo expuesto, propongo modificar la sentencia de
grado elevando las sumas reconocidas en concepto de incapacidad
sobreviniente y daño moral a las de $ 200.000 y $ 90.000, respectivamente;
y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de
la Alzada serán impuestas de igual manera que en la instancia de grado
(conf. art. 68 CPCCN). Así lo voto.
El Señor Juez de Cámara Doctor RACIMO dijo:
Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Ramos Feijóo,
voto en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO.
FERNANDO M. RACIMO.
El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y el
pronunciamiento se suscribe electrónicamente de conformidad con lo
dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Asimismo, se firma en este acto una
copia en formato papel que se agrega a los presentes obrados.
Este Acuerdo obra en el Libro de Acuerdos de la Sala “E” de
la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, septiembre de 2020.
Y VISTOS:
Atento a lo que resulta de la votación de que da cuenta el
acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia de primera
instancia en todo lo que ha sido materia de agravios con excepción de las
sumas reconocidas en concepto de de incapacidad sobreviniente y daño
moral, que se elevan a los importes de $ 200.000 y $ 90.000,
respectivamente. Se difiere la adecuación de los honorarios de los
profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta
instancia para cuando obre liquidación aprobada. Notifíquese y devuélvase.
La entrada Resarcimiento por obra lindera se publicó primero en Derecho en Zapatillas by Sergio Mohadeb.
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