#Fallos Irresponsabilidad médica: Su hija nació prematura y no se le realizaron los estudios pertinentes para detectar una retinopatía en el mes que estuvo internada, padeciendo una ceguera bilateral irreversible
portada
Partes: C. M. S. y otros c/ Obra Social Unión de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos R.A. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesionales médicos y auxiliares
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: B
Fecha: 16-mar-2021
Cita: MJ-JU-M-131596-AR | MJJ131596 | MJJ131596
Procedencia de una acción de mala praxis interpuesta por las padres de una menor que nació prematura sobre la cual no se le realizaron los estudios pertinentes para detectar una retinopatía en el mes que estuvo internada, padeciendo una ceguera bilateral irreversible.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda por mala praxis incoada por los padres de una recién nacida que padeció retinopatía del prematuro -ceguera irreversible-, toda vez que los médicos incumplieron la Ley 26.279 , respecto de la detección de las patologías enumeradas en el artículo primero respecto los recién nacidos; todos los elementos consignados en la historia clínica, hablaban a las claras de la altísima posibilidad de que la niña desarrollara la retinopatía y sin embargo, nadie custodió la realización del fondo de ojo, ni de ningún otro estudio oftalmológico.
2.-Toda vez que la menor permaneció internada un mes, período en el cual la detección de la retinopatía pudo haberse realizado varias veces, se descarta la hipótesis de los demandados en cuanto a que la omisión de los progenitores de acudir a la consulta en el centro médico dentro de las 48 horas inmediatas posteriores al alta dispuesta incidió en la patología por la que se reclama.
3.-La responsabilidad profesional está dada, porque los galenos intervinientes faltaron a los deberes especiales que su actividad impone, y no hay duda que controlar la realización de los estudios que se indican en la historia clínica, cuando la persona está internada, constituye uno de los más elementales deberes que tienen los médicos.
4.-Media inexorable relación causal entre la deficiente prestación profesional y el resultado causado, toda vez que se privó a la menor de una adecuada y oportuna atención oftalmológica que probablemente hubiera podido evitar su resultado o paliar sus consecuencias, si hubiera recibido eficiente atención profesional.
5.-La obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios, dado que no se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar.
¿Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
6.-Si bien no se sabe a ciencia cierta si se hubiera evitado el desenlace fatal -ceguera bilateral irreversible-, sí se conoce que pudo haberse evitado o disminuido y la circunstancia de no haber realizado a tiempo el examen oftalmológico fue lo que produjo la ‘retinopatía del prematuro grado de ambos ojos.
7.-El resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene en mira no la disminución para realizar determinado trabajo, sino la de sus posibilidades genéricas que podrán verse disminuidas en el futuro al intentar ingresar al mercado laboral.
8.-La partida otorgada por tratamiento psicológico no se superpone, en principio, con la acordada por incapacidad psíquica, ya que mientras ésta última apunta a reparar -mediante la entrega de una suma de dinero- la mentada incapacidad, la cantidad otorgada por tratamiento psicológico no se dirige a esa reparación, sino a que la víctima no sólo pueda sobrellevar en el futuro aquella dolencia psíquica que aconteciera por el injusto, sino también a evitar un agravamiento del estado del paciente.
9.-Corresponde rechazar la indemnización por pérdida de chance solicitada por la madre de la causante, ya que las tareas remunerativas que realiza y dado que su hija asiste al mismo colegio que sus hermanos, la coactora no se encuentra imposibilitada de efectuar las labores ocasionales que siempre realizó.
10.-Si se acuerda el daño moral cuando un hijo menor fallece, no se advierte por qué razón no habrá de contemplarse una circunstancia que se ha indicado por algunos como ‘inferior cuantía’, siendo que desde el punto de vista resarcitorio el dolor o mortificación de los padres puede ser aún superior cuando un ser amado sobrevive en circunstancias que importan un permanente y aguzado dolor que se renueva día a día y conlleva no solamente el dolor frente al sufrimiento del ser querido, sino en la necesidad de esforzarse para suplir sus necesidades, enfermedad, o limitaciones funcionales, sintiendo a cada momento la impotencia frente a la imposibilidad de remediar con las humanas fuerzas tales incapacidades.
11.-Los progenitores de la víctima se encuentran legitimados para demandar un resarcimiento pleno que abarque no solo el perjuicio patrimonial sino también el daño moral sufrido, ya que, de aplicarse al presente caso de forma literal el art. 1078 del CC., equivaldría a privar a los demandantes de la garantía constitucional de reparación integral contrariando la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos; lo que conllevaría a desconocer el daño extrapatrimonial sufrido por los progenitores de la víctima.
Fallo:
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de marzo de dos mil veintiuno, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «B», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «C., M. S. y Otros c/ Obra Social Unión de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos R. A. y Otros s/ daños y perjuicios» respecto de la sentencia de la instancia de grado obrante a fs. 1097/1149, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: CLAUDIO RAMOS FEIJOO – ROBERTO PARRILLI –
A la cuestión planteada el Dr. Ramos Feijóo dijo:
I.- La sentencia de primera instancia que luce agregada a fs. 1097/1149, junto con su aclaración de f. 1155, resolvieron: i) hacer lugar a la demanda incoada contra Obra Social de los Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina (OSUTHGRA), «Centromet S.A.» (Centro Médico Talar) y «Bristol Park S.A.». En consecuencia, C.nó a estas últimas junto con sus aseguradoras «Seguros Médicos S.A.» y «TPC Compañía de Seguros S.A.» -en la medida del seguro- a abonarles a M. S. C. y a W. G. F. la suma de pesos dos millones trescientos treinta y siete mil dieciséis con treinta y un centavos ($ 2.337.016,31) -discriminada con arreglo a lo que surge en los considerandos de la misma- y a E. Elba C. F. C. la suma de pesos ocho millones ochocientos seis mil($ 8.806.000); es decir, que la demanda prosperó por un total de pesos once millones ciento cuarenta y tres mil dieciséis con treinta y un centavos ($ 11.143.016,31). Ello, con
más los intereses que fueron fijados en el considerando «VII» y las costas del proceso; y, ii) rechazar la demanda entablada contra el tercero citado, el Sr.Jorge Norberto Pentenero.
II.- Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación las partes.
III.- Al expresar agravios la parte actora -mediante su apoderado-, criticó el porcentaje de curación determinado en la sentencia recurrida y reclamó -en líneas generales- un aumento sustancial de los montos de C.na, que fuera adecuado a la realidad económica de nuestro país y a la magnitud del daño sufrido.
Su análisis se centró en las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de «daño moral de la menor y de sus padres», «daño material de la menor», «daño psicológico de los padres», «tratamiento psicológico futuro», «gastos futuros», «gastos de traslado», «pérdida de chance de ayuda en la vejez», como así también en el rechazo del rubro peticionado como «pérdida de chance de la madre».
Por último, se quejó de la tasa de interés fijada, la omisión de aplicar el art. 770 inc. «b» del CCyC y del cómputo de los intereses de los «gastos futuros» reclamados.
Tales quejas merecieron réplica de la codemandada «Centromet S.A.» y de la citada en garantía «TPC Compañía de Seguros S.A.».
IV.- La firma «Centromet S.A.» fundó su recurso agraviándose de: 1) la atribución de responsabilidad endilgada; y 2) de los montos de C.na, por haberse fijado un importe tres veces superior al reclamado en la demanda vulnerando -a su entender- el principio de congruencia y fallando de forma ultra petita.
A esta última presentación se adhirieron tanto la aseguradora «Seguros Médicos S.A.» como la citada en garantía «TPC Compañía de Seguros S.A.»; escritos que fueron respondidos por la parte actora solicitando la deserción del recurso en los términos de los arts. 265 y 266 del CPCCN.
V.- La codemandada «Bristol Park S.A.» también se agravió de la C.na dispuesta en su contra. Al igual que la anterior centró su crítica en tres cuestiones que consideró elementales para el análisis del caso: a) que los profesionales que atendieron a E.en «Centromet S.A.» salvaron su vida; b) que los padres omitieron cumplir con las prescripciones médicas que le fueron encomendadas al momento de darle el alta a su hija; y c) que los antecedentes de la bebé (edad gestacional de 32 semanas como su peso al nacer de 1900 gramos) no hacían presumir la enfermedad de la menor.
En subsidio, cuestionó el porcentaje de chances frustradas que estableció el a quo, por considerarlo elevado y por juzgar que, a la hora de fijar un 70% de reducción en las chances de su curación, no se tuvo en cuenta la incidencia que tuvo la decisión de los padres de no llevar a su hija a control dentro de las 48 horas de su egreso sanatorial como así tampoco lo afirmado por la experticia médica.
Por último, hizo propias las manifestaciones efectuadas por la codemandada «Centromet S.A.» en su cuarto agravio respecto del «monto de la C.na, la vulneración del principio de congruencia y el fallo ultra petita» y se quejó de la procedencia del rubro «tratamiento psicológico».
Esta pieza fue contestada por la aseguradora «TPC Compañía de Seguros S.A.», quien coincidió con los argumentos volcados en el escrito de expresión de agravios, y por la parte actora quien -nuevamente- solicitó la deserción del recurso debido a la reiteración de los argumentos esgrimidos en la contestación de demanda y al abuso de la herramienta copiar y pegar.
VI.- La citada en garantía «TPC Compañía de Seguros S.A.» se quejó tanto por la responsabilidad que se le asignó a la gerenciadora asegurada como por los montos admitidos en la C.na para justipreciar las distintas partidas indemnizatorias, por considerarlos excesivos.
En lo tocante a la responsabilidad endilgada hizo hincapié en: a) la omisión de los progenitores de acudir a la consulta en el Centro Médico del Talar dentro de las 48 horas inmediatas posteriores al alta dispuesta respecto de la niña E.Consideró que -sin lugar a dudastuvo incidencia causal, al menos restando una posibilidad de que advirtiera la dolencia portada en un estadio más temprano o de que se informara a los padres sobre la urgencia de realizar el fondo de ojos que le fuera prescripto con el alta; b) la conducta del Dr. Jorge Norberto Petenero. Sostuvo -al respecto- que, más allá que su atención respecto de la niña E. se circunscribió al tiempo en que recibía oxígeno al 06/09/2011, ha quedado comprobado que ese día la saturación de oxígeno era de 95%, es decir, un punto porcentual por encima de lo recomendado por el perito médico para recién nacidos con las afecciones de E.; y, c) en que el experto no haya corroborado la certeza de la pérdida de la posibilidad de éxito como derivada de tales omisiones.
Por otro lado, en lo concerniente a los montos de C.na alegó: a) en cuanto a la «incapacidad psicofísica sobreviniente» y «tratamiento psicológico» que, la crítica que merece el decisorio apelado no se dirige a la consideración del grado de incapacidad peritado, sino en la forma en que tal perjuicio se ha justipreciado. Entendió que el monto de C.na, a la luz de la caracterización de la familia de la niña y de su realidad social, resulta excesivo.Asimismo, señaló que algunos de los aspectos que fueron remarcados por la perito designada en autos, más que caracterizar el daño psicológico se revelan como integrando el moral; b) sobre los «gastos de adaptación del hábitat de la menor» que, si se contempla -como admite la sentencia- que la menor se desenvuelve en su hogar sin reforma alguna, con autonomía, las mejoras sugeridas como necesarias no se revelan como tales y la concesión de la suma acordada se traduce en un enriquecimiento incausado a favor de los reclamantes; c) respecto de la «pérdida de asistencia en la vejez» expresó que el monto receptado a favor de los padres se presenta como excesivo y totalmente infundado; máxime si se considera que la única pauta que se menciona para justificarlo es el trabajo en relación de dependencia del padre y la ocupación eventual de la madre (como moza, ama de casa y personal doméstico, sin que se invocaran siquiera las remuneraciones percibidas por tales relaciones laborales. Argumentó que, los padres no conciben a sus hijos pensando en que, en los años posteriores, con los miles de condicionantes y variantes que pueden ocurrir a lo largo de sus vidas, vayan a ayudarlos económicamente.Por el contrario, adujo que la realidad es que la afectada no iba a proporcionar asistencia, sino que la recibiría de sus padres, y por eso esta figura no permite fundamentar ningún cálculo; d) en relación al «daño moral» y el «daño estético» concedido a favor de la niña, nuevamente resaltó la realidad socioeconómica de la víctima y esta equivalencia que se persigue, lo que juzga que debe ajustarse también a la propia de quien se pretende satisfacer, evitando de tal forma un enriquecimiento incausado de la víctima al ignorar el real ámbito en que se desenvolvía; y, e) en que los padres no pueden reclamar indemnización por derecho propio y en concepto de «daño moral» cuando recurren en representación del menor.
Rechaza las dos justificaciones que pretende la sentencia apelada para validar la procedencia de este ítem. Señaló que la invocación del art. 522 del Cód. Civ. pretendiendo que los padres resultan estar legitimados por ser damnificados directos de un incumplimiento contractual desconoce la realidad de que, aún considerando que ellos fueran los contratantes, lo hacen en su condición de representantes legales de su hija, con lo cual tal fundamento cae por su base.
La mencionada presentación fue contestada tanto por la parte actora como por el tercero citado -el Dr. Jorge Norberto Petenero- y su aseguradora «Federación Patronal Seguros S.A.». Todos ellos solicitaron la deserción del recurso presentado por la citada en garantía. Asimismo, los dos últimos agregaron que el tratamiento de su responsabilidad por ante esta Alzada deviene abstracta, toda vez que la parte actora consintió el rechazo de la demanda y en razón de que, al ser citado en la instancia de grado por «TPC Compañía de Seguros S.A.», esta última no imputó responsabilidad alguna a su parte.
VII.- La demandada Obra Social de la Unión de Tr abajadores Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina (OSUTHGRA) al fundar su recurso adujo que:».al no haber culpa galénica, no hay incumplimiento del deber contractual de seguridad en la prestación de los servicios para la atención de la niña.» (v. 1225 vta. foliatura digital). Al igual que el resto de las codemandadas hizo hincapié en las acciones llevadas a cabo por los padres de la menor y la supuesta incidencia que las mismas tuvieron en el lamentable desenlace final. Por último, y al igual que lo hizo la citada en garantía «Seguros Médicos S.A.», se adhirió a las quejas vertidas por la codemandada «Centromet S.A.» y peticionó que se revoque la sentencia de grado imponiéndose las costas a la parte actora.
Corrido el traslado de rigor, los coaccionantes -una vez mássolicitaron que se declare desierto el recurso de la apelante remitiéndose a su propia contestación frente a los agravios de «Centromet S.A.». Por su lado, esta última coincidió con lo manifestado por la quejosa.
VIII.- Al presentar su dictamen la Defensora Pública de Menores e Incapaces se adhirió a los fundamentos vertidos por los reclamantes al expresar agravios -adicionando ciertos argumentos sobre el «daño moral», la «incapacidad sobreviniente» y el «tratamiento psicológico» que deberá sobrellevar la niña E. a largo de toda su viday contestó las críticas realizadas por las codemandadas y citadas en garantía peticionando que se declaren desiertos los recursos por ellos interpuestos.
El escrito en cuestión fue replicado por la citada en garantía «TPC Compañía de Seguros S.A.» remitiéndose al responde efectuado frente a la pieza de agravios de la parte actora.
IX.- Por su parte, el Ministerio Público Fiscal al contestar la vista conferida se expidió sobre la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód.Civil.
Manifestó que, en función de los términos en que fue entablada la demanda y el reclamo iure proprio formulado, resultaría inoficioso pronunciarse en relación a la inconstitucionalidad (última ratio del orden jurídico) de dicha norma, en la medida en que el referido cuestionamiento no resultaría aplicable.
A todo evento, recordó lo dispuesto por el art. 1741 del CCyC para el supuesto de encuadrarse el caso dentro de la responsabilidad extracontractual y, agregó que el hecho de pensar que los progenitores «.no sean también damnificados directos, entender que su mortificación es sólo refleja, sería contrariar lo obvio. Los padres están sufriendo por ellos mismos, por lo acontecido y por la gran severísima incapacidad que sufre su hija. En ese sentido, son tan legitimados directos como la propia víctima.».
X.- Para una mayor comprensión de la cuestión sometida a la jurisdicción, se recuerda que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 24/74.
En esa oportunidad, los pretensores, en representación de su hija E. Elba C. F. C., relataron que, el día 3 de septiembre de 2011, a las 16:30 horas, M. S. C. concurrió acompañada por su esposo a la Guardia del Centro Médico Talar (que pertenece a «Centromet S.A.») a través de su Obra Social de la Unión de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina (en adelante, «OSUTHGRA»), por presentar pérdidas y contracciones (conf. f. 26vta.).
Destacaron que, «.la Sra. C. tenía 29 años de edad, un embarazo de 32 semanas sin complicaciones hasta ese momento, (.) tres cesáreas previas, sin ningún otro antecedente de salud de importancia.» (conf. f. 26vta.). Bajo estas circunstancias, «.fue internada en el citado nosocomio, con diagnóstico de ‘amenaza de parto prematuro’.» (conf. f. 27).
Al día siguiente, 04/09/2011, siendo las 17 horas, la médica de guardia decidió practicar una cesárea de urgencia.A las 18:08 horas se realizó la intervención, y se produjo el alumbramiento de E. Elba C., con un Apgar de 7-8, una edad gestacional de 31-32 semanas y 1,900 kg. de peso. Se dispuso la internación de la bebé en cuidados intensivos, atento a su condición de prematura. Por su lado, la madre cursó un posoperatorio sin complicaciones y recibió el alta con fecha 06/09/2011.
La recién nacida continuó internada en la unidad de cuidados intensivos neonatales durante 31 días. Debió permanecer en una incubadora y requirió aporte de oxígeno, por presentar dificultad respiratoria. Sin embargo, una vez superados esos episodios respiratorios, tuvo buena evolución.
El 5 de octubre de 2011 E. Alba C. recibió el alta hospitalaria con indicación de control en 48 horas, y de «sacar turno» para fondo de ojo, además de ecografía cerebral y renal; lo que a su vez surge de la hoja de epicresis, donde se consignó expresamente «pendiente fondo de ojo», con la firma de la médica tratante -la Dra. Elma Yueraespecialista en pediatría y neonatología.
Así las cosas, relataron que cumplieron con todas las indicaciones médicas, entre ellas, la de obtener un turno con el oftalmólogo y de llevar a su hija a la consulta para realizarle el fondo de ojo prescripto. Lo hicieron en el Hospital Municipal Oftalmológico «Ramón Carrillo», de Tigre.
Ahí fue donde surgió el primer signo de alarma, luego de que el médico interviniente realizará el estudio correspondiente y les indicará que debían regresar en unas horas para ser atendidos por el jefe de servicio.
Fue en ese momento que recibieron un llamado por parte del profesional actuante, quien les dijo que fueran inmediatamente al Hospital Polo Sanitario de la localidad de Malvinas Argentinas, San Miguel, para ser atendidos sin turno por el referido jefe de servicio de oftalmología.
Al concurrir al mencionado nosocomio y luego de realizarle los estudios pertinentes a E.Elba C., les explicaron que su hija tenía los ojos muy comprometidos y que la situación era grave: la bebé era ciega.
Al día siguiente, decidieron solicitar una segunda opinión en el Servicio de Oftalmología del Hospital de Pediatría «Prof. Dr. Juan P.
Garraham» de esta Ciudad, donde se confirmó el diagnóstico original:
E. era ciega por «retinopatía del prematuro grado V bilateral de ambos ojos». Les explicaron que E. tenía un grado de ceguera total y que no existía cura ni trasplante.
En virtud de todo lo acontecido, los coactores adujeron que se acreditaría por medio de las presentes que, las secuelas gravísimas e irreversibles que padece la menor son imputables a la mala atención médica que recibió en el Servicio de Neonatología del Centro Médico Talar. Ello, por considerar que la retinopatía del prematuro (ROP) es una enfermedad previsible, con diagnóstico precoz y tratamiento adecuado.
XI. Analizaré el presente caso teniendo en cuenta que nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a seguir todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301 y doctr. de los arts. 364 y 386 del CPCCN).
Efectuada dicha aclaración, razones de orden metodológico imponen tratar en primer lugar, la cuestión relativa a la responsabilidad endilgada a los emplazados y luego, en caso de corresponder, la cuantía de las diversas partidas indemnizatorias.
XII.A los fines de la determinación de la responsabilidad que se imputa en los presentes actuados, resulta indispensable expresar en primer término cuáles han de ser los criterios que se han de aplicar en relación a la actuación de los codemandados, la naturaleza del vínculo que se establece entre aquellos y la responsabilidad que de dicho vínculo se deriva.
Responsabilidad galénica Sobre el punto, esta Sala viene diciendo que el eventual obrar culposo de los médicos se juzgará conforme a los parámetros previstos en los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil.
Acerca de la cuestión cabe precisar que, si bien la culpa se apreciará en concreto, en tanto que se analiza el accionar del obligado en función de los hechos acontecidos y demás circunstancias, de todas formas, podría sostenerse que nuestro sistema en materia de culpa es mixto en buena medida, dado que se confronta la actuación concreta del agente con un tipo abstracto; en el caso, como hubieran desempeñado su labor, médicos prudentes. Vale decir que, para juzgar la diligencia o negligencia en un comportamiento, la comparación se realiza con un modelo que, por supuesto, no existe en la realidad y debe ser imaginado (conf. Trigo Represas, Félix Alberto, Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales, LL, 1981-D-133).
Por lo tanto, la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios, dado que no se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (conf. Trigo Represas, Félix Alberto, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).
De allí que, el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos y, anunciar o prometer la conservación de la salud (incs.1 y 2, respectivamente).
Sin perjuicio de lo descripto, es necesario aclarar que la diligencia y pericia que se exigirá a los médicos presentará ribetes especiales. Es que, si bien hace ya más de un cuarto de siglo fue destacado que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que siempre existe un alea que puede escapar a las previsiones más prudentes, se subrayó de todos modos que cuando está en juego la vida o la salud de las personas, hay una natural predisposición a juzgar con rigor la actuación profesional (CNCiv., Sala E, 19-12-1977, LL, 1979-C-20, voto del Dr. Néstor D. Cichero).
Dado entonces que la diligencia de los médicos se ha de apreciar con un criterio severo, se advertirá que en esta materia no se han de excluir las «culpas pequeñas». Ello es así porque -como fuera expresado- al intervenir valores tan trasc endentes, la menor imprudencia, negligencia o descuido más leves, tendrá una dimensión especial que le ha de conferir una singular gravedad; susceptible de desencadenar la responsabilidad profesional. Esto significa que lo que se ha de exigir es una diligencia máxima teniendo en cuenta la mayor capacidad de previsión del profesional; el que en todo tiempo debe tener una posición de prevención, con el deber de adoptar todos los recaudos que resulten indispensables para atender a la seguridad del paciente (ver CSJN, 13- 10-89, «Amante c. Asoc. Mutual Transp. Automotor», ED, 136-679, y JA 1990-II-126; esta Sala, «Simone de Del Moral, E. Rosa y otros c/ Granja, Miguel Ángel y otro s/ daños y perjuicios», del 18-03-2008, Expte.
Libre N°488.465; íd., íd., «Martín, Alicia Irene c/ Obra Social Bancaria Argentina s/Daños y Perjuicios», del 18-07-2008, Expte. Libre N°492.538; íd., íd., «Berard de Meligrana, María Beatriz c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios», del 08-04-2008, Expte.Libre N°472.151; CNCiv., Sala A, 29-8-1989, «Abraham, Julio c/ Covaro, Jorge A.», libre N° 43.828; CNCiv., Sala H, 21-6-1995, «Gutierrez, María E. c/ Intermedics», libre N°161.624; CNCiv., Sala A, 10-9-2001, «Romero, María Inés c/ M.C.B.A.», libre N° 307.751; Cám. Fed., Civ. y Com., Sala I, 10-8-84, ED, 111-110 y LL, 1985-A-612, 36.757, S; CNCiv, Sala F, 29-2-2008, «B., J. V. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», JA, 2008-IV, fascículo N° 10, del 3-12-2008, p. 59).
En cuanto a la relación causal entre el incumplimiento y el daño, se ha sostenido que los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución (ver Bueres, Responsabilidad Civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, página 123, y Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 6ta. Edición, Bs. As., 1989, página 21, n° 580, página 86, n° 170).
Dentro del examen de los requisitos del daño resarcible, se da la circunstancia de que aquél reconozca su causa adecuada en el hecho imputado al responsable (quinto recaudo), extremo que también califica como presupuesto de la responsabilidad civil (v.Llambías, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, t° I, 306 página 367 y sgtes). Para el citado autor, haber sufrido un daño no resulta título suficiente para pretender la respectiva indemnización, sino que es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad invocada, en la medida que tal hecho «sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño». Es que, según la teoría de la causalidad adecuada, la relación de causalidad jurídicamente relevante es aquella que existe entre el daño ocasionado y el antecedente que normalmente lo produce, conforme al curso natural y ordinario de los acontecimientos. Se entiende por causa adecuada aquella que por sí sola es apta para producir el efecto que se considera, sin necesitar para ello de otra fuerza que la complete o complemente; debiendo efectuarse la apreciación de tal aptitud productora del resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece. El problema consiste en determinar, de un modo abstracto y considerando lo que ordinariamente sucede, si la acción u omisión a la que se le atribuye el daño era normalmente capaz de producirlo (Borda, Tratado de Derecho Civil, obligaciones, Perrot, Bs. As., 1989 t° II, página 242, n° 1317).
Tanto la doctrina autoral como la jurisprudencia nacional y comparada vienen entendiendo que en determinados supuestos el fundamento de la responsabilidad galénica se sustenta en la tesis de la pérdida de la chance o perdida de oportunidad, y reside por tanto en que la culpa del médico privó al paciente de tener acceso a posibilidades diagnósticas o terapéuticas con cuya concurrencia pudo no haberse producido el daño.Es decir, el resultado lesivo atribuible al accionar negligente deja de ser la muerte o daño en la salud del paciente, y pasa a ser la frustración de la posibilidad de prolongar su vida, curarse, o bien padecer un daño físico menor.
De igual forma resulta necesario que se encuentre debidamente probada la relación de causalidad adecuada entre la culpa y ese daño específico (la pérdida de la posibilidad) sin perder de vista la siguiente premisa; «si la posibilidad es vaga no es reparable; en tanto que si adquiere características de probabilidad debe ser resarcida y el juzgador apreciará en concreto para valorar la chance en sí misma con prescindencia del resultado final .Se debe centrar la atención en la certidumbre de probabilidad porque, aunque no se traduzca en una realidad concreta, contenía fuerza necesaria para ello (conf. Rafael Acevedo, «El Error Médico», 1ª. Edición. Buenos Aires, Asociación Mutual Argentina Salud y Responsabilidad Profesional 2011, págs.55/56).
Responsabilidad de las entidades sanitarias Es sabido que en la actualidad la prestación de servicios de salud involucra generalmente a una multiplicidad de sujetos que asumen prestaciones de diverso objeto y alcance, lo que en ciertas ocasiones suele dificultar la labor para determinar la naturaleza y extensión de la responsabilidad que a cada uno puede caberle frente a un paciente que ha sufrido un daño en su salud como consecuencia de un error con culpa.
Así la relación institución médico paciente contiene no sólo sujetos distintos, sino también derechos y obligaciones de diversa índole para cada uno de ellos con causas distintas de responsabilidad, sea cual fuere la fuente generadora del daño al paciente.
En ese entendimiento, podemos afirmar que la obligación de seguridad de naturaleza objetiva del sanatorio puede referirse a obligaciones de medios o de resultados, según se trate de la responsabilidad de la clínica por los actos puramente médicos realizados por su personal profesional, en el primer caso, o si el perjuicio emana de actos extraños al quehacer puramente médico o bien han sido ocasionados por las cosas utilizadas rebasando el acto puramente médico (conf. Acevedo, Rafael «El Error Médico», pag.95/99) XIII. Ahora bien, demarcados estos principios corresponde examinar el plexo probatorio a fin de establecer si medió responsabilidad de las distintas emplazadas, en la producción de los daños que se reclaman.
Comenzaré por señalar que a esta altura de los presentes autos se encuentra fuera de discusión las lesiones padecidas por E. Elba C. F. C. Sin embargo, claro está que, la sola existencia del daño no es suficiente para determinar la responsabilidad de los profesionales médicos. Y aquí entran en juego dos cuestiones que deben deslindarse cuidadosamente: la relación causal, por un lado; y la culpabilidad o el factor de atribución, por el otro.
La relación de causalidad – imputatio facti- se presenta cuando un determinado daño puede ser imputado objetivamente a una persona.Se trata sólo de una cuestión material; sencillamente se verifica una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, se determina entonces que el daño acontecido es consecuencia de un hecho determinado (ver Carranza Latrubesse, Gustavo, «Responsabilidad médica y causalidad», LL, 2003-E-1031; Orgaz, Alfredo, «La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño», LL, «Páginas de ayer», N° 4/2003, p. 23 y siguientes). Veamos.
En el caso que nos ocupa, ha quedado demostrado que la incapacidad de la niña es 100% definitiva sin posibilidad de mejoría.
Así las cosas, la cuestión sometida a esta Alzada se funda -principalmente- en determinar si la retinopatía del prematuro (ROP), en el presente caso, era una enfermedad que podía ser prevenida por los codemandados, con un diagnóstico precoz y tratamiento adecuado atento los factores de riesgo que presentaba E. En caso afirmativo, establecer: si el incumpliento de los padres respecto de la indicación médica de retornar a las 48 horas al Centro Médico Talar para que se le efectuaran ciertos estudios a E. incidió o no en la temprana detección de la enfermedad por parte de dicho nosocomio; si la administración de oxígeno fue adecuada o -por el contrario- si coadyuvo a empeorar el cuadro; y, en definitiva, cuál fue la pérdida de chance que generó la omisión de los recurrentes de realizarle el estudio de fondo de ojo a la bebé prematura, dentro de lo que se encontraba a su alcance.
En los juicios como el presente en los que se cuestiona una práctica galénica (esto es, la debida atención de la niña por parte del Servicio de Neonatología del Centro Médico Talar), existe consenso jurisprudencial acerca de que la experticia médica adquiere un valor casi decisivo. Decimos «casi decisivo» en cuanto a la importancia, la que por supuesto, no denota la aceptación lisa y llana de la experticia.No puede olvidarse que la misma no reviste el carácter de prueba legal, por lo que su valoración ha de serlo con arreglo a las pautas del artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; esto es, teniendo en cuenta la competencia de los peritos, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, los demás elementos de convicción que la causa ofrezca y claro está, las reglas de la sana crítica que no son otra cosa que las de la lógica y la experiencia del juez. El juez no la homologa, la analiza y la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del CPCCN (en igual sentido, «Prueba pericial en los juicios por responsabilidad médica», LL, 1995-C-623).
Luego de un detenido análisis de las constancias aportadas al proceso, destaco que ha quedado acreditado que: a) Los recurrentes incumplieron la ley 26.279, respecto de la detección de las patologías enumeradas en el artículo primero.
Establece el mismo que: «.A todo niño/a al nacer en la República Argentina se le practicarán las determinaciones para la detección y posterior tratamiento de fenilcetonuria, hipotiroidismo neonatal, fibrosis quística, galactocemia, hiperplasia suprarenal congénita, deficiencia de biotinidasa, retinopatía del prematuro, chagas y sífilis; siendo obligatoria su realización y seguimiento en todos los establecimientos públicos de gestión estatal o de la seguridad social y privados de la República en los que se atiendan partos y/o a recién nacidos/as.Toda persona diagnosticada con anterioridad a la vigencia de la presente ley queda incluida automáticamente dentro de la población sujeta de tratamiento y seguimiento.».
Dicha inobservancia se ve corroborada por medio de la experticia médica, en la cual el experto fue contundente al afirmar que:
«.deben ser controlados todos los recién nacidos con peso menor que 1500 gramos al nacer y 32 semanas de gestación o menos, así como los recién nacidos prematuros con mayor peso al nacer y/o edad gestacional superior a 32 semanas que hayan requerido oxígeno o hayan presentado otros factores de riesgo y que, a criterio del neonatólogo, deban ser controlados.». b) Quedó demostrado que la niña presentaba como factores de riesgo la prematurez, sospecha de sepsis, apneas, requirió oxigenoterapia y asistencia respiratoria mecánica y tuvo fluctuaciones en el nivel de presión parcial de oxígeno; todo ello, a diferencia de los expresado por las emplazadas quienes reiteraron hasta la plétora que «nada hacía presumir que la menor desarrollaría la enfermedad denunciada en autos».
Todos los elementos consignados en la historia clínica, hablaban a las claras de la altísima posibilidad de que la niña desarrollara la retinopatía y sin embargo, nadie custodió la realización del fondo de ojo, ni de ningún otro estudio oftalmológico.
Ello estaba dentro de los cánones adecuados a los que debían adecuar su conducta los galenos en ese momento y este elemento basta para juzgar su responsabilidad (conf. HIGHTON, Elena I., «Prueba del daño por mala praxis», Revista del Derecho de Daños – Prueba el daño – II, MOSSET ITURRASPE – LORENZETTI (dirs.), Ed.
Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 60). c) Durante la internación en el Centro Médico Talar no se efectuó examen oftalmológico alguno.El momento para efectuar el primer examen de la retina era a lo largo de la primera semana de vida del recién nacido, en los primeros días postparto y repetirlo periódicamente con el fin de descartar la malformación vascular que lleva a la ceguera (prevención primaria). Hubiera sido oportuno realizarlo precozmente, aunque no es posible asegurar la normal maduración retiniana en aquellos pacientes que presentan ROP. d) El tratamiento precoz (el cual debe comenzar dentro de las 72 horas después del examen ocular) si bien no significa curación, puede mejorar las probabilidades de que el bebé tenga una visión normal.
El diagnóstico oftalmológico en el momento adecuado a través de pesquisa sistemática y el tratamiento oportuno mejoran el pronóstico visual de los niños con diagnóstico de ROP (prevención secundaria). Finalmente, los niños que curan con secuelas (baja visión o ceguera) deben acceder tempranamente a programas de rehabilitación que faciliten su inserción social (prevención terciaria).
En otras palabras, «.aunque el tratamiento no asegura su éxito, el privar a la menor de él resulta en una imposibilidad de acceder a la curación.».
Es decir que, la ROP debe tratarse en tiempo y forma con el objetivo de evitar la progresión a la ceguera en los casos severos. El no haberlo hecho impidió advertir el desarrollo de la misma. e) La menor permaneció internada un mes, período en el cual dicho estudio pudo haberse realizado varias veces; lo que, desde ya, descarta la hipótesis de los demandados en cuanto a que la omisión de los progenitores de acudir a la consulta en el Centro Médico del Talar dentro de las 48 horas inmediatas posteriores al alta dispuesta incidió en la patología por la que se reclama.
Tal como fue expuesto por el Magistrado que me precedió, se extrae del parte de alta (con fecha 05/10/2011) de la historia clínica de E.C.: «.Paciente evolución clínica favorable, presenta buena actitud y tolerancia alimentaria, se encuentra en condiciones de egreso sanatorial – Pautas de pluricultura – Control 48 hs – Sacar turno otoemisiones acústicas fondo de ojo ecografía cerebral renal – Vacuna BGC – Retirar resultados FEI.».
Basta una simple lectura de lo transcripto para afirmar que, el control a las 48hs de ningún modo guarda relación con la simple indicación de sacar turno para realizar el «fondo de ojo» que se encuentra a renglón aparte. Vale destacarlo, tampoco se asentó en la historia clínica siquiera la urgencia con la que debía haberse practicado el estudio mencionado.
Nada hace presumir que, de haber comparecido a dicho control, el examen de fondo de ojo se hubiere practicado. Máxime si se tiene en cuenta que a lo largo de los treinta y un días que estuvo internada E. el mismo no fue realizado (art. 1 de la ley 26.279). Para poder concretarlo la accionada les requirió a los progenitores que comparezcan únicamente con turno previo, sin haberse consignado plazo alguno para la realización del estudio.
La responsabilidad profesional está dada en este caso porque los galenos intervinientes faltaron a los deberes especiales que su actividad impone, y no hay duda que controlar la realización de los estudios que se indican en la historia clínica, cuando la persona está internada, constituye uno de los más elementales deberes que tienen los médicos. Entran a jugar aquí los conceptos de impericia, de imprudencia o negligencia, pues han faltado cada uno de ellos, en su rol, a su obligación, colocándose así en la posición de deudores culpables (art. 512 del Cód. Civil; SCBA., Ac. 62.097, del 10/03/1998).
En efecto, de las precitadas circunstancias, se encuentra palmariamente demostrada la culpa médica, caracterizada por hacer menos de lo debido.En la inteligencia apuntada, media inexorable relación causal entre la deficiente prestación profesional y el resultado causado, toda vez que se privó a la menor de una adecuada y oportuna atención oftalmológica que probablemente hubiera podido evitar su resultado o paliar sus consecuencias, si hubiera recibido eficiente atención profesional en las oportunidades antes señaladas (conf. Mosset Iturraspe, «Responsabilidad Civil del Médico, pág. 142; cf. SCBA, Ac.
48.759, in re «Gómez Benigno c. Spina Ronald Peralta O. y ot. s/ daños y perjuicios»; Ac. 55.133, in re «Cayarga José c. Clínica Privada Dres.
Marcelo Tachella y ots. s/ daños y perjuicios»; entre otros).
Es cierto que el médico no puede garantizar un resultado positivo ni la curación de la paciente, lo que además, en este caso, podría considerarse incierto; pero su obligación consistía en adoptar todas las medidas y precauciones aconsejadas por las circunstancias que el cuadro imponía y eso no se cumplió, privando a la paciente de la posibilidad de no desarrollar la afección o aminorar sus consecuencias. f) A la misma solución que el a quo habré de llegar respecto del tercero citado, el Dr. Jorge Norberto Pentenero.
Al respecto, nótese que el idóneo fue contundente al advertir, en más de una oportunidad, que la cuestión central no se encuentra en la administración de oxígeno sino -por el contrario- en la falta de control del desarrollo de la ROP y la circunstancia de no haber verificado el estado de la recién nacida.
Explicó que, la oxigenoterapia fue necesaria atento al diagnóstico de membrana hialina y que el riesgo de no efectuarla era la hipoxia de la prematura.
A modo de ejemplo señaló que, «.el oxígeno sería como el antibiótico o como cualquier medicamento que tiene que darse.El médico tiene que dar un medicamento en relación con un estado y una evolución.».
Siguiendo este lineamiento, aclaró que el aporte de oxígeno se estaba haciendo para suplir la membrana hialina y cuando pudo evolucionar lo suficiente para el intercambio gaseoso ya no era necesaria.
Ahora bien, llama la atención que quien transcribiendo en su contestación de demanda la historia clínica de la accionante con la correspondiente saturación de oxígeno de cada día (v. fs. 205/206) y afirme que, conforme la documental médica: «.en el Servicio de Neonatología del Centro Médico Talar, se brindaron a la recién nacida todas las atenciones necesarias para su recuperación, dada su condición de prematura, de acuerdo con la Lex Artis.» (conf. f. 207vta.); luego se agravie argumentando que ha quedado comprobado que ese día la saturación de oxígeno era de 95%, es decir, un punto porcentual por encima de lo recomendado.
En definitiva, véase que quien niega -en primer lugar- que la oxigenoterapia tuvo relación con la ROP, es la misma parte que, con el pasar de las fojas, se agravia por el rechazo de la demanda contra el Dr.
Jorge Norberto Pentenero, alegando que su conducta coadyuvó a incidir en el resultado dañoso (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del CPCCN).
En atención a todo ello, coincidiré con el a quo en cuanto a que: «.no se ha logrado acreditar que alguna de las atenciones médicas del nombrado haya incidido de manera puntual y determinante en el penoso desenlace por el que se reclama en estas actuaciones.».
Resulta de fundamental importancia para la decisión, en este sentido, las conclusiones a las que arriba el especialista y sus explicaciones, puesto que, aunque muchas de ellas merecieron observaciones de las partes, corresponde advertir que, para poder apartarse de lo arribado por el experto, se deben tener razones muy fundadas.Si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal y le permiten al magistrado formar su propia convicción al respecto, en la medida que la experticia contiene una apreciación crítica ajena al hombre de derecho, es necesario estimar otros elementos de juicio que permitan fehacientemente concluir el error o el inadecuado uso que en el caso el experto ha hecho de los conocimientos científicos que por su profesión o tí tulo habilitante ha de suponerse dotado.
Así, la sana crítica concordante con las reglas de la lógica y demás elementos, aconsejan en el sub judice la aprobación del referido dictamen puesto que no pueden oponérsele argumentos científicos que lo desvirtúen. Ello obviamente junto con la valoración de los restantes aportes.
Un atento examen de los elementos de juicio aportados me inclina por confirmar la responsabilidad atribuida en este especifico punto del decisorio. De ahí que la demanda no habrá de prosperar contra Jorge Norberto Pentenero.
En virtud de cómo se decide, los agravios vertidos por este último codemandado y su aseguradora devienen abstractos.
XIV.- En el apuntado cuadro de situación, no quedan dudas acerca de la deficiente actuación galénica en la que se incurrió durante la internación y el alta de la recién nacida E. F. C. en el Servicio de Neonatología del Centro Médico Talar.
Vale decir que, a la luz de lo explicitado, nos hallamos ante la pérdida de una chance; concretamente la probabilidad de que una persona no padezca una ceguera bilateral irreversible; es decir, que lo que se indemnizará será la pérdida de la posibilidad de evitar o disminuir el daño final en la paciente de haberse llevado a cabo el examen precoz oftalmológico de la niña E. F. C. He aquí el quid.
Sobre el tema en estudio, es sabido que estamos ante una chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida.Y por supuesto que la frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. Esto es, que hay algo actual, cierto e indiscutible; y ello es la efectiva pérdida de la oportunidad de lograr un beneficio.
Al respecto creo indispensable efectuar dos precisiones. La primera, es que la pérdida de chance no genera la obligación de indemnizar cuando se trata de la frustración de meras posibilidades o expectativas; es decir, cuando éstas son muy vagas o generales, pues en tales casos el daño que se invoca sería puramente eventual o hipotético, y es sabido que resulta improcedente conceder indemnizaciones por meras conjeturas. De ahí que esa posibilidad perdida -para dar nacimiento a la obligación de indemnizar- tiene que tener una intensidad tal de modo que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio (CNCiv., Sala B, «Gonzalez, Antonio c/ Sztark, Ricardo A. y otros s/ Daños y Perjuicios», 26/09/2012).
La segunda precisión a efectuar en materia de chance es que -cuando lo truncado es una probabilidad suficiente- lo que se indemniza es la chance misma y no la ganancia o pérdida que era objeto de aquélla; a cuyo efecto el juez ha de evaluar la mayor o menor probabilidad de que esa chance se convierta en cierta. Lo dicho comporta, pues, que el resarcimiento a disponer en ningún supuesto ha de tener el alcance que lo identifique con el beneficio perdido, ya que -si mediara tal identificación- se estaría indemnizando específicamente la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o de evitarla, que hace a la esencia de la chance.
La jurisprudencia y doctrina, es coincidente en los precedentes lineamientos (ver esta Sala, en autos, «Torres, Horacio J. c/ Microómnibus Norte L. 60», del 16/11/2006; íd., «Simone de Del Moral, E. R.c/ Granja, Miguel A.», del 18/03/08, JA 2009-I; íd., in re «Oubiña c/ Soc. Italiana de Beneficencia y ots.», del 27/2/2008; CNCiv., Sala C, del 5/8/74, LL 156-274; CNCiv., Sala G, del 21/12/81, LL 1982-D-475; CNCiv., Sala J, del 23/4/2007, en autos «V.A. c/ Banco Superville; CNCiv., Sala D, del 24/5/2006, «G., R.L. c/ G., P.A. y otros»; SC Mendoza, Sala 2°, del 31/10/79, JA 1980-I-197; CNFed. Civ. y Com., Sala 2°, del 26/8/88, LL 1989-A-342; Zabala de Gonzalez, Matilde, «Resarcimiento de daños», vol. 2° «Daños a las personas», p. 373 y sigtes., ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., «Derecho de Obligaciones», p. 790, N° 1856, 2° edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998).
Claro está que no ignoro que, en principio, debe descartarse la mala praxis cuando se le ofrecen al médico varias opciones – admisibles científicamente- y elige aquella que entiende más apta según las circunstancias del caso; lo que significa decir que la judicatura no debe intervenir cuando se está en el ámbito de la discrecionalidad y de la libre elección de la técnica que cabe al profesional. Se debe tener en cuenta el seguimiento de éste de las opciones que de ordinario conducen a un resultado pero que de ninguna forma pueden asegurarlo (art. 20 inc 1 y 2 de la ley 17.132). De no ser así, nadie asumiría los riesgos ínsitos en cada acto médico. No obstante, considero que la situación del presente caso no encaja en la precedente reflexión.
En el caso que nos convoca, la realidad es que no sabemos si en verdad se hubiese evitado el desenlace fatal que dio origen a las presentes actuaciones.Lo que sí conocemos es que pudo haberse evitado o disminuido y la circunstancia de no haber realizado a tiempo el examen oftalmológico fue lo que produjo la «retinopatía del prematuro grado V de ambos ojos».
Ahora bien, el experto informó que: «.las estadísticas señalan que el tratamiento precoz reduce a la mitad las posibilidades de progresión de la enfermedad. Según la bibliografía médica especializada se han reportado resultados positivos para detener la ROP de un 83% con crioterapia y 89% con diodo láser y agregó que con el diagnóstico precoz la posibilidad de tratamiento exitoso se multiplica (.) en EE.UU. la estadística está mucho más observada y publicada. Hablan de que 90 por ciento de estos chicos que nacen con ROP alcanzan la resolución adecuada del problema, no pierden la vista. Y hay una pequeña porción en ese 10 por ciento que llega a la ceguera.» (f. 878vta.).
Así pues, a la hora de establecer el porcentaje de chances frustradas -y ya habiendo descartado que la decisión de los padres pudo llegar a tener alguna incidencia en el mismo-, a tenor de las distintas estadísticas que fueron informadas por el experto a lo largo de sus presentaciones y los casos que guardan analogía con el presente (vgr.
CNCiv., Sala M, «Dupuy, Daniel Oscar y otro c. Sanatorio Modelo Quilmes S.A. y otros», 18/12/2007, RCyS2008 -el cual fue confirmado por la CSJN, sent. del 15/11/2011, D 640. XLIV, publicado en LA LEY, 29/11/2011-; J.CivyComQuilmes, Nro. 04, F., S. A. c. Policlínico F. Vallese y Ots. s/ daños y perjuicios e incumplimiento contractual, 07/11/2016, publicado en DFyP 2017 diciembre, 257, con nota de Verónica Knavs, AR/JUR/105950/2016; CNCiv. Sala M, «Soba, Miguel Angel Dalindo y otros c. G. P., V.y otros», 28/10/2010, publicado en RCyS2011-III, 165, AR/JUR/71054/2010), muchos de los cuales se basaron en el primer precedente citado ( fallo de la Sala «M» de este fuero que fue confirmado por la CSJN), por lo que juzgo prudente y equitativo que se confirme lo decidido; esto es, que la mala praxis implicó que la niña se viera privada de la chance de no estar comprendida en el 30% de prematuros ciegos, por lo que el porcentaje de chances frustradas es de un 70%.
Sabido es que el sistema procesal de apreciación de la prueba que establece nuestro ordenamiento procesal es el de la sana crítica (conf. art. 386 del CPCCN). Estas son reglas del correcto entendimiento humano: contingente y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia (Couture, Eduardo J. en J.A. 71-80 y sgs.).
Tales principios deben, además, adecuarse con las circunstancias de hecho y del derecho del caso y con las máximas de la experiencia que, al decir de Kisch, es el conocimiento que tiene el juez de la vida y de las personas (aut. cit., «Elementos de Derecho Procesal Civil», trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid).
A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propondré al Acuerdo que se confirme la responsabilidad atribuida en la instancia de grado en todos sus términos.
XV.- Antes de entrar en la consideración particular de cada uno de los ítems que fueron apelados, y en respuesta a los agravios de los codemandados, cabe señalar que el Código Procesal Civil y Comercial -en el artículo 34 inc. 4- consagra como regla que los jueces deben respetar, cuando dictan las sentencias definitivas o interlocutorias, «el principio de congruencia» y, en el artículo 163 inc.6, se ordena que la sentencia definitiva debe contener «la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y C.nando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte».
De acuerdo a las precedentes directivas, surge claramente que los jueces no están facultados para otorgar algo que no haya sido pedido (extrapetita), o conceder más de lo pedido (ultrapetita). Esta restricción, por lo demás, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, en tanto están en juego las garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de nuestra Carta Magna. Vale decir, que merecen ser descalificados los pronunciamientos judiciales que desconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda (conf. Palacio, Lino Enrique, «Derecho Procesal Civil», T. 1, Ed. Abeledo Perrot, 1990, pág. 258/259, y jurisprudencia y doctrina allí citada).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización -como ha ocurrido en el caso- de la fórmula «o lo que en mas o en menos estime VS corresponder y resulte d e las pruebas producidas en autos» (v. f. 73) habilita al Magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (CNCiv., sala H, «Arman, Efraín D. c.Supermercados Mayoristas Makro SA y otro» , del 25/03/2013).
Por otra parte, para esclarecer la cuestión, traigo a colación un análisis similar al efectuado por la sala segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos «Agüero, Marta Beatriz y Otros c/ Transportes 25 De Mayo S.R.L. y Otros s/ Daños y Perjuicios», 04/09/2018, cita digital: IUSJU031692E.
Los coactores reclamaron el 04 de septiembre de 2013 una suma global de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000). En aquella época el dólar estadounidense se vendía a $5.70 (fuente: bna.com.ar), el Salario Mínimo Vital y Móvil era de $3.300 (Res. 4/13 CNEPySMVyM) y la Canasta Básica Total publicada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos tenía un valor de $555,94.- (https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_10_13.pdf).
Ello significa que el crédito originalmente reclamado en septiembre de 2013: tenía un valor de U$D438.596,49; equivalía a 757,57 Salarios Mínimos Vitales y Móviles; y, permitía adquirir un total de 4.496,89 Canastas Básicas Totales.
Si se utilizase esas mismas referencias para calcular a valores actuales el crédito originalmente reclamado, el resultado sería sustancialmente mayor al que fijó el colega de primera instancia en su sentencia. Hoy, más allá de las limitaciones que subyacen para adquirir los dólares estadounidenses, para adquirir esa misma cantidad (calculada junto con su respectivo impuesto y retención) se necesitan más de 65 millones de pesos; los salarios mínimos referidos en el párrafo precedente equivalen a la fecha de la sentencia de grado (29/11/2019) a $12.783.993,8 y las Canastas Básicas Totales (que a la fecha de la sentencia de primera instancia ascendían a $12.166,99 -v.https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_12_2034B98 69B75.pdf) equivalen a más de 54 millones de pesos.
Fácil es advertir que el juez, en términos reales y no meramente nominales, reconoció un crédito mucho más bajo a aquél que fuera peticionado en la demanda y sobre el cual los demandados y sus aseguradoras tuvieron oportunidad de defenderse. Si considero que la referencia más adecuada para calcular -al menos aproximadamente- el poder adquisitivo del dinero que integra la indemnización de los coactores es la informada por el INDEC (esto es, el costo de la Canasta Básica Total), debo concluir que el juez reconoció un crédito cuyo contenido económico equivale solo al 20,36% del que fue originalmente reclamado.
O sea, los $11.143.016,31 de fines de noviembre de 2019 que aparentan ser «más» que el monto reclamado, en realidad configuran una reducción del 79,64% del valor real de la indemnización peticionada en la demanda.
La inflación que aqueja a nuestra economía desde hace muchos años no solo dificulta la tarea de cuantificar rubros indemnizatorios sino que además distorsiona nuestras percepciones sobre el contenido económico real de los créditos que son objeto de reclamo y debate.La depreciación de la moneda en la que se expresan las indemnizaciones también obliga a guardar especial cautela al analizar la congruencia del fallo y estudiar la adecuación y corrección de los montos que finalmente se reconocen en las sentencias luego de meses o años de trámite judicial.
Bien se explicó en el fallo citado que, el problema de congruencia que las recurrentes dicen advertir en el fallo apelado es producto de lo que los economistas denominan la «ilusión monetaria»: pensar y analizar los créditos dinerarios por su valor nominal (la cantidad de dinero que el deudor debe entregar al acreedor) y no por su valor real (el poder adquisitivo de las sumas de dinero que componen la deuda).
Ello explica el error de creer que $2.500.000 en 2013 «es más» que $11.143.016,31 en 2019, cuando ello solo es así en términos estrictamente nominales. A poco que se consideran otras variables (sobre todo aquellas que impactan y determinan el poder adquisitivo del dinero), se advierte que esta última suma tiene un valor real mucho más bajo que el monto primigeniamente reclamado por las actoras.
Es por todo ello que, considero que el Magistrado de grado no ha fallado sobre algo no pedido, o por menos o por más de lo pedido, sino que a la hora de cuantificar el rubro en cuestión lo hizo conforme a derecho; por lo que las quejas vertidas sobre este punto del decisorio no recibirán favorable acogida ni serán tratadas a continuación.
XVI.- Sentado lo anterior, se advierte que los cuestionamientos vertidos por la codemandada «Centromet S.A.» en cuanto a todos los montos fijados por el Juez de grado (a cuyas consideraciones se adhirió la citada «Seguros Médicos S.A.» y sobre los cuales la aseguradora «TPC Compañía de Seguros S.A.» coincidió al contestar su traslado), únicamente resultan ser meras discrepancias con las sumas que fueron fijadas por el Juez de grado.
Lo mismo se ha de considerar respecto del agravio efectuado por la aseguradora «TPC Compañía de SegurosS.A.» en torno a la partida indemnizatoria denominada «incapacidad psicofísica de E. F. C. y gastos futuros» y en relación a la otorgada por «tratamiento psicológico».
Véase que la expresión de agravios debe ser un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el Tribunal de Apelación. En esta orientación, la citada norma del ordenamiento ritual ha recibido la paciente y fecunda jurisprudencia de nuestros tribunales, los que realizaron una eficiente aplicación de la preceptiva legal en cuanto ordena que el memorial de agravios «deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas».
Ello hace que el contenido de la impugnación se deba relacionar con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso (conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado, T. 1, págs. 939 y ss.).
En resumidas cuentas, la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis.
Lo concreto se refiere a decir cuál es el agravio, en tanto que lo razonado se dirige a la exposición de porqué se configura el agravio. Esto último consiste en precisar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo, especificando con exactitud los fundamentos de esas objeciones. Es decir, deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebran la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello-Sosa-Berizonce, «Códigos Procesales.», t. III, pág.351 y sus citas).
En el caso de autos, resulta ser que las quejosas -lejos de intentar desarrollar argumentos tendientes a demostrar el error in iudicando- se han limitado a señalar: por un lado, que se ha otorgado un monto superior al reclamado, comparando los distintos rubros indemnizatorios que fueron concedidos con la liquidación
Compartilo en Twitter
Compartilo en WhatsApp
Leer en https://aldiaargentina.microjuris.com/2021/05/19/fallos-irresponsabilidad-medica-su-hija-nacio-prematura-y-no-se-le-realizaron-los-estudios-pertinentes-para-detectar-una-retinopatia-en-el-mes-que-estuvo-internada-padeciendo-una-ceguera-bilateral/