#Fallos Animales sueltos: Una concesionaria vial es responsable por las lesiones que sufrió un conductor que chocó con un perro suelto en la autopista
responsabilidad de la concesionaria vial
Partes: Cogo Sebastián c/ Autopistas del Sol y otro s/ Daños y perjuicios (accidente de tránsito con lesiones o muerte)
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D
Fecha: 9 de octubre de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153918-AR|MJJ153918|MJJ153918
Voces: ACCIDENTES DE TRÁNSITO – DAÑOS Y PERJUICIOS – OBLIGACIONES DE LA CONCESIONARIA VIAL – RESPONSABILIDAD DE LA CONCESIONARIA VIAL – OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD – PEAJE – CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR – RELACIÓN DE CONSUMO – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
Responsabilidad de la concesionaria vial por las lesiones padecidas por un conductor que chocó con un perro suelto en el corredor.
Sumario:
1.-Corresponde admitir a demanda de daños, ya que los hechos en que se basa la demanda traslucen un incumplimiento de la concesionaria vial de la demandada respecto de su obligación de velar por la seguridad de los usuarios, concretamente, por la ausencia de animales sueltos en los corredores, cuya inevitabilidad o imprevisibilidad no ha probado a lo largo del proceso.
2.-La empresa concesionaria explota el servicio público a su costa y riesgo y por eso asume la responsabilidad que deriva de los riesgos que entraña el ejercicio de la concesión, trátese del hecho de sus dependientes o por las cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado.
3.-Velar por el desenvolvimiento regular de la circulación en los corredores viales no es una obligación accesoria, extraña a los concesionarios, sino muy propia de la índole del servicio.
4.-El deber de custodia es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente de las rutas, la remoción inmediata de obstáculos, el control ininterrumpido de la conducción, la remoción inmediata de elementos extraños que se depositen, el retiro sin demora de animales que transitan por las rutas y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, el medio ambiente, la estructura y fluidez de la circulación.
5.-El paso de animales por rutas concesionadas es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados.
6.-La empresa concesionaria vial demandada sostuvo al contestar la demanda que la responsabilidad en el accidente recaía sobre el accionante o un tercero por quien no debe responder, y en segundad instancia alegó que el hecho de que el perro ingresara a la autopista se trata de un caso fortuito, lo que motivó que el actor colisionara con el mismo generando los daños por los cuales reclama; innovando sobre la responsabilidad en el evento ya que tal eximente no fue alegada en su responde.
Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «Cogo, Sebastián c/ Autopistas del Sol S.A. y otro s/ daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fecha 27 de marzo de 2024, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida admitió la demanda entablada por Sebastián Cogo contra «Autopistas del Sol» y a la citada en garantía «Nación Seguros S.A.» -esta última conforme lo prescripto por el art.118 de la ley 17.418-, a quienes condenó a abonar al actor la suma de pesos seis millones seiscientos cincuenta mil ($ 6.650.000), con más sus intereses y costas.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.
El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
I.- Los antecedentes Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
Relata el actor, que el día 21 de febrero de 2013 aproximadamente a las 22:00 horas, se encontraba conduciendo su vehículo -Volkswagen Gol Country, dominio CYY 331- por la «Autopista del Sol» en sentido desde Capital Federal hacia Pilar, tras haberse incorporado a la mencionada autopista en la subida Olivos de Tortuguitas, Provincia de Buenos Aires.
Cuenta, que encontrándose próximo a unos 150/200 metros de la bajada Ruta 26 de Del Viso, Provincia de Buenos Aires -tramo este completamente oscuro, carente de todo tipo de iluminación- embistió a un perro que se cruzó delante de su rodado, haciendo que perdiera el dominio del mismo, finalizando su trayectoria sobre la banquina derecha de la «Autopista del Sol». Que, el sorpresivo y fuerte golpe desestabilizó su automóvil haciendo que perdiera el control, derrapando sus neumáticos contra el pavimento provocando un semi trompo y casi vuelco.
Expresa, que luego de haber recuperado completamente el conocimiento fue auxiliado por testigos presenciales que estaban en el lugar y otros que circulaban detrás suyo, quienes procedieron a trasladar el vehículo hasta la primer bajada existente en la zona (Bajada Ruta 26 Del Viso antes mencionada), dejando el auto completamente siniestrado en una estación de servicio ubicada a metros de dicha bajada.
Manifiesta, que no correspondió abonar el peaje correspondiente dado que entre la subida de Tortuguitas hasta el lugar donde se produjo el siniestro no había cabina de peaje.
Dice, que fue llevado por un testigo presencial del accidente – quien lo asistió en todo momento- hasta el Peaje AccesoNorte Pilar kilómetro 35, donde una vez denunciado el siniestro, personal de la concesionaria emplazada comprobó y corroboró la falta de iluminación en la zona del siniestro, los restos del animal embestido y el rodado siniestrado, dando cuenta de ello mediante envío de personal de la misma que constató la anomalía, labrándose el acta n°4744.
Señala, que debido a las lesiones sufridas fue traslado por personal y en un móvil de la Autopista demandada hasta el «Hospital de Trauma y Emergencia Federico Abete» de Pablo Nogues, Partido de Malvinas Argentinas, Provincia de Buenos Aires, donde le brindaron atención médica.
Que, luego continuó sus tratamientos ambulatorios (traumatológicos kinésicos y fisiátricos) en el «Hospital Austral de Pilar, Provincia de Buenos Aires».
A fs. 69 de la causa material la parte actora aclara el monto reclamado en concepto de daño psíquico y físico.
A fs. 98/115 comparece «Nación Seguros S.A.», y contesta la citación en garantía.
Reconoce, que a la fecha del hecho existía un contrato de seguro con la emplazada «Autopistas Del Sol S.A.» (cfr. Póliza n°4985), con un límite de cobertura y una franquicia o deducible a cargo de la aseguradora de U$S 100.000 para cualquier ocurrencia involucrando animales sueltos.
Opone excepción de falta de legitimación pasiva, siendo diferido su tratamiento para el dictado de la sentencia (fs. 195/195 vta.).
Niega de manera genérica y particularmente los hechos relatados en la demanda.
Refiere, que del propio relato efectuado por el reclamante surge que la ocurrencia del suceso encuentra su causa en el accionar del conductor del rodado Volkswagen Gol Country, pues conducía en la ocasión de manera negligente e imprudente, a excesiva velocidad. Que, no extremó las precauciones del caso; ni logró mantener el dominio del rodado a su cargo, lo que indica la falta de atención al momento de conducir.
Asevera, que tanto el estado de la ruta como la señalización eran normales y adecuados al tiempo y lugar.
A fs.127/152 comparece «Autopistas del Sol S.A.», y contesta demanda.
Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y desconoce la documental aportada por la contraria.
Sostiene, que las consecuencias jurídicas que se derivan de la concesión del peaje establece que se trata de una relación de derecho público con el Estado concedente, donde este delega en un particular la construcción y mantenimiento de la ruta a cambio de cederle una contribución también de derecho público, que es el peaje. Que, no existe contrato alguno que vincule a la concesionaria con quienes circulan a través de la ruta. Que, no puede atribuirse la calidad de «acto voluntario lícito» como lo es un contrato, a la relación entre concesionaria y usuario. Que, tampoco se puede hablar «de precio» a cargo del usuario, sino que existe una contribución obligatoria («peaje») por el uso del bien de dominio público del Estado Nacional, que como titular de ellos delega su percepción y cobro en la consecionaria. Que, el peaje representa una índole tributaria o contributiva, por cuanto es fijado imperativamente por la autoridad concedente y no en contraprestación de un contrato entre el concesionario y quien utiliza el camino en cuestión. Ello sin perjuicio de mencionar que el accionante no acompaña a su escrito de inicio el ticket que probaría el supuesto contrato por el mencionado. Que, la concesión solo importa delegar la realización de determinado cometido público, sin que el concesionario pueda ser considerado continuador del Estado, quien continúa en el ejercicio del poder de policía y contralor.Que, si se quisiera seguir la hipótesis de la teoría contractualista y suponer que efectivamente cuando el automovilista ingresa en la cabina y paga el peaje está celebrando un contrato, por lo cual se encontraría amparado por la Ley de Defensa del Consumidor, se debería tener en cuenta que al explotar la concesionaria una ruta que es del Estado, las obligaciones que ella asumiría frente a los automovilistas no podrían ser otras que las que surgen del contrato de concesión y que el propio Estado lo transmitió. Así, la concesionaria nunca podría haber asumido mayores obligaciones que las que el Estado tenía. Que, en definitiva, si el Estado no puede asegurarlo, tampoco puede traspasar dicha obligación de garantía (inexistente) a un tercero (el concesionario).
Refiere, que quien ingresa a la ruta circula a su propio riesgo y es absurdo pensar que el concesionario, como contraprestación al pago del peaje, le asegura que llegará indemne a su destino, cuando más allá de la infinidad de causales no imputables al concesionario, en muchos casos, es el mismo usuario quien representa un peligro para sí mismo y para los otros automovilistas, realizando maniobras imprudentes, no controlando el estado del rodado, hablando por celular, circulando a velocidades mayores que las permitidas. Que, en ese supuesto contrato el concesionario le está asegurando a quienes transitan, dentro de un marco de razonabilidad, que la autopista cumple con determinados requerimientos de señalización y mantenimiento que se derivan del contrato de concesión.Que, solo el cumplimiento de dichos requerimientos puede exigirle al usuario y no únicamente cuando ocurre un accidente, sino en todo momento.
Afirma, que aún en la hipotético caso de que se encuadre la relación entre usuario-concesionario como un contrato, y que se considere aplicable la normativa de protección al consumidor ello deberá hacerse dentro del ámbito de las obligaciones asumidas en este supuesto contrato, convirtiéndolo en un absurdo concluir que, por aquellas normas, se obliga a alguna de las partes a satisfacer prestaciones que en manera alguna tienen relación con la comprometida en el contrato.
II.- La decisión recurrida Para resolver como lo hizo, la magistrada de grado destacó que en el caso existía entre concesionario y usuario una obligación contractual basada en el contrato de peaje que impone un deber de seguridad al prestador del servicio fundada en la existencia de una relación de consumo (arts. 19, 33 y 42 de la Constitución Nacional y arts. 1, 5, y 40 de la ley 24.240). Que, este deber de seguridad incluye proteger al usuario respecto de los daños causalmente vinculados a la prestación del servicio entre los cuales se encuentran tanto los relacionados con el mantenimiento de la traza como aquellos que se requieran como medidas necesarias para la protección de la cinta asfáltica. Valoró la prueba pericial mecánica desarrollada en autos, los testimonios de los testigos Romano y Soria y la prueba documental agregada, particularmente la denuncia formulada por el actor ante la concesionaria (fs. 4) y la efectuada ante su aseguradora. Consideró, que el evento dañoso era previsible, y que la demandada «Autop istas del Sol S.A.» no cumplió con la obligación de seguridad a su cargo, mediante la implementación de las distintas medidas de seguridad exigibles para evitarlo. Sostuvo, que con los medios probatorios ofrecidos y producidos no logra la empresa demandada desvirtuar el deber de seguridad antes referido, no pudiendo por ende acreditar la eximente de responsabilidad invocada -culpa (hecho)- de la víctima.Concluyó, conforme lo dispuesto por el art 386 CPCCN, que el accidente ocurrió conforme fue relatado por el actor en su demanda. Que, habiéndose probado la producción del siniestro vial y, al no acreditarse la eximente invocada por la empresa concesionaria constreñida, conforme las disposiciones contenidas en arts. 19, 33 y 42 de la Constitución Nacional; arts. 1, 5, y 40 de la ley 24.240 y arts. 1733, 955 y concordantes del Cód. Civil y Comercial, surge la responsabilidad de la demandada y la obligación de responder por los daños que hubiese provocado, admitiendo en consecuencia la demanda entablada.
III.- Los recursos La parte actora se queja (7/5/2024) de la desestimación de las partidas por daño psíquico y su tratamiento, de la privación de uso y del daño material, resultando el fallo arbitrario. En relación a este último, sostiene que en autos se encuentra acreditada la titularidad del actor sobre el vehículo involucrado en el siniestro que aquí se ventila, cuya autenticidad no fue negada por la contraria, siendo ese un instrumento público que hace plena fe de acuerdo a lo previsto en el art. 296 CCCN y art. 993 del Código Civil antes vigente. En cuanto a la privación de uso, reitera que su parte acreditó ser el titular registral del bien siniestrado, y además de la prueba pericial mecánica surge que el mismo debió insumir seis días para la reparación del rodado.
Enfatizó, que un rodado que llega a un taller mecánico pasa mínimo 30/40 días hasta su reparación. Asimismo, cuestiona el monto que prospera la condena para resarcir la partida indemnizatoria por daño moral, el cual considera reducido, solicitando su elevación. El traslado fue contestado por la empresa concesionaria demandada el día 17/5/2024 y por su aseguradora el 22/5/2024.
De su lado, la demandada «Autopistas del Sol S.A.» (9/5/2024), cuestiona la atribución de responsabilidad a su parte y por cuanto la Sra.Juez de grado determina que la relación que vincula al concesionario con aquellos que utilizan la ruta concesionada se encuentra dentro del marco de una relación de consumo. Sostiene, que no existe un vínculo contractual entre concesionario y usuario, por lo que resulta inaplicable la Ley de Defensa del Consumidor al caso de autos. Expresa, que el alcance de la supuesta obligación de seguridad que pesa sobre la concesionaria no se traduce en un deber de indemnidad. Que, la obligación de seguridad debe entenderse desde el punto de vista de que el concesionario le está asegurando a quienes transitan, dentro de un marco de razonabilidad, que la autopista cumple con determinados requerimientos de señalización y mantenimiento para que estos puedan circular. Sin embargo, dicha obligación no puede contemplar labores que no pueden ser llevadas a cabo, como en el caso, evitar que un animal de las características de un perro ingrese a la vía. Que, si corresponde evitar que la estadía del animal en la traza sea prolongada, lo que en autos no ha sido probado. Manifiesta, que la intrusión del can a la vía debe caer bajo la esfera de responsabilidad de su dueño, y no de la empresa concesionaria vial (art. 1759 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo antecedente es el art. 1124 del Código Civil de Vélez). Se agravia, además, por cuanto la anterior sentenciante sostiene que no se ha acreditado en autos la ruptura del nexo causal con ninguna de las eximentes, pues ha quedado acreditado que el ingreso del animal a la vía configuró un claro caso fortuito. Que, no existen medidas que pueda realizar a fin de evitar que un perro ingrese a la vía, ya que siempre quedarían libres los lugares por donde deben ingresar y egresar los vehículos. Pone de resalto que dicho animal no se encuentra bajo la guarda de la empresa demandada, sino que es responsable por el su dueño, y -en caso de ausencia- los Estados Nacional, Provincial y/o Municipal.Recuerda, que la empresa concesionaria vial explota una ruta que es del Estado, por lo que las obligaciones que ella asumiría frente a los automovilistas no podrían ser otras que las que surgen del contrato de concesión y que el propio Estado le trasmitió. Se alza contra las sumas acordadas por incapacidad sobreviniente (física), gastos médicos y kinesiológicos; critica la procedencia del daño moral y solicita la desestimación de dicho rubro.
Corrido el pertinente traslado, no fue contestado.
La citada en garantía expresa agravios el 9/5/2024. Se queja de los montos establecidos en el fallo apelado en concepto de incapacidad sobreviniente (física), gastos por tratamientos médicos y kinesiológico y daño moral, los que considera excesivos y pide su reducción a sus justos límites.
Cuestiona la relación causal de las lesiones físicas informadas por el perito con el accidente de autos pues sostiene que se trata de una lesión previa al siniestro. Indica, que corresponde que los accesorios se contabilicen desde la fecha de la sentencia de primera instancia pues los montos de condena han sido fijados a valores actuales y solicita se establezca una tasa de interés distinta e inferior a la activa establecida por la sentenciante de grado. El traslado no fue contestado.
IV.- La solución a) Encuadre legal El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la «temporalidad» de la ley.Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como «causa fuente» (arts.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derecho u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente al momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, Rev. La Ley del 3/9/15).
Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable. b) Seguidamente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen las partes recurrentes.
Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.
Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto:»La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla» (CS, noviembre 27-1979, «Poblet S.M. c/ Colegio San Fecha de firma: 08/06/2021 José Obrero», ídem junio 5- 1980, «Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo»; ídem junio 24-1980, «Moyano, Juan C.», ídem julio 22- 1980, «MoisGhami SA» RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala «H», «Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva». R. 494841, 03/09/2008).
Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. Sala J, Expte. N° 67983/2015 «Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.Ay otro s/ daños y perjuicios» del 30/5/2020; íd, Expte.N°13309/2008 «Ortega Maidana elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 «Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernandez, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios íd.
Expte. 26585/2015 «Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios» del 28/6/2010; Exp. N° 23.710/2010, «Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios» del 24/9/2021).
Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.c) Adelanto, luego, que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf.CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf.CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos «jurídicamente relevantes» (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o «singularmente trascendentes» (Calama ndrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
Cabe señalar que al comparecer en autos la accionada «Autopistas del Sol S.A.» alegó que en el caso ha mediado culpa de la víctima o de un tercero, mientras que en su expresión de agravios cuestiona la condena a su parte pues asevera que la responsabilidad por el animal recae sobre su dueño – y en caso de ausencia resulta responsable el Estado Nacional, Provincial o Municipal -quienes no han sido citadas a este juicio- y que no obstante ello, el ingreso del can a la autopista correspondería a un caso fortuito debido a su agilidad y rapidez de movimientos y hacen prácticamente imposible impedir de manera absoluta su ingreso a la autopista, cuestión esta última plenamente novedosa que no habrá de ser atendida en razón del límite establecido en el art. 277 de CPCC.
Sobre la cuestión, cabe recordar que el artículo 277 del Código Procesal establece que «El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.»; ello, radica en el principio de congruencia, consistente en lo que se ha denominado «personalidad de la apelación» (Arazi-Rojas, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», Rubinzal Culzoni, 1º edición, Santa Fe, 2003, p.353).
En ese lineamiento, el régimen del artículo 277 del Código Procesal sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (CSJN, 19-10-95, Rep. E.D. 30-1072, sum. 20); ello por cuanto, el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de segunda instancia. El límite del poder de la Alzada lo constituye el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos (CNCiv., Sala F, 6-9-2000, «Ferraiolo, Enrique Alberto c/Edenor SA y otros s/ daños y perjuicios»).
Le está vedado, pues, al apelante transponer los límites establecidos con su petición originaria. Siendo la apelación una instancia eminentemente revisora, en su ámbito sólo puede ser objeto de ataque y ulterior juzgamiento la actividad cumplida en la sede anterior, sin que resulte posible agregar nuevos capítulos que en cualquier grado o medida sustituyan o modifiquen la base fáctica de la proposición originariamente formulada.
En función de las consideraciones precedentes, el discurso recursivo en la especie revela una manifiesta como inadmisible innovación de las materias propuestas como contenido de la litis cristalizada en autos.Es que como referí previamente, la empresa concesionaria vial demandada sostuvo al contestar la demanda que la responsabilidad en el accidente recaía sobre el accionante o un tercero por quien no debe responder, en esta oportunidad alega que el hecho de que el perro ingresara a la autopista se trata de un caso fortuito, lo que motivó que el actor colisionara con el mismo generando los daños por los cuales reclama; innovando en esta instancia sobre la responsabilidad en el evento ya que tal eximente no fue alegada en su responde.
Considerar y decidir ahora respecto de este último planteo es absolutamente novedoso y sustitutivo del efectuado al contestar su citación al juicio, lo que implicaría exceder indebidamente la competencia funcional habilitada por el recurso concedido, al abordar cuestiones que no fueron materia de decisión por la Sra. Juez interviniente en tanto no integraron el escrito inicial ni la contestación de la demanda o de la citación en garantía.
Por lo demás, recuerdo ante todo, que la doctrina ha estudiado con detenimiento y particular interés el tema de la atribución de la responsabilidad civil de las empresas concesionarias viales.
En esta materia es posible reconocer dos corrientes de opinión: La primera considera que la responsabilidad del concesionario frente al usuario es de naturaleza extracontractual, básicamente por entender que el peaje que abona este último tiene carácter tributario. En este caso la relación concesionario-usuario es indirecta y se rige por el contrato administrativo celebrado entre el Estado y la empresa, la que sólo es una delegación específica de la gestión encomendada. Se entiende que la concesionaria no es dueña del camino y la red vial no es -en principio- una cosa de riesgo, de modo que -siempre según este criterio- responde en caso de incumplimiento por acción u omisión de las acciones impuestas por el marco regulatorio vigente (Conf.Patricia Pilar Venegas y María Fabiana Compiani «Responsabilidad por los daños generados por el mal estado de conservación de los corredores viales» LA LEY, 1992-E, 1209; Gonzalo López del Carril «Animales sueltos en ruta y responsabilidad civil» LA LEY, 1996-A, 1329; Manuel Sarmiento Güemes «Concesiones Viales. Relaciones Jurídicas» LA LEY, 1995-E, 1164 ).
Para otra corriente, se enmarca dentro del ámbito contractual.
Diferencia las relaciones jurídicas «Estado-concesionario» (que se rigen por el derecho administrativo) y «concesionario-usuario» (regida por el derecho común). Considera que el peaje tipifica el precio (por cuanto incluye IVA) que abona el consumidor como contraprestacion de las obligaciones asumidas por este.
La mayoria de quienes postulan esta tesis catalogan la relacion como «de consumo» regida por la ley N¢X 24.440 que torna operativa la proteccion otorgada por el art. 42 de la Constitucion Nacional.
Es de senalar que, mas alla de los distintos fundamentos que apoyan esta tesitura (sostenida por quienes entienden que entre las partes se celebra un «contrato de peaje» o que se aplica la responsabilidad contractual por cuanto se halla precedida por una relacion juridica de la que emanan obligaciones expresas y tacitas), lo cierto es que todos consideran que la empresa, de acuerdo al principio de buena fe contemplado en el anterior art 1198 del Cod. Civil (actual arts. 9, 961 y concs del CCyCN), asume una clara obligacion de seguridad -de resultado- consistente en que el usuario pueda llegar sano y salvo al lugar de destino (cfr. Carlos A. Ghersi «Responsabilidad concurrente del Estado, de las empresas de peaje y de los duenos de animales sueltos en ruta por accidentes con automotores» JA, 1999-II-139; Juan C. Boragina y Jorge A. Meza «Responsabilidad Civil de las empresas concesionarias de peaje en relacion a los danos padecidos por el usuario» JA, 1997-IV-858; Vazquez Ferreyra Roberto «La demanda contra los concesionarios de autopistas» Revista de Derecho de Danos N¢X 1, Accidentes de Transito, I, 1998, Ed.Rubinzal-Culzoni; Jorge Bustamante Alsina «Responsabilidad por el dano que el estado de una autopista provoca al vehiculo al circular por ella» LA LEY, 1992-D, 194; (Conf CNCiv, esta sala, 20/05/2005 ¡§ Elias, Jorge A. c. Autopistas del Sol S.A.¡¨ – LA LEY 2006-A, 842, Cita On line: AR/JUR/2469/2005, Idem, 3/11/2009, Expte. N„a 12.779/2003, ¡§Macen, Agustin c/ Autopistas Urbanas S.A. s/ Danos y Perjuicios¡¨, Idem Id, 23/3/2010, Expte: 40.499/07 ¡§De Carlos, Nereo Nazareno c/ Empresa Concesionaria Vial S.A. s/ Danos y Perjuicios¡¨ Id, Id; 4/5/2011 Expte. N° 108.043/2.002, «Lencina, Teresita Amelia c/ Autopista del Sol S.A. s/ Daños y Perjuicios).
Ahora bien, no debe perderse de vista que en ambos supuestos el factor de atribución de la responsabilidad es objetivo.
La empresa concesionaria explota el servicio público a su costa y riesgo y por eso asume la responsabilidad que deriva de los riesgos que entraña el ejercicio de la concesión, trátese del hecho de sus dependientes o por las cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado (Marienhoff, Miguel S., «Tratado de derecho administrativo», Bs. As., 1994, t. III-B, pág. 595; Gordillo, Agustín, «Tratado de derecho administrativo», Bs. As., 2003, t. II, pág. 8 y sigtes.; Cassagne, Juan C., «Derecho Administrativo», Bs. As., t. I, pág. 562; Perrino, Pablo E., «La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestación de servicios públicos privatizados», JA, 2006-III-1141 y ss.; cfr., CNCivil, Sala L, «Luna c/ Ttes. Metropolitanos Gral. Roca S.A.», del 22/11/2006; Sala H, «Vergara c/ Tte. Metropolitano S.A.», del 19/9/08; íd., «Ríos c/ Estado Nacional» del 28/12/2011, ídem esta sala 24/6/2020 «González, Sandra Josefina c/ Coviares S.A.y otro s/ Daños y Perjuicios.).
La demandada resultará responsable si no logra acreditar la ruptura de la cadena causal, el caso fortuito, la culpa (hecho) de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder.
En efecto, quienes consideran que la responsabilidad del concesionario es extracontractual la fundan en el anterior art. 1.113, 2º párrafo, 2º supuesto (actuales arts. 1757 y siguientes), en cuanto consagra la responsabilidad objetiva «por el riesgo o vicio de las cosas».
En la tesis de la naturaleza contractual de la responsabilidad, el fundamento es el de la «obligación de seguridad» de «resultado» cuyo incumplimiento también genera responsabilidad objetiva.(C.S.J.N Fallo B. 606. XXIV «Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlantico S.A. y/o quien pueda resultar dueno y/o guardian de los animales causantes del accidente s/ danos y perjuicios¡¨).
Cabe senalar que el Alto Tribunal consolidando su nueva interpretacion en autos «Bianchi» del 07/11/06, que ya habia esbozado en los autos «Ferreyra» y «Caja de Seguros», ambos del 21/03/06 dejo sentado que la relacion juridica entre el concesionario de la ruta y el usuario se encuadra en el ambito contractual, destacando que el primero no asume una obligacion de dar el uso y goce de la cosa, sino de prestar un servicio, en las que ademas de las obligaciones inherentes al estado de la ruta, esto es, en orden a la remodelacion, conservacion y explotacion del corredor vial conferido, se encuentra el deber de seguridad que obliga al prestador a adoptar todas aquellas medidas de prevencion adecuadas a los riesgos que eventualmente pudieran existir en la ruta, en tanto resulten previsibles.
E n definitiva, en el lineamiento que la concesionaria resulta prestadora de un servicio – tal como lo sostuvo el Alto Tribunal -, ninguna duda cabe sobre la aplicacion al caso de las prerrogativas contenidas en la ley 24.240, tanto mas cuando la modificacion introducida al art.1¢X por la ley 26.361, ha venido a ratificar dicha interpretacion.
Lo cierto es que el responsable solo podraeximirse acreditando la ruptura de la cadena causal, a traves del caso fortuito, la culpa de la victima o la de un tercero por quien no deba responder (CNCiv., Sala F, en autos ¡§Greco, Marcelo c/ Camino del Atlantico S.A.¡¨, del 13/3/2000, voto de la Dra.
Highton de Nolasco, J.A. 2000-IV-197); Vazquez Ferreyra ¡§Revista de derechos de Daños nº 1, ¡§Accidentes de Transito¡¨, t. I, 1998, Ed. Rubinzal- Culzoni, Conf CNCiv, esta sala, 12/6/2007 Expte N¢X 53577/2003,¡§Victorica, Carlos Horacio c/Autopistas del Sol S.A. s/danos y perjuicios¡¨ Idem 4/5/2011 Expte. N¢X 108.043/2.002, ¡§Lencina, Teresita Amelia c/ Autopista del Sol S.A. s/ Danos y Perjuicios).- Asimismo, la jurisprudencia de esta Excma. Cámara tiene dicho que independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el concesionario de una ruta y quien transita por ella, previo pago de un peaje es la de un usuario involucrado en una típica relación de consumo. El encuadramiento bajo esta órbita posibilitó precisar el alcance de las obligaciones asumidas por la prestadora del servicio vial.
El que transita y aprovecha el servicio que presta el concesionario utiliza el corredor vial para trasladarse con un vehículo de un punto a otro, si sale no puede reingresar en el circuito porque si lo hace es como comenzar de nuevo y es en definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts.
1° y 2° de la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor); y la empresa concesionaria es un típico proveedor de servicios. (Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 7; Vázquez Ferreyra, La demanda contra los concesionarios de las autopistas, Revista de derecho de daños N° 1, Accidentes de tránsito-I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 1998, ps.155/178; Rinessi, Antonio J., La desprotección de los usuarios viales, Revista de derecho de daños N° 3, Accidentes de tránsito- III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 1998, p. 111/137; Lorenzetti, Ricardo Luis, Concesionarios viales «en qué casos hay responsabilidad», Revista de derecho de daños N° 3, Accidentes de tránsito-III, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 1998, p. 157/174; Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., Responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje en relación a los daños padecidos por el usuario, JA, 1997-IV-858).
Mas allá de las consideraciones efectuadas por la quejosa respecto de la aplicación de la normativa consumeril, sea que se aprecie la situación de la emplazada desde la óptica de la ley de defensa al consumidor o desde el deber de seguridad contractual, estaba a cargo de la empresa concesionaria desvirtuar aquella atribución de responsabilidad generada en el compromiso prestar un servicio que asegure que la carretera se mantenga libre de peligros y obstáculos, permitiendo al usuario llegar sano y salvo a su destino (conf., CNCiv. Sala F 22/12/2020 «Schivo María Elena y otros c/ Autopistas del Sol s/ daños y perjuicios» Cita: MJ-JU-M-129963-AR|MJJ129963| MJJ129963).
No es ocioso recordar que velar por el desenvolvimiento regular de la circulación en los corredores viales no es una obligación accesoria, extraña a los concesionarios, sino muy propia de la índole del servicio.
El concepto de obligación de seguridad es expuesto en la definición dada por Roberto A. Vázquez Ferreyra como «aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato. Tal obligación puede haber sido asumida expresamente por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación e integración a la luz del principio general de la buena fe («Obligaciones de seguridad» J.A.1987-IV, págs. 952/954).
El deber de custodia es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente de las rutas, la remoción inmediata de obstáculos, el control ininterrumpido de la conducción, la remoción inmediata de elementos extraños que se depositen, el retiro sin demora de animales que transitan por las rutas y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, el medio ambiente, la estructura y fluidez de la circulación.(Conf. CNCiv, Sala J, 20/12/2005, «Barrientos, Luciano S. c. Autopista del Sol S.A. y otros»; Expte. n° 14803/2014 «Ochova, Esteban Eduardo y otro c/ Quintero, David Juan y otros s/daños y perjuicios», de 1/12/2023).
De lo que se trata, en definitiva, es establecer si en el marco del deber de seguridad el prestador adoptó todas aquellas medidas de prevención adecuadas a los riesgos que eventualmente pudieran existir en la ruta, en tanto resulten previsibles.
Se destacó que el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas concesionadas es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados. Así, la existencia de animales en la zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar. Es el prestador del servicio quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo. Es claro entonces que la carga de auto información y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio.El deber de información al usuario no puede ser cumplido con un cartel fijo, cuyos avisos son independientes de la ocurrencia del hecho, sino que requiere una notificación frente a casos concretos.
Esta carga de auto información importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo.
También en este caso puede constatarse fácilmente que es el prestador del servicio quien está en mejor posición para tomar medidas de prevención genéricas al menor costo».
En atención a la postura que este Tribunal viene sosteniendo, debe concluirse que los hechos en que se basa la demanda de autos traslucen un incumplimiento de la concesionaria vial de la demandada respecto de su obligación de velar por la seguridad de los usuarios, concretamente, por la ausencia de animales sueltos en los corredores, cuya inevitabilidad o imprevisibilidad no ha probado a lo largo del proceso.
Esta doctrina, por otro lado, ha sido mantenida en los votos en disidencia de los Dres. Lorenzetti, Zaffaroni y Maqueda dictados en los autos «Gómez Mario Félix c. VICOV S.A. y/o responsable» del 17 de marzo de 2009.
Es por ello, que la responsabilidad de los concesionarios tiene fundamento objetivo (CNCiv. Sala J, «C., A. E. c/ A. AL. S. (Autopista Ezeiza Cañuelas S.A.» Expte. n° 62574/2014 del 13/10/2021, íd. íd. «Idoyaga, María Celeste c/ Cencosud s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 84.321/2.016, del 14/6/2019; ídem, «Soria, Lucas Emanuel c/ COTO S.A. s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 49.282/2.012, del 29/10/2.018, entre otros; ídem, Sala K, «B., R. c/ Cencosud S.A. s/ Ds.y Ps.», Recurso N° K47.267, del 20/4/2015), y sólo podrá eximirse acreditando la ruptura del nexo causal, pues de conformidad con la obligación de seguridad asumida el usuario de llegar sano y salvo al punto de destino y el deber de custodia es lo suficientemente amplio como para abarcar en su contenido prestaciones tales como la vigilancia permanente de las rutas, la remoción de los obstáculos y de elementos peligrosos, el control ininterrumpido de la conducción, y el retiro de animales que transitan por ella (CNCiv., Sala F, «Borneo, Mario Blas Andrés c/ Camino del Atlántico S.A. s/ cobro de sumas de dinero» del 13/03/2000, íd. íd. Sala J, «Paredes, Gabriel Ivan c/Autopistas Urbanas S.A. y otro s/daños y perjuicios» Expte. n° 44.897/2010, del 5/7/2019), como asimismo debe juzgarse teniendo en consideración la carga de auto información que pesa respecto a la existencia de los últimos y el deber de trasmitir la correspondiente información al usuario de modo oportuno y eficaz.
Esta Sala, en una anterior composición, se ha expedido en los autos «Piegari Marcelo c/COVIARES S.A s/daños y perjuicios» (Expediente N° 8623/08 de fecha 30 de abril de 2010) en un supuesto similar al que aquí se ventila siguiendo precisamente los lineamientos sentados por el máximo Tribunal, a los cuales que me remito en honor a la brevedad. d) Sentado lo expuesto, coincido con el temperamento adoptado por la anterior sentenciante en cuanto a que con la prueba rendida en autos no se ha logrado acreditar la ruptura del nexo causal.
En efecto, más allá de los fundamentos desarrollados por la apelante en su expresión de agravios, lo cierto es que tal como lo señaló mi colega de grado, el accionante acompañó en copia simple el reclamo realizado el día del hecho ante «Autopistas del Sol» -denuncia n° 4744 en triplicado, identificada como «Quejas y sugerencias» obrante a fs.4- de la cual emerge que circulaba sobre la autopista en dirección a Del Viso, cuando aproximadamente a 150/ 200 metros de la bajada Ruta 26 del Viso -tramo que no se encuentra iluminado- embistió a un perro, perdiendo luego el control del vehículo ocasionando un derrape «sin consecuencia de choque pero con el vehículo destrozado», cuya autenticidad fue reconocida por la emplazada (v. contestación de demanda fs. 151vta. ap. XI.1); lo cual resulta coincidente con l a denuncia de siniestro formulada por el actor ante su aseguradora «Federación Patronal S.A. De Seguros» (fs. 11/11vta.), documentación esta última que fue reconocida por la entidad emisora a fs. 229/232.
En tal sentido, declararon los testigos Walter Mauricio Romano (v. fs. 237/238) y Adrián Marcelo Soria (fs. 239/239vta.), quienes circulaban en por la misma vía que el accionante pero detrás de él -el primero nombrado lo hacía en un remis y el segundo como acompañante en otro vehículo- quienes declararon que el accionante chocó con un perro que ingresó a la autopista, la cual se encontraba sin iluminación alguna, relatando asimismo lo sucedido con posterioridad al hecho.
Luego, el perito ingeniero mecánico Luis Alberto Pérez en su dictamen (fs. 555/561vta.) señaló que si bien no es posible indicar en el plano incorporado junto con el informe el sitio del siniestro denunciado concluye que «.Con la información analizada, no es posible describir el siniestro ni precisar el lugar preciso de ocurrencia del mismo, el actor no da precisiones de velocidad, de carril de circulación.Respecto al posible lugar de ingreso del perro y no existiendo cabinas de peaje en la rampa de salida hacia la ruta 26, puede presumirse que el supuesto animal ingresara por ahí, del que tampoco existe información sobre tamaño o peso, tratándose de una masa blanda, se atenúa la impronta del impacto sobre el frente del rodado del actor.No se puede avanzar mas allá de decir que el actor puede haber embestido a un perro en la autopista.No está determinada la velocidad de circulación del vehículo del actor. «.
Como lo indicó la sentenciante de la anterior instancia, el dictamen pericial resultó impugnado por la empresa demandada (fs. 565/566) respecto del monto estimado por el experto para efectuar reparaciones, teniéndose presente la contestación para el momento del dictado de la sentencia (cfr. providencia de fs. 568).
Sentado ello, considero que la apreciación conjunta de los elementos de prueba colectados en autos, y la carga probatoria respecto de la configuración de las eximentes que se endilga a la firma accionada (culpa de la víctima o de un tercero), cabe confirmar la sentencia de grado respecto de la responsabilidad allí determinada, pues que nada de ello ha sido acreditado en autos (conf. art. 377 del CPCC).
Así las cosas, debo recordar que este Tribunal -en anterior composición y con la óptica de otro elemento de atribución de responsabilidad- tiene dicho que la falla del servicio brindado por la empresa al no mantener la vía concesionada expedida y en adecuadas condiciones de transitabilidad, removiendo en tiempo prudencial eventuales obstáculos que puedan constituirse en un factor de riesgo para quienes por ella transitan, se constituyó en causa eficiente y desencadenante del infortunio (conf. esta Sala, 8/5/2015, in re: «Aranda, Francisco c. Autopistas del Sol SA s/ daños y perjuicios», íd. íd. 17/11/2021 «Yuchimczuk Mateo Maximo y otro c/Covisur S.A (Concesionaria Vial Del Sur S.A) s/daños y perjuicios» Expte.N° 32.403/13).
Ese deber es aún mayor en la relación de consumo y el deber de seguridad que aquí se ha postulado (arg. CN:42 y su doctrina).
En fin, considero que entre el actor en su condición de usuario y la firma demandada se encuentra configurada una relación de consumo y que se ha acreditado suficientemente la falta en el deber de seguridad a cargo de ésta última en su condición de concesionaria de la autovía por la que circulaba el rodado del actor al momento del accidente. Por lo demás, se encuentra probado que en lugar donde ocurrió el siniestro la iluminación no era la adecuada.
Por los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado.
V.- Seguidamente, habré de abocarme a los agravios expuestos por las partes en relación a las partidas indemnizatorias. i) Incapacidad sobreviniente y tratamiento psicológico La sentencia otorgó por la incapacidad sobreviniente física la suma de $4.000.000.
La indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.
En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones» Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux- Trigo Represas «Derecho de las Obligaciones», Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones», Tº I, pág.150, núm.
149; MossetIturraspe, Jorge «Responsabilidad por daños», Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini Ameal-López Cabana «Curso de Obligaciones», Tº I, pág. 292, núm. 652).
Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala «F», L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).
Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala «E», L- 49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).
En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.
En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa.Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf.ZAVALA DE GONZALEZ, Disminuciones psicofísicas, to.1, Astrea, pág.109).
Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos «físico y psíquico», porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, «Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios», del 18/8/11, entre otros citados).
El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZALEZ, ob.cit., págs.109/112).
Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica. Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf.esta Sala, «Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios» (expte.44.859/10), del 13/12/12).
La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.
Así las cosas, veamos las pruebas:
En su dictamen de fecha 23/12/2020 el perito médico, Dr. Jorge José Griotti indicó que «.Actualmente el actor presenta a nivel de columna cervical y miembros superiores: ejes alterados. Lordosis fisiológica rectificada. Hipertonía muscular paravertebral. Manifiesta dolor a la palpación de apófisis espinosas y músculos paravertebrales. Se evidencia limitación funcional tanto en la movilidad activa como pasiva en rotación, 30º. Refiere parestesias en ambos miembros superiores. Rx columna cervical: rectificación lordosis fisiológica. Disminución espacios articulares C2/C7.
Resonancia magnética nuclear de columna cervical: rectificación lordosis fisiológica. Protrusiones discales a niveles C2/C7. Electromiograma de miembros superiores: lesión neurógena radicular crónica a nivel C7 bilateral.».
El experto determina que el acci dente tiene suficiente entidad como para producir las aludidas lesiones que actualmente se presentan como secuelas -cervicobraquialgia-, dado el tiempo transcurrido, y determinan una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 12%.
La pericia mereció las impugnaciones de la parte demandada (9/2/2021), quien entre otras cosas, cuestionó el porcentaje de incapacidad informado por el galeno por considerarlo elevado. Tales impugnaciones han sido tenidas presentes para el momento del dictado de la sentencia (cfr. providencia de fecha 13/2/2021).
Tocante a la faz psíquica, el informe de la especialidad fue presentado por la Lic. Claudia Verónica Fontana (fs.478/481). Luego de entrevistar al actor y realizar los tests allí indicados la perito señaló, que «.El actor presenta una estructura de personalidad neurótica, con capacidad de organizar y discriminar los estímulos internos de los del exterior, con juicio y prueba de realidad conservados. A partir de la implementación del dispositivo psicológico forense se concluye que las funciones psíquicas superiores del peritado -pensamiento, atención, memoria, sensopercepciónse encuentran conservadas, sin observarse fallas en la logicidad y con una correcta discriminación entre fantasía y realidad. Con respecto a la coordinación visomotora, esta es apropiada en la medida en que las diversas situaciones estímulo planteadas fueron correctamente percibidas, logrando un pertinente grado de concentración, atención y ajuste al medio. El rendimiento intelectual del Sr. Cogo se ubica dentro de lo esperable, acorde a su nivel sociocultural y grado de instrucción alcanzado.».
La perito concluyó, que «.como resultado final de la tarea de análisis, integración e interpretación de todos los elementos del dispositivo psicológico forense administrado al actor, no se hallaron indicadores que denoten la existencia de algún desorden, disturbio o trastorno en el examinado como consecuencia del hecho objeto de la presente litis.».
El traslado fue contestado por la empresa demandada a fs. 567/567vta., el cual se tuvo presente a fs. 568. Por su parte, el accionante impugnó el dictamen pericial (fs. 569/570); la experta contestó a fs. 574/575vta., quien ratificó sus conclusiones.
Así las cosas, debe recordarse, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino -antes bien- de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.
Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello- Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág.416 y sus citas).
En virtud de lo expuesto, considero que los estudios periciales médico y psicológico se encuentran debidamente fundados con el correspondiente asidero científico, corroborados con las constancias médicas obrantes en autos que fueron referenciadas por la sentenciante de grado.
Por lo tanto, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.
Respecto de los agravios formulados por la citada en garantía en torno a la preexistencia de la lesión informada por el perito médico, sin perjuicio de destacar que la apelante consintió el dictamen pericial, lo cierto es que la sentenciante de grado contempló dicha cuestión al valorar la partida en análisis en tanto sostuvo «. a fin de cuantificar esta partida tendré en cuenta no solo el porcentaje de incapacidad otorgado por el Perito Médico Legista sino también qué posibilidades de actividad le restan al damnificado, la incapacidad que ya detentaba el accionante en su columna vertebral y cuáles ha perdido como consecuencia del hecho.» por lo que las quejas no tendrán favorable acogida.
En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces la hacen teniendo en cuenta el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima.
Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala «H», in re «Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I.y otro S/ Daños y Perjuicios», L. 271.705, de febrero de 2000).
En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 «Ontiveros» y sus citas).
Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°, y 340:1038; entre otros).
En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que «resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial» (conf. Fallos:340:1038 «Ontiveros»), así como también ha admitido que, más allá de que – como norma- no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570 ).
La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite -o cuando menos minimicevaloraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.
En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que -más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio- no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.
Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto.
Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional (conf. CSJN. «Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)», del 2/9/2021).
El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil.
Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración m
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