#Fallos Homicidio con perspectiva de género: Sobreseimiento de una mujer por el homicidio de su hijo recién nacido, porque de las constancias de la causa, se concluye que -además de no conocer su estado de gravidez- creyó que había nacido sin vida
error excusable
Partes: L. C. L. s/ Incidente de apelación
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Penal de Azul
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 30 de agosto de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153478-AR|MJJ153478|MJJ153478
Voces: HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO – PERSPECTIVA DE GÉNERO – EMBARAZO – CÁRCELES – DOLO – PRUEBA DE PERITOS – ERROR EXCUSABLE
Sobreseimiento de una mujer por el homicidio de su hijo recién nacido, porque de las constancias de la causa, se concluye que -además de no conocer su estado de gravidez- creyó que había nacido sin vida.
Sumario:
1.-Corresponde sobreseer a la imputada, en tanto no es posible afirmar, con grado de duda superable, que la encartada, en el plano objetivo, haya desplegado una conducta homicida, es que cotejados los múltiples informes periciales sólo resultan concluyentes -al coincidir en cuanto a la mecánica de la muerte- en que el deceso del neonato ocurrió por causa de un cuadro de asfixia, pero sin embargo, los informes periciales no logran despejar -sin que se advierta posibilidad real de dilucidar la cuestión, siquiera interrogando exhaustivamente a los profesionales intervinientes- si la asfixia se produjo por oclusión posparto o bien asfixia perinatal.
2.-La acusada incurrió en un error que excluyó el aspecto subjetivo de la tipicidad en cuanto al conocimiento de que la niña había nacido con vida, el cual se exhibe como no imputable a la encartada, y no sólo excluye el dolo homicida sino también una posible imputación por culpa.
3.-Dando por acreditado el nacimiento con vida de la niña, es dable advertir que verosímilmente ha mediado un error de tipicidad en el despliegue de la conducta por parte de la imputada, que le ha impedido -en el plano subjetivo- conocer que había dado luz a una niña con vida; al tiempo que ese error, en el caso, se muestra como no imputable a la encartada, conforme las circunstancias que rodearon el hecho.
4.-La situación de desconocimiento o ignorancia del estado de gravidez por parte de la propia imputada, se halla corroborada por las manifestaciones de la misma causante, como así también de sus compañeras de celda y su hermana.
5.-La imputada cursó el embarazo sin ningún tipo de control ni contención médica, dado que ella desconocía esa situación; tanto es así que se dirigió al baño correspondiente a la celda que habitaba, sin tener representación alguna de que podía tener un parto -con la natural conmoción que ello produce en la psiquis de cualquier mujer que acaba en dicha situación-, lo que se infiere de la circunstancia de que no llevó consigo nada que diera la pauta de que ella pensara que iba a parir.
6.-Pretender que una mujer en dicha situación extrema en la que se halla inmersa, perciba y valore las cosas de igual manera que cualquiera de nosotros, que apreciamos la situación ex post y sin la carga emocional y contextual aludida, implicaría no aplicar al caso una valoración con perspectiva de género, que es el baremo jurídico que permite comprender por qué la encartada incurrió en el error que le impidió conocer que había parido un bebé con vida.
Fallo:
En la ciudad de Azul, se reúnen en Acuerdo los Jueces de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, Doctores CARLOS PAULINO PAGLIERE y GUSTAVO AGUSTÍN ECHEVARRÍA, para resolver la Causa Nº47.549 caratulada «L., C. L. – INCIDENTE DE APELACIÓN»-IPP N°01-00-005979-22-, y practicado el sorteo de ley resultó que los nombrados Magistrados deben votar en el siguiente orden: PAGLIERE – ECHEVARRÍA.
Vistas las presentes actuaciones surgen los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
Por auto dictado con fecha 06/06/2024, el Juez Titular del Juzgado de Garantías N° 2 de Azul, Dr. Federico Barberena, resolvió no hacer lugar a la Requisitoria de Elevación a Juicio formulada por la Fiscalía, y sobreseer a C. L. L. por el delito de Homicidio agravado por el vínculo, que en los términos del art. 80 inc. 1 del Código Penal «prima facie» se le imputara a la nombrada en la presente IPP, como cometido en Azul el día 04 de octubre de 2022.
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la Agente Fiscal a cargo de la Unidad Funcional Fiscal N°24 Departamental, Dra. Mariela Cecilia Viceconte, el que fue concedido ante esta Cámara y mantenido por el Fiscal General, Dr. Marcelo Alberto Sobrino, de conformidad con el art. 445 segunda parte del C.P.P.
Asimismo, se presentan ante este Tribunal, en carácter de Amicus Curiae Fernando Ávila y Larisa Zerbino, en calidad de Presidente y Secretaria General de la Asociación Pensamiento Penal, con el patrocinio letrado del Dr. Jorge Cecilio Benavidez.
Hallándose los autos en estado de resolver, el Tribunal dispuso plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
PRIMERA: ¿Es admisible la presentación en carácter de Amicus Curiae de Fernando Ávila y Larisa Zerbino, en calidad de Presidente y Secretaria General de la Asociación Pensamiento Penal respectivamente, con el patrocinio letrado del Dr. Jorge Cecilio Benavidez?
SEGUNDA:¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal?
V O T A C I Ó N
A LA PRIMERA CUESTIÓN planteada el señor Juez Dr. PAGLIERE, dijo:
1. Con fecha 04/07/2024, el Presidente y la Secretaria General de la Asociación Pensamiento Penal, Fernando Ávila y Larisa Zerbino, se presentan de manera espontánea, en representación de la APP, en virtud de haber tomado conocimiento de la resolución dictada por el Juzgado de Garantías N°2 de Azul; realizan su interpretación de la controversia y finalmente requieren se recojan los argumentos señalados en favor del mantenimiento de la resolución dictada por el a quo.
Cabe señalar, en relación a la presentación de la distinguida entidad en el carácter de amicus curiae, que en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires sólo es factible ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en su ámbito de actuación, pero no ante los órganos inferiores. Conf. Ley 14.736 y Acordada N°3977.
Así ha resuelto el Superior Provincial, al anular la admisión de Amigos del Tribunal que fueran dispuestos por instancias inferiores:
«.Por último, corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento de fecha 27 de diciembre de 2016 obrante a fs. 181/182 por el que el Tribunal de Casación admitió la intervención en carácter de Amicus Curiae de Adolfo Pérez Esquivel y Roberto Cipriano García, en su carácter de miembros de la Comisión por la Memoria de la Provincia de Buenos Aires (v. presentación de fs. 142/152). Ello así, habida cuenta los términos de la ley 14.736 (publicada en B.O. de 15-IX-2015), cuyo art.1 establece que dicha presentación requiriendo la intervención en tal carácter, sólo podrá efectuarse ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, habilitándose para ello a toda persona física o jurídica que no sea parte de un pleito y reúna las condiciones establecidas en la ley, en todos los procesos judiciales en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general (art. cit., ley cit.).» Causa N° 131094, de fecha 07/09/2020, carátula: «GOMEZ, ARIEL EMILIANO, BALBUENA, PABLO CESAR Y SUAREZ RUBEN DARIO S/ RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY, EN CAUSA N° 78.681 Y ACUM. 78.685 DEL TRIBUNAL DE CASACION PENAL I» – Magistrados Votantes Pettigiani-Kogan-Genoud-Torres.
En función de lo expresado debe desestimarse la presentación realizada por el representante de la Asociación Pensamiento Penal.
Así lo voto por ser mi sincera y razonada convicción (art. 210, CPP).
A LA MISMA CUESTIÓN planteada, el señor Juez Dr. ECHEVARRÍA dijo:
Adhiero al voto que antecede, por compartir sus fundamentos (art. 210, CPP).
A LA SEGUNDA CUESTIÓN planteada, el señor Juez Dr. PAGLIERE dijo:
1.El recurrente se agravia de la decisión tomada por el a quo, señalando que la misma configura un supuesto de gravedad institucional al impedir la remisión de la causa al debate, pese a advertir satisfecho el estándar convictivo de duda superable sobre la mecánica de los hechos, producto de informes técnicos controvertidos que cuentan la posibilidad de esclarecimiento mediante la profundización de las declaraciones testimoniales de los profesionales intervinientes a través de los interrogatorios realizados con inmediación, concentración, contradicción y en respeto del principio de oralidad.
Expresa que la decisión puesta en crisis, se aparta de los criterios fundantes del sistema acusatorio y el control de la imputación para la realización del debate establecido por las decisiones de esta Alzada, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires y la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Señala que juzgar con perspectiva de género implica detectar durante un procedimiento judicial una situación de desigualdad en razón del género, para corregirla a través de la interpretación y aplicación de la ley, teniendo en cuenta la especial situación de quien la padece. Que la obligación de los órganos jurisdiccionales del Estado incluye la obligación reforzada y trasversal de juzgar con perspectiva de género de conformidad con lo que surge fundamentalmente de las disposiciones de las convenciones internacionales. Seguidamente, expone que esta no es la única obligación a la que el órgano jurisdiccional se encuentra compelido, es una obligación más dentro del conjunto de obligaciones generales y especiales que surgen de todos y cada uno de los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado Argentino.Que surgen como obligaciones genéricas asumidas por el Estado las de respetar, garantizar y efectivizar los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción, donde garantizar implica a su vez las obligaciones específicas de prevenir, investigar y sancionar toda violación a los derechos humanos producida en el territorio del Estado y las obligaciones de investigar y sancionar implican arbitrar los medios necesarios para llevar adelante un proceso eficiente y eficaz que concluya con el dictado de una sentencia motivada y fundada, donde por supuesto se contemplen las debidas diligencias reforzadas previstas para la protección de los grupos vulnerables y las diferentes perspectivas -género, niñeces, discapacidades, afro-descendencias, vejeces, etc.- que los diferentes casos involucren.
Manifiesta la recurrente que en autos la resolución atacada presenta el caso desde una única óptica; que coloca a la requerida como víctima del Estado que a través de los diferentes órganos que lo componen, Fiscalía (promoviendo el ejercicio de la acción penal) y Servicio Penitenciario Bonaerense (alojándola en el marco de otro proceso que la tiene como penada), actúa de manera desconsiderada en su contra, incluyendo a su respecto estereotipos que habilitan su persecución y punibilidad y/o vulnerando su derecho a la salud e incluso generando y hasta eventualmente contemplando un supuesto de violencia institucional para el caso de que la causa sea llevada a debate y la requerida resulte absuelta, evaluaciones ellas que merecen necesariamente ser revisadas y ordenadas.
Al respecto, destaca que coexisten en este proceso dos derechos que de ninguna manera se contraponen pero que deben efectivizarse conjuntamente y velar por ello es la obligación del MPF conforme lo dispuesto por el CPP y la ley 12.061. Esos derechos son, el derecho de la requerida a que se realice el proceso penal que la involucra con las debidas garantías y diligencias, y el derecho de la sociedad a que se investigue, se juzgue y se aplique o no sanción a quién resulte responsable por los hechos delictivos.Ambos derechos son a la vez, obligaciones internacionales asumidas por el Estado en el marco del sistema internacional de protección de los derechos humanos, que debe realizar y efectivizar a riesgo de incurrir en responsabilidad internacional frente al incumplimiento de cualquiera de ambas por aquello de que los derechos humanos resultan iguales, indivisibles e interdependientes.
Indica que se reclama la posibilidad de llevar a cabo un juicio respetando el debido proceso, las debidas diligencias y las debidas perspectivas -género y niñeces- que arroje luz sobre el hecho, la mecánica de su producción, la determinación y asignación de responsabilidades y la aplicación o no de sanciones; y que ello viene dado, por la necesidad de esclarecer los hechos que determinaron la muerte de una niña nacida viva el 4 de octubre de 2022 y que murió 17 minutos después de haber nacido.
Reitera, la necesidad de llevar esta causa a juicio donde puedan discutirse todos y cada uno de los aspectos controvertidos, partiendo de determinar la efectiva existencia de un hecho delictivo -hipótesis sostenida por la Fiscalía- como así también determinar sus autores, coautores cómplices y la responsabilidad que a cada uno de ellos eventualmente corresponda asignarle.
Señala que la investigación integral de los hechos llevados a cabo permitieron delimitar el suceso de la siguiente manera:»el día 4 de octubre de 2022, en la ciudad de Azul, siendo aproximadamente las 1.00 Hs., en el baño de la celda N°2 Pabellón 3 de la Unidad 52 del Servicio Penitenciario Bonaerense, una persona de sexo femenino mayor de edad, quién previamente había ocultado su estado de gravidez, dio a luz una N.N del sexo femenino de 32 semanas de gestación que nació con vida y a quién la nombrada le dio muerte por sofocación, tapándole los orificios respiratorios y generando un cuadro de asfixia.»; que ésta no es la única visión posible de los hechos que se ventilan, porque a lo largo de la instrucción tanto el Defensor como el Juzgado han establecido diferentes versiones de una misma realidad, circunstancias ellas que habilitan la posibilidad de realización del juicio oral. Así, refiere que en un inicio el Defensor sostuvo que la niña había nacido muerta pese al resultado de la operación de autopsia que indicaba lo contrario conforme consta en autos, y su postura incluso llevo al Juez de Garantías actuante en aquel entonces a anular el certificado de nacimiento labrado con fundamento en que justamente la circunstancia del nacimiento o no con vida de la niña era lo que resultaba materia controvertida.
Ante la realización de la pericia solicitada por la Defensa arribó a la misma conclusión acerca del nacimiento con vida de la niña, lo que generó entonces que el mismo Magistrado que había anulado la partida de nacimiento, dejara sin efecto dicha nulidad.Luego de ello y con basamento en la pericia por esa parte solicitada se articuló la hipótesis defensista que la requerida desconocía que estaba embarazada y la muerte de la niña se produjo como consecuencia de un parto no asistido, estableciendo dudas sobre la actuación de los funcionarios penitenciarios a quienes atribuye obligaciones no cumplidas de suministrar atención ginecológica, hasta poniendo en duda las responsabilidades del médico que asistió a Lucena en la Unidad 52 inmediatamente después de dar a luz.
En suma, considera la apelante que la postura del Juzgado en su resolución ha reconocido que se encuentran reunidos los requisitos necesarios para que la fiscalía lleve la causa a juicio, no obstante lo cual, excepciona por aplicación de la perspectiva de género y las múltiples vulnerabilidades padecidas por la requerida; agregando cuestiones vinculadas a la existencia acreditada de un error de tipo invencible y a la falta de acusación alternativa por el tipo imprudente. Ante ello, considera la recurrente que hay varias cuestiones que deben ser ventiladas y resueltas en un juicio oral, siendo el debate la instancia adecuada para llevar, discutir y valorar con las garantías del debido proceso y las debidas diligencias:a) si la requerida sabía o no que estaba embarazada; b) si la muerte de la niña 17 minutos después de haber nacido se produjo como consecuencia de un parto no asistido como dice la defensa; c) si la muerte de la niña se produjo como consecuencia de una acción dolosa como lo atribuye la fiscalía; d) si la muerte de la niña se produjo como consecuencia de un accionar imprudente de la requerida, aclarando que dicha circunstancia no queda excluida de ninguna manera de la plataforma fáctica establecida por la Fiscalía, más allá de que en esta instancia -y sin perjuicio de las posibilidades que albergue el debate- haya sido caratulado como homicidio agravado; e) si de la muerte de la niña es responsable la requerida o la compañera de celda que efectuó la limpieza de la letrina; f) si la muerte de la niña es atribuible a funcionarios del Servicio Penitenciario que habrían omitido brindar asistencia ginecológica a L.; g) si la muerte de la niña es atribuible al médico del servicio penitenciario en la comprobación de si estaba o no con vida previo a trasladar el cuerpo al Hospital Materno Infantil de Azul junto a la interna que también fue trasladada; h) si corresponde asignar responsabilidad penal plena a la requerida por los hechos que se le atribuyen u opera a su respecto alguna causal de exención de la misma, en los términos del art. 34 inc.1 primer párrafo del CP; i) si pese a la responsabilidad que pudiera atribuírsele a la requerida, opera a su respecto alguna circunstancia extraordinaria de atenuación; j) si no corresponde atribuir responsabilidad de ningún tipo por haber mediado a su respecto un error de tipo invencible en el aspecto cognitivo del tipo subjetivo del delito de homicidio, no atribuible a la requerida quién no sabía que estaba embarazada ni dando a luz, pese a haber atravesado por varios embarazos ya, y que dicha situación la sorprendió y como creyó muerta a la criatura la envolvió en un pantalón y la colocó debajo de la pileta de la letrina y allí la dejo para luego ir a la enfermería y después de decir que había menstruado volver a la celda y por un lado hablar con las compañeras sobre la hemorragia que había padecido, y por mensaje de celular decirle a una compañera que había parido una criatura muerta que ella misma había puesto debajo de la pileta y esa compañera había colocado adentro del balde después de limpiar sin saber que allí estaba.
Menciona que, frente a la duda superable reconocida por el juzgador, la única opción posible resulta la trasvasabilidad a la instancia de juicio donde con las debidas diligencias reforzadas y las perspectivas de género y niñeces, puedan ventilarse los sucesos con la amplia inmediata y controvertida recepción de la prueba que corresponda, para arribar a una decisión que ponga fin al caso.
Agrega que solo a través de la realización de un juicio justo, se abastecen los ideales de justicia en una sociedad democrática que tenga en cuenta la totalidad de las obligaciones asumidas por el estado en el marco de sus compromisos internacionales, tanto el debido proceso como las debidas diligencias de las Convenciones (Convención CEDAW, y la Convención Belem do Pará, como así también Convención de los Derechos del Niño -respeto de su derecho a la vida y su interés superior-) respectodel cual el Estado es responsable directamente en cuanto resulte autor de dichas violaciones por acción u omisión y de manera indirecta en tanto omita, tolere o consienta las violaciones de dicho derecho o interés superior a través de la falta de realización de la obligación de garantía en torno a dichos derechos.
Explicita que, más allá de que la requerida por el homicidio investigado y del que se solicita la realización del juicio sea una mujer, lo cierto es que se debe tener en cuenta que la víctima de ese delito también es una niña recién nacida, razón por la cual no puede prescindirse el enfoque diferencial de víctima según las leyes de víctimas 15.232 y 27.732 que aquí tiene un componente que amplifica su condición de tal, dado por el mayor grado de vulnerabilidad que emerge específicamente de su edad, una niña recién nacida al momento de su fallecimiento; que ello requiere necesariamente que se aplique con relación a ella, la debida diligencia reforzada especial que el caso requiere respondiendo al principio de igualdad que todos los tratados internacionales de derechos humanos, con y sin jerarquía constitucional consagran expresamente.
A lo expuesto aduna que no puede desconocerse que en el marco de un proceso penal que tiene como víctima a una niña recién nacida y donde los derechos, las garantías, las debidas diligencias y las perspectivas diferenciadas por vulnerabilidades se encuentren en juego, primen los de la requerida en desmedro del resto cuando, la realización de la justicia requiere y contempla la posibilidad de llevar a cabo el juicio con las debidas garantías y donde incluso el interés superior del niño se encuentre salvaguardado con la debida intervención del Asesor de Menores e Incapaces.
Concluye en que, con el respeto al debido proceso y a las debidas diligencias, considerando las perspectivas de género, de niñeces y de vulnerabilidades, en la etapa investigativa e intermedia el principio rector es el de la probabilidad porlo que, al no alcanzarse a un estado de certeza negativa frente a la duda, reconocida por el Juez de instancia se impone elevar la causa a juicio.
2. Analizando la resolución impugnada, se advierte que el a quo ha referido que la situación procesal de autos alcanzaría, en otras circunstancias, para remitir la causa a la instancia de debate, al advertir satisfecho un estándar convictivo de duda superable sobre la mecánica del hecho (asfixia, conforme se desprende de los distintos informes periciales) y que, a su criterio, dicha circunstancia cuenta con alguna posibilidad de esclarecimiento mediante la profundización de las respectivas declaraciones testimoniales de los profesionales intervinientes.
A ello ha adunado que tal criterio -de trasvasabilidad de la instancia en caso de duda superable-, es una regla general de actuación que se encuentra sujeta a ciertas cortapisas derivadas de la excepcionalidad del caso concreto, que reviste especiales particularidades en materia de género, ello por imperativo de las normas internacionales en materia de derechos humanos y concretamente, de la tutela efectiva de los derechos de la mujer, lo que determina su adecuación, que implica una modificación del estándar convictivo necesario para la superación de la etapa intermedia, comportando la necesidad de aplicar un escrutinio más intenso para remitir el caso a la siguiente etapa.
A esos fines, indica el magistrado que advierte que la causante exhibe graves indicadores de vulnerabilidad interseccional, a saber:mujer; madre de 4 hijos que, de forma transitoria, no se encontraban bajo su guarda, sino al cuidado de su pareja; embarazada al momento del hecho, con problemas de salud preexistentes; privada de libertad -en un contexto de encierro con notorios déficits de atención médica-; agregando el delito en concreto y la historia personal de la misma frente a distintas gestaciones transitadas (signadas por violencia de género ejercida por su por entonces pareja, padre de sus 4 hijos).
Aduna que dio a luz en un contexto de encierro, que no tuvo controles ginecológicos de rutina y que el día del hecho alumbró sin asistencia médica -ni de otro tipo- en el baño de su celda.
Entiende el magistrado de la instancia que lo dicho en los párrafos que anteceden y la ausencia de un caso sólido -de alta probabilidad- en contra de la causante podría comportar la reproducción de violencia institucional hacia la mujer.En ese sentido, refiere que de no aplicarse un estándar convictivo más severo para la superación de la instancia en casos como el presente, se estaría efectuando una aplicación meramente formal y aparente de la perspectiva de género, admitiendo la cristalización de apenas una escasa o nula probabilidad de acreditación del hecho en un debate; agregando que, una eventual sentencia absolutoria por aplicación del principio de duda, no conducirá en el caso a hacer relucir el principio de inocencia, sino que, por el contrario de forma automática, convertirá a la causante en la principal víctima de lo ocurrido -madre que pierde a su hija por desatención estatal en contexto de encierro-.
Plantea qué implica juzgar con perspectiva de género, y que ello se traduce en la obligación de aplicar al caso un estándar convictivo diferenciado más exigente y que especialmente contemple las particularidades expuestas, habilitando el traspaso a la instancia una vez verificada la existencia de elementos suficientes que determinen un caso sólido -de alta probabilidad- en contra de la causante, ello a fin de evitar que la eventual superación de la etapa implique una forma más de vulneración de la mujer involucrada, contra una escasa o nula posibilidad de esclarecimiento de las circunstancias en que se produjera la muerte de la niña.
Asimismo, conforme lo expresa el magistrado, a partir de la referida duda que surge de la contraposición de informes periciales, considera acreditado en grado suficiente para detener el trámite que se sigue a la imputada, la existencia de una circunstancia atinente a la imputación del tipo subjetivo: el aspecto cognitivo de la causante en torno al estado en el que dio a luz a la niña.
Sostiene el a quo que no existen elementos suficientes que permitan hablar de un ocultamiento del estado de gravidez, sino más bien, surge acreditado su cabal desconocimiento, señalando elementos que resultan demostrativos de ello.Asimismo destaca que, indicar sin más elementos, que la causante debió haber sabido o que debió haberse dado cuenta, sólo puede encontrar fundamento en una suposición asentada en versiones estereotipadas de tales acontecimientos y de cómo estos son percibidos por las mujeres que efectivamente los vivencian y transitan; que en el caso, a L. se le imputó el ocultamiento de su condición de embarazo -como parte de la intimación de una maniobra adjudicada a título de dolo directo-; que los lineamientos de orden convencional acerca del imperativo de aplicar adecuada y efectivamente la perspectiva de género habrían bastado para vislumbrar la obligación reforzada de fundar, de forma suficiente, un extremo de tales características con base solo y exclusivamente en elementos objetivos que así lo sustenten; ello bajo pena no solo de ser tenido por desacreditado, sino -además- de hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional por violación de derechos humanos de la mujer sometida a proceso.
Aduna que encuentra acreditado que la causante no había previsto absolutamente nada en pos del mentado ocultamiento, no habiéndose representado la posibilidad de un nacimiento; lo cual obedeció a desconocer su estado de gravidez.
Considera finalmente el magistrado que una vez descartado el ocultamiento del estado de gravidez, lo que sí halla acreditado es la existencia de un yerro en la faz cognitiva de uno de los elementos del tipo subjetivo (que la niña había nacido con vida), error que considera invencible a la luz de las circunstancias en que ocurriera el hecho y especialmente, el particular estado de vulneración de la causante en dicho momento.Estima que el mismo se halla acreditado, en base a lo que surge de las propias manifestaciones de la mujer por mensajes a una compañera de celda, expuestas de manera concomitante con los eventos, sin ningún tipo de reflexión en circunstancias tan agobiantes, como lo es la pérdida de importante cantidad de sangre, de lo que se extrae las sensaciones de miedo y sorpresa; valora asimismo el total y absoluto silencio en el que se produjo el parto, lo que llevó a percibir erróneamente que la bebé había nacido sin vida, además de las deficitarias condiciones del lugar donde se produjera el mismo; también su experiencia gestacional, habiendo transitado la pérdida de dos embarazos anteriores, experiencia negativa que permite asociar la falta de sensaciones corporales propias y la escasa o nula reacción del bebé, con una alta probabilidad de que el mismo ya se encontrara sin vida, tal como le sucediera en anteriores situaciones.
Indica el magistrado de la instancia que en el contexto mencionado, no se advierte como jurídicamente -o siquiera lógicamente- exigible, que la causante pudiera superar en forma rápida su falsa creencia, por lo cual concluye que debe estarse a la atipicidad de la conducta y el sobreseimiento de la causante, ante la existencia de un error de tipo invencible.
Por último, sostiene el juez de garantías que, de optarse por una tesitura de posible superabilidad del error, debe tenerse presente que la instrucción no ha optado por efectuar una acusación alternativa que contemple la configuración del tipo imprudente, ni puede inferirse de la plataforma fáctica; por lo que, por aplicación del principio acusatorio y de la garantía que obtura la posibilidad de doble juzgamiento, debe igualmente concluirse el sobreseimiento de la causante.
3. Analizando las constancias de la causa, entiendo que el recurso no puede prosperar, debiendo confirmarse el auto que decreta el sobreseimiento de C. L. L.
3.1. Como punto de partida, cabe recordar que la fiscalía ha descripto la materialidad ilícita enrostrada de la siguiente manera:Que el día 4 de octubre de 2022, en la ciudad de Azul, partido homónimo de la Provincia de Buenos Aires, siendo aproximadamente las 1.00 Hs., en el baño de la celda N°2 Pabellón 3 de la Unidad 52 del Servicio Penitenciario Bonaerense, una persona de sexo femenino mayor de edad, quién previamente había ocultado su estado de gravidez, dio a luz una N.N del sexo femenino de 32 semanas de gestación que nació con vida y a quién la nombrada le dio muerte por sofocación, tapándole los orificios respiratorios y generando un cuadro de asfixia.
3.2. Sobre la base de este sustrato fáctico, encuentro pertinente recordar la función que está llamada a cumplir la etapa por la que transita la causa y la evaluación que corresponde hacer en este estadio de los elementos de convicción reunidos en la IPP.
Sobre el punto, en Causa Nº 27.921 caratulada «T., G. y otros S/Comercialización de estupefacientes agravada» se dijo que:
«.Básicamente puede sostenerse, sin discrepancia alguna, que la tarea a desarrollar por los Jueces durante la misma es de saneamiento pues se procura evitar que pasen a juicio procedimientos en los que desde ese mismo momento se advierte su inviabilidad.
Para ello se deberá controlar que se haya efectuado la correcta imputación de un hecho (de manera clara, precisa y circunstanciada), que exista una calificación legal que se adecue al caso y que el imputado se encuentre fehacientemente individualizado.Pero además también será motivo de observación y examen la validez y suficiencia de los elementos de cargo para determinar si justifican la existencia de un hecho que en principio pueda ser calificado como delictual, como así también que de dichos elementos pueda inferirse válidamente la participación de aquella persona a la cual se atribuye su comisión.
Sin embargo, este último proceder no exige el rigor, la exhaustividad y profundidad conque los temas deben ser tratados durante el debate, pues caso contrario los jueces de garantías -los de Alzada incluidos- estarían suplantando la actividad de los de juicio y, consecuentemente, desplazando el centro del proceso -cuyo núcleo es el juicio oral, público, contradictorio y con inmediación en la recepción de la prueba- hacia un procedimiento escrito que carece de todas estas características.
En la etapa intermedia la jurisdicción debe buscar un punto de equilibrio en donde -luego de analizar acabadamente que los elementos de juicio hayan sido formalmente incorporados al proceso siguiendo las pautas legalmente establecidas al efecto pues tan sólo eso permitirá que se haga mérito de ellos- determine si se alcanzó el grado de convicción requerido para remitir la causa al debate. Si concluye, en el mejor de los casos, que se encuentra ante la probabilidad de que el imputado sea el autor de un ilícito, el envío será inexorable, pero aún en ciertos casos de duda deberá proceder de esa manera. En tal sentido el Tribunal tiene resuelto que: .la inteligencia del art. 323 del CPP permite concluir que en el supuesto de certeza negativa o improbabilidad respecto a la existencia del cuerpo del delito o a la participación del imputado en él, corresponde el sobreseimiento; mientras que, de concurrir, cuanto menos, probabilidad la causa deberá ser elevada a juicio. En cambio, la respuesta en caso de duda no puede ser tan categórica pues exige un análisis más detallado.Si al valorar la totalidad de los elementos de juicio reunidos durante la IPP se advierte que no existe la posibilidad razonable de superar ese estado de incertidumbre, el sobreseimiento se impone; por el contrario, si a pesar de tal estado de duda existe la probabilidad de vencer la misma mediante la incorporación de nueva prueba o a través de la aclaración de la ya existente, el paso a la siguiente etapa procesal es el camino a seguir. . La duda que emerge de los elementos de convicción recolectados no es definitiva pues cabe la posibilidad de disiparla, por medio de más y mejores interrogatorios, d urante el debate oral. No debe perderse de vista que por sus características es la etapa de juicio -esencialmente porque allí se desarrolla de manera más acabada la contradicción y existe una plena inmediación del juzgador con la prueba- donde deben ser resueltas las cuestiones como las que aquí se presentan.De no procederse de esa forma lisa y llanamente se estaría retornando a la supremacía del proceso escrito en detrimento del oral juntamente al menoscabo de los demás principios que concurren a dar sustento al actual proceso (Causa nº 26.905).
Conforme a lo dicho, y en lo que aquí interesa, si existe prueba de cargo y otra que la pone en crisis -sin que llegue a anularla de manera incontrastable- la controversia no puede ser resuelta en la etapa de examen de la requisitoria.
Los principios previamente enunciados, y que hacen a la esencia del actual proceso de características formalmente acusatorias, deben ser respetados enviando la causa a debate para que allí pueda hacerse, en base a la inmediación previa, el mejor y más acabado estudio de la totalidad de la prueba producida.
Si se pretende que tal tarea se realice en la etapa intermedia, agotando allí el análisis «probatorio», ello llevaría a la lisa y llana desaparición del proceso oral o, en todo caso, a la implementación de dos procesos de conocimiento pleno -que implicaría la coexistencia de dos primeras instancias- una escrita que, de ser superada, sería reeditada con una oral.».
Asimismo, debe tenerse en cuenta que esta Alzada ha sostenido en causas 20.647, 26.905, 27.280 y 28.522, entre otras, que:
«El grado de convicción para esa resolución no es el de plena certeza sino el de probabilidad razonadamente fundada, y ello es así porque esta es una etapa de tránsito y no definitiva, simplemente abre el espacio para el juicio propiamente dicho en el cual el in dubio pro reo recobra su imperio. Siendo así, claro resulta sostener que la contrapartida de la elevación, es decir el sobreseimiento y su efecto de truncar definitivamente el proceso, debe requerir un grado de convicción mayor (.) pues no es lógicamente posible pensar que con lo mismo tanto puede sobreseerse como elevar a juicio.Si basta la probabilidad para elevar, no puede bastar la probabilidad para sobreseer.»
Bajo este prisma, entiendo que, como adelantara, la resolución impugnada debe ser confirmada, ya que -como desarrollaré a continuación- en autos se presenta una duda sobre dos aspectos centrales de la acusación: 1) el despliegue de la conducta homicida por parte de C. L. L. y 2) la existencia de voluntad homicida por parte de la nombrada. Y este estado de duda en relación a los dos extremos expuestos, no se avizora como superable en un debate, por lo que la causa no debe transitar a la etapa subsiguiente -esto es, a un juicio oral y público- sino que debe dictarse el sobreseimiento de la encausada.
4. En primer lugar, no es posible afirmar, con grado de duda superable, que la encartada, en el plano objetivo, haya desplegado una conducta homicida. En otras palabras, que ella haya desplegado una acción causante de la muerte (según la fiscalía: dar muerte por sofocación, «tapándole los orificios respiratorios»).
Es que cotejados los múltiples informes periciales (de autopsia y su ampliación, histopatológico y de la junta médica forense) sólo resultan concluyentes -al coincidir en cuanto a la mecánica de la muerte- en que el deceso del neonato ocurrió por causa de un cuadro de asfixia.
Sin embargo, los informes periciales no logran despejar -sin que se advierta posibilidad real de dilucidar la cuestión, siquiera interrogando exhaustivamente a los profesionales intervinientes- si la asfixia se produjo por oclusión posparto o bien asfixia perinatal (sin poder determinarse en este supuesto, si fue intra útero, durante el trabajo de parto o en el posparto). Y mucho menos, para la hipótesis de que la asfixia hubiese tenido lugar posparto, si ella fue o no producto de una actividad mecánica de la encausada de autos.
En tal sentido, se encuentra acreditado que, como mínimo, hubo una sobrevida de 17 minutos, siendo todos los informes contestes en que la niña nació con vida.Al respecto, cabe mencionar el informe de autopsia que destaca que el cadáver «. presenta lesiones vitales en la cara interna de ambos labios y tejido celular subyacente. Esto, aunado a las placas radiológicas realizadas, donde impresionan ambos pulmones aireados, sin opacidades en proyección son signos altamente sugestivos de recién nacido vivo y causal de muerte asfixia por sofocación.» ; informe ratificatorio de las conclusiones de la autopsia, donde se refleja «.cuerpo NN feto femenino, se corresponde al cadáver de un recién nacido vivo de sexo femenino. la causa del deceso ha sido traumática, secundario a mecanismo de sofocación por oclusión de orificios respiratorios, generando esto un cuadro de asfixia que lleva a la muerte de la víctima de autos, con escasa agonía. Dicha conclusión se sustenta en los hallazgos macroscópicos constatados durante el procedimiento de autopsia, tras la presencia de sufusiones hemorrágicas en la cara interna de los labios y del análisis microscópico histopatológico que describe focos de extravasación hemática en relación a las zonas de impronta. Además, el informe microscópico del block orgánico informa docimasías positivas. Éstas, comprenden un diverso número de comprobaciones, las que en definitiva tienden a demostrar la presencia o ausencia de actividad respiratoria. están informadas como positivas; confirmando que se trata de recién nacido vivo; aunado a que de dicho informe histopatológico se describen focos de alteración compatibles con asfixia.»; informe de la Junta médica forense, donde se destaca que «.se desprende que se trató de un recién nacido de término, sexo femenino, que habría nacido con vida. habiéndose constatado asimismo en la autopsia cianosis en rostro, congestión encefálica y polivisceral, y a nivel histopatológico, alveolos distendidos y de arquitectura conservada y con descripción de focos de alteración compatible con asfixia.Luego del análisis médico pericial, donde hay ausencia de lesiones traumáticas, ausencia de puntillado equimótico en rostro, ausencia de estigmas ungueales y digitales en rostro y cuello, indemnidad de la capa epidérmica de los labios, ausencia de ruptura de tabiques alveolares, ausencia de hemorragia pulmonar, indemnidad de estructuras cervicales, asociado la contexto de un parto no asistido, estos peritos consideran que la muerte de la recién nacida se produjo por una asfixia perinatal (falta de oxígeno que sufre el feto intraútero, en el trabajo de parto o luego del nacimiento), de origen materno, fetal y/o placentario, no pudiendo determinarse en este caso, cual/es de estos mecanismos intervino, habida cuenta la ausencia de controles perinatales maternos, ausencia de asistencia médica durante el parto y ausencia de histopatología de la placenta.» y más adelante al contestar los puntos de pericia médico obstétrica ginecológica y neopatológica se refiere «.El parto se produjo en el baño de la celda, sin luz ni condiciones de asepsia, sin atención médica.no se trató de un parto seguro por el lugar donde este se produjo. y sin atención médica, lo cual puede asociarse con potenciales complicaciones materno-fetales que pueden acontecer. pudo haberse tratado de un parto precipitado, teniendo también en consideración el antecedente de 3 o 4 partos anteriores (se da más frecuentemente en mujeres multíparas). El parto rápido o precipitado es aquel que se produce en un período de tiempo corto desde el inicio de las contracciones uterinas (menos de 3 horas). Los riesgos están asociados a la falta de atención materno-fetal en caso de aparición de complicaciones cuando este se produce en un medio extrahospitalario: distocia de hombros, circular de cordón umbilical, distrés respiratorio del recién nacido, desgarro cervical, atonía uterina, etc. No surge en la historia clínica constancia de examen físico (clínico y ginecológico) para su correspondiente análisis pericial, el cual debe realizarse ante un cuadro de sangrado genital.Sí, la hipoxia intrauterina puede causar un aumento del peristaltismo intestinal, con relajación del esfínter anal y evacuación del meconio. No consta informe alguno respecto a la placenta. En las muertes perinatales es necesario el estudio anatomopatológico de la placenta y del cordón umbilical. Ello junto con la autopsia, permiten determinar la causa de la muerte. En relación a lo descripto como lesión periorificial, la cianosis no debe considerarse como una lesión, sino como una manifestación de la hipoxia perinatal, observable en recién nacidos con y sin vida. Con respecto a lo descripto en la cara interna de los labios «pequeñas sufusiones hemorrágicas puntiformes», que se producen por extravasación de sangre de pequeños vasos, lo cual implica vitalidad del feto o recién nacido. Las mismas se pueden producir en la manipulación en el período expulsivo en el canal del parto y postparto. Lo descripto como lesiones vitales en el punto pericial, pueden producirse en un parto por maniobras médicas o instrumentales cuando este es distócico, o en un parto sin atención médica en medio extrahospitalario al momento de su expulsión. En la autopsia se describe sólo congestión de hemisferios cerebrales, lo cual, asociado a la cianosis, aun sin otros hallazgos, es compatible con hipoxia-anoxia tisular.».
En suma, las transcripciones de las partes pertinentes de los informes médicos periciales, dan cuenta de que el presente caso se trata del nacimiento de una niña con vida, y que pasados 17 minutos falleció por asfixia. En el aspecto puntual, el informe que obra en pieza digital E01000004132438, sostiene que «.Los hallazgos que establecen claramente la docimasía positiva se basa en la expansión masiva de los alveolos, en los cinco lóbulos pulmonares en forma homogénea, y ha biendo seguido el protocolo para su muestreo correcto se observa instaurado patrón de distensión alveolar y se establece recién nacido vivo y con sobrevida de 17 minutos mínima. En este caso los datos antropométricos datan 39 semanas de gestación.Feto en término y al estar patrón instaurado de expansión alveolar se deduce mínimo de 17 minutos de sobrevida.».
Sin embargo, el informe de la Junta médica forense fue categórico sobre la imposibilidad de conocer cuál fue la causa de la asfixia y, por ende, en que no puede atribuirse a C. L. L. la conducta -voluntaria o accidental- de haber sofocado a su hija recién nacida. Ello se desprende del pasaje que dice: «La asfixia puede responder a diferentes etiologías, clínica, mecánicas y tóxicas. En el caso que nos ocupa no surgen elementos indubitables que permitan atribuir con certeza la muerte por etiología mecánica (sofocación, compresión, extrínseca del cuello, compresión toracoabdominal, ahogamiento), y de considerarla pericialmente. no se podría aseverar la manera de la misma (accidental u homicida)».
Lo expuesto, reitero y subrayo, genera un estado de duda de naturaleza insuperable sobre la causa de la asfixia (y, por ende, de la muerte), originado por el cuadro de incertidumbre científica sobre la mecánica del hecho, máxime teniendo en cuenta que la recién nacida fue manipulada sucesivamente por la imputada y por al menos dos personas más con posterioridad al nacimiento (compañera de celda y personal de Sanidad del Penal) -que los interrogatorios en el debate oral no podrían verosímilmente disipar-, lo que impide la elevación de la presente causa a juicio e impone el dictado del sobreseimiento.
5. En segundo lugar, concuerdo con el magistrado de la instancia en que la conducta descripta por la vindicta pública, cuya autoría se le atribuye a la causante C. L. L., resulta atípica en tanto ha mediado un error de tipicidad no imputable a la encartada. Es decir, advierto -en el presente caso- que, en el plano subjetivo, no se abastece la configuración de la tipicidad penal.
Coincido con el análisis efectuado por el a quo en el Considerando Tercero de su resolución.En dicha oportunidad, luego de hacer referencia al estándar convictivo más riguroso necesario en casos como el presente para disponer el pase a la siguiente instancia, el Dr. Barberena con muy ajustadas palabras e impecable razonamiento, dijo:
«.Al respecto, tomando como punto de partida la ya referida duda que surge de la contraposición de informes periciales (tal como fuera el cierre del considerando precedente), es que me detendré y enfocaré en un aspecto que -diferente de aquellos que son controvertidos por las partes- encuentro acreditado en grado suficiente para detener el trámite que se sigue a la aquí imputada. Se trata -adelanto- de una circunstancia atinente a la imputación al tipo subjetivo; concretamente, al aspecto cognitivo de la causante en torno al estado en el que dio a luz a la niña. Es decir -y adelanto- que existen elementos suficientes para tener por acreditado que la causante presentó un error (en las condiciones ocurridas, insalvable) en la percepción del estado de la niña recién nacida, a la que consideró sin vida, sin contar en ese momento con la posibilidad real de superar dicho yerro. Empero, previo a ello, corresponde abordar una cuestión -que hace al primer planteo de la defensa- la cual guarda estricta relación con el referido conocimiento erróneo sobre la situación de no sobrevida del feto. Ello pues, la eventual acreditación de un ocultamiento del estado de gravidez -extremo que, en sí mismo, no es necesario a ninguna imputación dolosa por homicidio calificado- sí hace que se tenga otra visión -una completamente distinta- de lo acontecido. Ello, no solo porque así es más sencillo concebir, de forma indiciaria, la intencionalidad delictiva -ya desde un dolo antecedens- al aislarse en el baño sin asistencia; sino porque, además, se desvanece cualquier posibilidad de no representación de las consecuencias lesivas al bien jurídico vida del recién nacido.Sin embargo -adelanto- ello no ocurrió así, tal como se verá. En este punto, corresponde asignarle plena razón a la defensa acerca de que no existen elementos suficientes que permitan hablar de un ocultamiento del estado de gravidez, sino más bien -y contrario sensu a ello- surge acreditado su cabal desconocimiento. El único indicio que opera en el sentido indicado por la fiscalía es de carácter conjetural y se encuentra relacionado a que la causante, al encontrarse en pareja con una persona del mismo sexo quien quedó al cuidado de sus 4 hijos, podía llegar a tener un motivo para ocultar que había mantenido relaciones sexuales con un hombre. Así, de querer ocultar dicho extremo, por un lado, a conocer que producto de esa o esas relaciones sexuales se había producido un embarazo y, por otro lado, a decidir el ocultamiento de su estado de gravidez (al punto de someterse a un parto sin asistencia de ningún tipo) media un salto probatorio que no puede ser soslayado, incluso en esta instancia intermedia. Por el contrario, y tal como indica la defensa, son múltiples los elementos demostrativos de lo contrario -vale decir, de su desconocimiento-. Está su versión al momento del hecho, sostenida de forma univoca en posteriores pruebas periciales; la versión de las compañeras de celda; la versión de las familiares detenidas (entre ellas la hermana), compañeras de pabellón y con vínculo cercano (constando que pasaban mucho tiempo juntas); la falta absoluta de registro por parte del SPB (pese a las requisas diarias); la ausencia de signos físicos reveladores (particularmente la panza, pero también otros como mareos, vómitos, etc.), nada de lo cual se manifestó produciendo alguna alarma o sospecha en la causante. A lo que debe agregarse -como bien lo señala la defensa- que la causante tiene todo el historial gestacional de sus diferentes hijos caracterizado por anoticiamientos tardíos y por escasa o nula presencia de síntomas típicos asociados.Esto último, destaco, puede resultar una particularidad, una singularidad, una rareza del proceso biológico seguido por el cuerpo y/o la psique de la causante; empero ello no lo torna menos real -no deja de ser así por el solo hecho de apartarse de la regularidad con la que, usualmente, los embarazos se manifiestan-. Lo contrario, pretender que así no sucedió, o señalar que debió haber ocurrido de otra manera, e indicar sin más elementos que la causante debió haber sabido o que debió haberse dado cuenta, solo puede encontrar fundamento en una suposición asentada en versiones estereotipadas de tales acontecimientos y de cómo éstos son percibidos por las mujeres que efectivamente los vivencian y transitan (como se dijere, con sus particularidades y sus excepcionalidades). Sobre esto debo efectuar un señalamiento adicional. Acudir a estereotipos no se corresponde con una forma poco común o rara de razonar -incluso en instancias judiciales-. De hecho, pertenecen a una categoría del pensamiento (pues la experiencia dicta que las cosas pasan generalmente de cierta manera) e incluso los hay tanto positivos como así también neutros. Empero diferente resultan los supuestos en los cuales de su eventual empleo -deliberado o no- se deduce una situación con potencialidad para afectar en forma desmedida a la mujer por su sola condición de tal.En el caso, la suposición que toda mujer embarazada -como tal- debe conocer su embarazo y -lo que sigue a eso- actuar en consecuencia, perjudicó sin más a L., a quien se le imputó el ocultamiento de su condición de embarazo (como parte de la intimación de una maniobra adjudicada a título de dolo directo). Aquí, los lineamientos de orden convencional acerca del imperativo de aplicar adecuada y efectivamente la perspectiva de género habrían bastado para vislumbrar la obligación reforzada de fundar, de forma suficiente, en casos como el aquí expuesto, un extremo de tales características con base sólo y exclusivamente en elementos objetivos que así lo sustenten; ello, bajo pena no sólo de ser tenido por desacreditado, sino -además- de hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional por violación de derechos humanos de la mujer sometida a proceso. Por otro lado, si bien no resulta convincente el argumento arrimado por la defensa acerca de la posibilidad de la causante de obtener beneficios de la ejecución de la condena producto del embarazo (lo que demuestra un posicionamiento racionalista funcionalista y algo jurídico), cierto resulta que la postura Fiscal en torno al supuesto ocultamiento desafía el propio sentido común, por lo altamente improbable que resultaría llevar a cabo, en soledad, un plan de dichas características, en una Unidad Penitenciaria (por la escasa intimidad y alto nivel de control cotidiano), sin pueda ser percibido por alguien (agentes del SPB u otras internas). Ese plan, dependería entre otras cosas de que la causante no presente signos exteriores, ni síntomas típicos del embarazo (lo que ocurrió pero no por preordenamiento de L.) que la llevaran a enfermería -eso, sostenido durante 9 meses y luego deshacerse del cuerpo de un bebé-. A lo que debo adunar -por si algo faltara- que tan imprevisto fue el parto en cuestión que incluso la causante debió solicitar a sus compañeras de celda cierta ropa (concretamente, un short) con el que terminó envolviendo al recién nacido, al que se limitó a dejar bajouna bacha para luego informar de ello en cuestión de minutos a una de sus compañeras de celda. Es decir, que encuentro acreditado que la causante no había previsto absolutamente nada en pos del mentado ocultamiento; y eso se debió, concretamente, a que no se representó la posibilidad de un nacimiento; y esto último, a su vez, obedeció sencillamente a desconocer su estado de gravidez -en esa línea, y no en otra, son contestes todos los elementos convictivos, objetivos, previamente indicados-. Pues bien, así las cosas, descartado el oculta miento del estado de gravidez, habré de continuar el análisis -conforme lo previamente indicado- con lo que considero la efectiva acreditación de un yerro en la faz cognitiva de uno de los elementos del tipo subjetivo (me refiero, concretamente, a que la niña había nacido con vida); error que -tal como adelantare- concibo invencible a la luz de las circunstancias en que ocurrieron los sucesos y, especialmente, el particular estado de vulneración de la causante en dicho momento.Y, sobre esta cuestión -adelanto- también es necesario considerar ciertos matices de acuerdo con una adecuada aplicación de la perspectiva de género; lo que me conduce -anticipo- a concluir ya no en una imposibilidad total y absoluta de superar el yerro acudiendo al auxilio del personal del SPB o de otras internas, sino -y más concretamente- la de poder hacerlo de manera relativamente rápida en razón de la urgencia del caso (es decir, de poder superar el estado de shock antes del momento en que efectivamente lo hizo, recién al volver de sanidad -imposibilidad real de vencer el yerro de conocimiento en forma oportuna-) [. ] Ahora bien, a estas alturas, habiendo sentado las bases convictivas que determinan a criterio del suscripto, en grado de probabilidad cierta, que medió un error en el conocimiento de la causante sobre si el recién nacido se encontraba o no con vida luego del parto, es que corresponde efectuar la necesaria pregunta hipotética sobre la capacidad de vencer dicho yerro, en las condiciones reales y concretas en las que -ex post- se sabe que se encontraba la misma. Dichas condiciones (objetivas y subjetivas) ya fueron referenciadas; no obstante lo cual -y a riesgo de resultar reiterativo- retomo y refresco su enunciación en lo que aquí respecta; a saber: contexto de encierro; notorios déficits de controles y atención médica previos; falta de asistencia -de cualquier tipo- en el momento del parto; instalaciones y condiciones de habitabilidad precarias -donde ni siquiera se contaba con luz en el baño donde ocurriera el parto-; imposibilidad de percepción del estado de gravidez -por falta de signos y síntomas-; sorpresa y confusión por la velocidad con que se desencadenó el parto; malestar y agotamiento por la gran pérdida de sangre, placenta, desgarro de cordón umbilical, etc.; temor inherente a lo ocurrido y a las posibles consecuencias de ello (incluida la posible repercusión en el ámbito de su pareja del mismo sexo, la que se encontraba a cargo de sus hijos); entre otras que se podría seguir mencionando extensamente.En tal contexto -sumado a lo ya dicho acerca de sus experiencias previas de pérdida de dos embarazos- es que se debe interrogar si la causante podía, razonablemente, superar -y en forma rápida- su falsa creencia (generada, entre otras cosas, por el silencio del bebé al nacer) acerca de que el mismo estaba con vida. Francamente, la única respuesta que puede darse es negativa. La posibilidad de una eventual superación del yerro en tales circunstancias no se advierte como jurídicamente -o siquiera lógicamente- exigible; y, como consecuencia de ello, debe estarse por la atipicidad de la conducta y el concluyente sobreseimiento de la causante por la evidente manifestación de un error de tipo invencible».
Sentado lo que antecede, dando por acreditado el nacimiento con vida de la niña, es dable advertir que verosímilmente ha mediado un error de tipicidad en el despliegue de la conducta por parte de L., que le ha impedido -en el plano subjetivo- conocer que había dado luz a una niña con vida; al tiempo que ese error, en el caso, se muestra como no imputable a la encartada, conforme las circunstancias que rodearon el hecho.
Resulta relevante destacar que en el caso se observan distintas notas características del denominado «embarazo críptico», caracterizado por la ausencia de síntomas o signos que evidencien estar cursando un embarazo por parte de la mujer. Es decir, en este tipo de embarazo la mujer carece de conciencia subjetiva de estar encinta hasta que se encuentra en un avanzado estado de gestación o, incluso, hasta que llega el momento del parto, y en muchos casos pasa desapercibido para el entorno de la mujer; siendo que «.Lo más característico de un embarazo críptico, y por ello es un embarazo silencioso que pasa desapercibido, es que la mujer no presenta ciertos síntomas comunes de la gestación y, en el caso de presentar algunos de ellos, se ignoran o se atribuyen a otras causas.» (conf.Artículo de Silvia Azaña Gutiérrez, en Revista médica certificada en Reproducción asistida ORG).
Esta situación de desconocimiento o ignorancia del estado de gravidez por parte de la propia imputada, se halla corroborada por diversos elementos, a saber: las manifestaciones de la misma causante, como así también de sus compañeras de celda y su hermana, quienes se han manifestado acerca del desconocimiento del embarazo de L., habida cuenta la ausencia de signos característicos como así también que la nombrada en ningún momento hizo comentario alguno al respecto. A ello debe adicionarse que no consta en Sanidad de la Unidad Penitenciaria N°52 que L. estuviera cursando un embarazo, al no obrar registro alguno de atención médica ginecológica desde su ingreso al Penal.
En suma, L. cursó el embarazo sin ningún tipo de control ni contención médica, dado que ella desconocía esa situación; tanto es así que se dirigió al baño correspondiente a la celda que habitaba, sin tener representación alguna de que podía tener un parto -con la natural conmoción que ello produce en la psiquis de cualquier mujer que acaba en dicha situación-, lo que se infiere de la circunstancia de que no llevó consigo nada que diera la pauta de que ella pensara que iba a parir.
Efectivamente, concurrió en la ocasión al baño sin munirse de elemento alguno que pudiera servir para contener al bebé (cabe recordar que, estando ya un prolongado lapso en el baño, es que solicita a sus compañeras un pantalón, procediendo recién en ese momento a cubrir a la recién nacida y dejarla debajo de una bacha). Tales circunstancias son demostrativas del desconocimiento hasta entonces por parte de la imputada acerca de que estaba cursando un embarazo.
«El embarazo es un periodo en el que se desarrollan cambios y modificaciones físicas, psicológicas y emocionales, en el que la mayoría de las mujeres se adapta en forma progresiva a su futuro rol materno.El periodo gestacional, permite en general aceptar el embarazo, generar un vínculo de apego con el feto y prepararse tanto física como psíquicamente para el nacimiento» (MERCURIO, Ezequiel y MAERO SUPARO, Vanesa. Negación del embarazo y neonaticidio: características de las mujeres en Argentina (2008-2020), file:///C:/Users/carlo/Downloads/13.%20Mercurio%20Maero%20(2023,%20214-231)%20(1).pdf. Por ello, en estos casos extraordinarios de embarazos crípticos, la mujer llega al trance de parto sin toda esta preparación psicológica, y sufre una conmoción mental que -en muchos casos- resulta devastadora para su capacidad de sentir, pensar y actuar en consecuencia.
En el caso particular, puede señalarse que, llegado el momento, se produjo el nacimiento del bebé, ocasionando en la encartada L. un estado de perplejidad (propio de quien inicia un trabajo de parto sin saber qué le está sucediendo), para encontrarse de pronto -sin ningún tipo de aviso o preparación- con que expulsa un bebé de su cuerpo, con el consecuente shock y trauma que ello genera.
Esta conmoción extrema ante una situación tan traumática como sorpresiva, es de esperar que incida negativamente -por su efecto confusional y de shock- en la capacidad para percibir las cosas y reaccionar lúcidamente ante los acontecimientos. Es decir, es evidente que una persona que tiene un parto en esas circunstancias, queda inmersa en una sensación de suma perplejidad, que tiñe su estado mental y compromete la correcta percepción de las cosas.
Es por ello lógico y obligado concluir que la encartada L.no ha podido conocer, al momento del hecho, que había dado a luz una niña con vida, como para exigirle que tome acciones específicas (no es posible reaccionar ante algo que se desconoce).
Refuerza lo expuesto la circunstancia de que, habiendo el parto tomado por sorpresa a la causante, es que en tal situación procedió a envolver el cuerpo del neonato en un pantalón y dejarlo debajo de una pileta, todo ello encontrándose sola en el baño -lugar que carecía de luz- y debiendo destacarse asimismo que durante el tiempo que permaneció en el lugar, ninguna de sus compañeras de celda advirtió sonido alguno, de lo que se infiere (también lo dicen expresamente las testigos) que no hubo llanto alguno por parte de la bebé, siendo ello un dato de suma importancia. Es qu esto, permite afirmar -certeramente- que la encausada, al proceder a envolver el cuerpo de la niña, actuó en la firme creencia de que la misma había nacido muerta.
En tal sentido, compartiendo lo referido por el magistrado de la instancia, al indicar los elementos que considera conducentes a sostener que la causante creyó erróneamente haber dado a luz a un bebe sin vida, cabe mencionar «.sus propias manifestaciones escritas -mensajes de texto de WhatsApp- expuestas de manera prácticamente concomitante con los eventos (y, me permito agregar, cargadas de la emotividad del momento -sorpresa y miedo, según consta-, sin ningún tipo reflexión a la luz de la proximidad con circunstancias tan agobiantes, tales como lo es la pérdida de importantes cantidades de sangre). Ello -me refiero al miedo y la sorpresa- es conteste además con la forma de su reacción. La causante no demoró demasiado en decir lo que estaba ocurriendo. Empero pudo hacerlo indicando una cosa a sus compañeras de celda en voz alta, mientras que, simultáneamente, le comentaba a F.la verdad de lo ocurrido, ya fuera porque con ella tenía más confianza, o bien porque parecía preocuparse más por la causante, al haber solicitado que la llevaran a sanidad y, luego, lim piar el lugar (baño) e indagar insistentemente sobre lo ocurrido (concretamente refiriendo a un olor diferente al de solo la alegada menstruación/hemorragia). Aquí, hago hincapié a que, en todo momento, la causante demuestra miedo de lo ocurrido, ya que lo manifiesta expresamente y como consecuencia de dicho temor es que le pide que a F. que no diga nada. Decir y no decir, aceptar y no aceptar lo ocurrido, no resulta a criterio del suscripto conteste con un obrar racional y mucho menos pensado u orquestado; más bien parece una reacción propia del momento, de quien se encuentra asimilando una situación que la tomó completamente por sorpresa y, por lo tanto, que la había dejado en shock -entre otras cosas, por temor-. Del mismo modo resulta conteste con un estado de situación sorpresiva la completa imprevisión con la que s
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