#Fallos Mala praxis: Responsabilidad del hospital y de la médica por el mal accionar en el tratamiento del neonato, quien por no recibir la atención adecuada, tuvo un agravamiento en su cuadro infeccioso, lo que determinó que le amputaran el brazo
operaciones mutilantes
Partes: P. J. M. y otros c/ Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I
Fecha: 24 de mayo de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-152015-AR|MJJ152015|MJJ152015
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – MALA PRAXIS – HOSPITALES Y SANATORIOS – MENORES – OPERACIONES MUTILANTES – INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD
Responsabilidad del hospital y de la médica por el mal accionar en el tratamiento del neonato, quien por no recibir la atención adecuada, tuvo un agravamiento en su cuadro infeccioso, lo que determinó que los médicos decidieran amputarle el brazo.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la responsabilidad del hospital demandado pues surge de la pericia médica que la necesidad de proceder a la amputación del brazo del neonato fue consecuencia del mal accionar por parte de los médicos a cargo del tratamiento.
2.-Corresponde confirmar la responsabilidad de la médica codemandada pues para eximirse de responsabilidad como encargada del equipo debió señalar concretamente que la consecuencia se produjo por el accionar de otra persona por la que no debía responder; máxime siendo que su argumentación omite considerar que el motivo de la condena no es la acción de algún médico indeterminado, sino la omisión de un equipo de realizar el seguimiento y control adecuado de la isquemia que presentó el menor y por ende, valorar alternativas terapéuticas que hubieses permitido evitar la consecuencia por la que se reclama.
3.-El hospital demandado no ha logrado desvirtuar las conclusiones del experto en las que el juez de grado basó su condena, respecto de la falta de atención adecuada del recién nacido, quien por no recibir durante su internación el tratamiento adecuado, se agravó su cuadro infeccioso, que derivó en la amputación del brazo, pues si bien es cierto que el tratamiento con fibrinolíticos implicaba riesgos y que al momento del hallazgo de la isquemia haya sido descartado su suministro dado que el paciente había presentado un cuadro convulsivo, no logra derivarse de la argumentación del hospital los motivos por lo cuales no se valoró esa posibilidad en los días posteriores ante la inminencia de la pérdida de un miembro, tal y como se sugiere en el estudio que ella misma aportó para su consideración.
4.-Toda vez que el menor había nacido pocos días antes de que se produjeran los daños, ponderar sus potencialidades de conformidad con los ingresos de sus padres o contexto socioeconómico no corresponde en el caso, porque aparece como limitativo de las inmensas e inabarcables posibilidades que se le presentan a una persona al nacer.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veinticuatro días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos ‘P., J. M. y otros c/ Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios’, expte. n°: 2211/2017, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.
I.- Las presentes actuaciones fueron elevadas a este Tribunal para entender en los recursos de apelación concedidos libremente contra la sentencia recaída en autos en fecha 25 de agosto de 2023, deducidos por la parte actora, las codemandadas Hospital Nacional ‘Profesor Alejandro Posadas’, C. L. L., la citada en garantía Federación Patronal de Seguros S.A., y la Defensora de Menores.
La demandada L. expresó agravios que fueron respondidos por el Hospital Posadas y por la parte actora.
Los actores expresaron agravios que fueron respondidos por el Hospital demandado, por la citada en garantía.
El Hospital Posadas expresó agravios que fueron contestados por la parte actora.
El recurso de Federación Patronal fue declarado desierto.
En un mismo dictamen, el Defensor de Menores ante esta Cámara fundamentó el recurso interpuesto por su par y contestó los de sus contrarias. La presentación obtuvo respuesta del Hospital Posadas.
A su vez, se elevaron en virtud del recurso concedido en relación con efecto diferido contra la imposición de costas decidida en la resolución del día 23 de agosto de 2021. El fundamento expresado por el Hospital Posadas fue respondido por los coactores.
II.- C. S. A. y J. M. P., por sí y en representación de su hijo menor, B. J.P., iniciaron este proceso en reclamo de los daños y perjuicios derivados de la atención recibida por la madre y por el niño en los días posteriores a su nacimiento. En prieta síntesis, adujeron que el neonato no recibió durante su internación los tratamientos y controles adecuados y que como consecuencia de ello, se agravó un cuadro infeccioso adquirido en el hospital que determinó que los médicos decidieran amputarle el brazo.
Los demandados, también sucintamente, argumentaron que la consecuencia no es atribuible a su accionar y que la atención médica fue diligente y dedicada. Expresaron que el bebé, que nació prematuro, presentaba múltiples factores de riesgo que determinaban que se tratara desde el punto de vista clínico de un caso delicado y que aún siguiendo todas las pautas de la ‘lex artis’, no pudieron evitar la consecuencia por la que se reclama.
III.- El juez de grado encuadró jurídicamente la cuestión.
Valoró la prueba producida en sede penal y la adunada a estas actuaciones, especialmente la historia clínica y la pericia médica.
Explicó que está acreditado que B. nació durante la semana 34 de embarazo y que presentó ciertas complicaciones que motivaron su internación. Que no caben dudas que esta decisión fue adecuada, así como la decisión respecto del ingreso a la Unidad de Terapia Intensiva, y el tratamiento del cuadro respiratorio.
Sin embargo, no arriba a la misma conclusión cuando se refiere al tratamiento de la isquemia en el brazo izquierdo.El perito médico indicó de conformidad con la información asentada en la historia clínica, que los controles de evolución fueron inadecuados y que ante la inminencia de la pérdida del brazo se omitió evaluar el suministro de medicación fibrinolítica cuando el niño ya estaba en condiciones de recibirla.
Es por eso que el juez de grado concluyó en que se encuentra acreditado que en el caso se ha violado el deber de seguridad y de control en la adecuada prestación del servicio médico que corresponde a la entidad hospitalaria que tuvieron como consecuencia el daño por el que se reclama. A su vez, tuvo por probado que la Dra. L. estaba a cargo del servicio que atendía a B., y que el personal incurrió en una conducta omisiva también generadora del deber de reparar.
Por eso, condenó a los demandados y de manera extensiva a la aseguradora, a resarcir los daños y perjuicios que cuantificó en la suma total de Pesos Doce Millones Quinientos Cincuenta Mil ($12.550.000), con más los intereses y las costas del juicio. Ordenó que la suma de Pesos Diez Millones Setecientos Cincuenta Mil ($10.750.000), a favor de B., se deposite en un plazo fijo a nombre en una cuenta de autos a la orden del magistrado, como única forma de cumplimiento. Entendió que no resulta aplicable la ley de consolidación de deudas del Estado y concedió un plazo de 30 días para el cumplimiento de la condena.
IV.- En esta instancia la demandadaL.se agravia por la responsabilidad que se le imputa y por la cuantificación de los rubros ‘incapacidad sobreviniente’, ‘tratamiento psicológico’, ‘daño moral’, ‘gastos futuros’ y la tasa de interés. Las mismas cuestiones motivan los agravios del Hospital Posadas, quién además se queja por la falta de aplicación del art. 22 de la ley 23.983.Los actores, junto con el Defensor de Menores de Cámara en lo que hace al niño, se agravian también porque consideran reducidos los montos indemnizatorios.
V.- Comenzaré entonces por el tratamiento de los agravios en relación a la responsabilidad atribuida a la demanda L. como responsable del tratamiento de B. y el Hospital Posadas.
Veamos. La médica demanda centra sus agravios principalmente en 3 cuestiones. 1) Sostiene que la sentencia no expresa una concreta imputación en su contra 2) Afirma que su actuar fue diligente 3) Argumenta que actuó en forma conjunta con otros profesionales y que no puede ser condenada por omisiones de otros miembros del equipo.
El Hospital Posadas, por su parte, cuestiona la relevancia de la pericia médica. Indica que el perito afirmó que no se realizaron todos los controles adecuados porque confeccionó su informe sin tener a la vista la Historia Clínica. Aduce que sólamente tuvo en cuenta una epicrisis.
Sostiene que de la versión completa del instrumento, se desprende que B. tuvo todos los controles indicados y que el suministro de fibrinolíticos estaba contraindicado.
No se discutieron, en esta ni en la otra instancia, ciertos aspectos en relación a los hechos que motivaron el inicio del proceso.
Comenzaré por referirme a ello a fines de contextualizar las cuestiones traídas a revisión.
El día 12 de abril de 2015 en horas de la noche en el Hospital ‘Profesor Alejandro Posadas’ nació B. J. P. con un peso de 1,9 kg. Su madre estaba cursando la trigésimo cuarta semana de embarazo, es decir que se trató de un parto prematuro. El bebé al nacer presentó problemas respiratorios que son usuales en niños prematuros, por los que requirió asistencia mecánica. Se decidió la internación en ‘Terapia Neonatal’.
Durante el 8vo día de internación se comprobó que presentaba una infección y el 10 día se le colocó un catéter de inserción periférica en el miembro superior izquierdo. Su cuadro se agravó mientras continuaba recibiendo antibióticos de amplio espectro.El día 12 presentó una sepsis con foco meníngeo que determinó que se modificara el esquema antibiótico.
A los 16 días de vida, dada la dificultad que presentan los bebés en conseguir o sostener accesos endovasculares, se requirió al área de cirugía del hospital la colocación de un catéter central yugular, pero este presentó complicaciones por lo que se continuó el tratamiento por vías periféricas.
Este proceso fue difícil, según se refirió al contestar la demanda, el niño sufrió al menos 3 eventos trombóticos relacionados con los accesos vasculares. Se inició también un tratamiento vasodilatador sistémico y un tratamiento anticoagulante.
La arteria humeral izquierda padeció isquemia y necrosis del miembro afectado. Veintiún días después se decide la amputación del brazo para evitar un riesgo mayor.
A la luz de estos hechos comparto con el juez de grado que la cuestión a dilucidar debe enfocarse en dos aspectos: Por un lado, en la asiduidad de los controles suministrados al neonato al colocarse las vías periféricas dado que la producción de trombosis es un riesgo posible reseñado en la bibliografía médica. Luego, y con énfasis, debía atenderse a los tratamientos y controles recibidos una vez producido el hallazgo de la isquemia el día 30 de abril. por último, a la valoración de dichos controles que determinan las decisiones sobre el tratamiento medicamentoso.
El perito fue contundente al concluir que la necesidad de proceder a la amputación del brazo fue consecuencia del mal accionar por parte de los médicos a cargo del tratamiento. De sus conclusiones médico legales se desprende que:
B. nació el 12/4/2015 prematuro menor a 34 semanas con peso de 1.940 grs, y que presentó patologías habituales dadas las condiciones fisiológicas por prematurez, principalmente la EMH (enfermedad de membrana Hialina) con dificultad respiratoria que requirió de asistencia respiratoria mecánica y surfactante, la necesidad de dada su permanencia en UCIN.A fin de mantener su hidratación, nutrición parenteral, extracción sanguínea para laboratorio, administración de ATB, coloides, hemoderivados, etc. se presentó la necesidad de mantener desde el inicio accesos vasculares, ya sea centrales o periféricos, es decir, colocación de catéteres arterio venosos umbilicales y catéteres centrales de inserción periférica, ambos pueden tener complicaciones semejantes, relacionadas con embolias, vasoespasmos, flebitis, trombosis, sepsis, etc. Expresó, ‘Todas las patologías que surgieron durante la internación de B. es todo lo que puede pasar como evolución habitual de un neonato prematuro grave internado en una UCIN.’
Sin embargo, el 30/4 se constata mala perfusión distal del miembro superior izquierdo, cuyo estudio Doppler corrobora que no se observ a flujo por debajo del pliegue del codo izquierdo, con presencia de flujo conservado en la arteria humeral. Ante el hallazgo se consultó a Cirugía Vascular indicando el uso de Nitroglicerina y Heparina como anticoagulante. (Los destacados me pertenecen) 1) Aquí el perito plantea el primer cuestionamiento al accionar médico: Se pregunta si se utilizó heparina convencional. Afirma que en la normativa neonatal en estos casos de trombosis se considera utilizar la heparina de muy bajo peso molecular -enoxaparina de entrada a 2 mg/kg.
De la documental médica del Hospital Posadas, refiere, dice heparina + nitroglicerina y luego Enoxaparina (22/5).
2) Luego, afirmó que la falta de flujo sanguíneo evidenciado en el doppler tiene expresión clínica como palidez y/o cianosis, falta de pulso distal, impotencia funcional, frialdad o falta de temperatura del miembro afectado. No encontró en la historia clínica la evolución de estos indicadores, planteando así una segunda falla en el accionar de los galenos.
3) El perito indicó que la isquemia en el brazo izquierdo de B. requería un control estricto lo que implicaba a) un control seriado cada 24 hs de Doppler, b) la observación clínica (color y temperatura) y c) la verificación del pulso distal del miembro afectado, d) control de coagulograma:tiempo de protrombina, el tiempo parcial de tromboplastina activada (TTPA), plaquetas y fibrinógeno para determinar si la dosis indicada es correcta y tiene efecto de recanalización del vaso obstruido.
Expresó que estos controles no se hicieron de manera suficiente durante el tratamiento.
4) Indicó que el día 13 de mayo (13 días después del episodio isquémico del MSI) se continuó la coagulación con Enoxaparina.
Explicó que de la evolución de este día no surge que se hayan realizado los controles indicados en el punto anterior y que este tipo de controles debe ser seriado para ver si es necesario cambiar, asociar otra terapéutica (por ejemplo, fibrinolítica), aumentar dosis, o dar otra opción de tratamiento.
5) El 19/5, tampoco hay resultados de Doppler, ni de laboratorio (coagulograma) habiendo transcurrido 6 días más del inicio con enoxaparina, ni datos semiológicos que demuestren la progresión satisfactoria o no de la vitalidad del miembro superior izquierdo afectado durante esos 6 días.
Explicó que ante la falta de controles, tampoco se adoptó una conducta de tratamiento coadyuvante que pudo haber sido la suplementación con plasminógeno por administración de plasma fresco congelado.
Indicó que este tratamiento, que puede mejorar la actividad fibrinolítica, queda reservado para los casos que la trombosis implique compromiso de vida o pérdida de un órgano o de un miembro cuya droga de elección es el activador tisular del plasminógeno.
6) Ese día se informa . ‘ÁREA DELIMITADA DE NECROSIS A NIVEL DEL 1/3 DISTAL DE ANTEBRAZO, NECROSIS HÚMEDA CON FLICTENAS EN MANO Y DEDOS’ . Explicó que la progresión de la necrosis o gangrena húmeda comienza desde las falanges (distal) hacia proximal, desde el compromiso vascular distal (menor calibre del vaso) hacia lo proximal (mayor calibre del vaso), no se produce en horas ni en un día, sino que se presentan cambios físicos evidentes que debieron ser vistos clínicamente con anterioridad.
Concluyó: ‘La tromboembolia es una enfermedad rara pero grave en los recién nacidos que exige cuidados intensivos.Las consecuencias pueden ser devastadoras si no se realiza un tratamiento oportuno y preciso. La ecografía Doppler es la técnica utilizada más frecuentemente para confirmar tromboembolia en los recién nacidos críticamente enfermos. La posibilidad de salvar la extremidad depende del tiempo transcurrido entre el evento vascular inicial, la presentación y el tratamiento.’
En esta instancia el Hospital Posadas insiste en que el perito arribó a estas conclusiones sin haber consultado la historia clínica y teniendo a la vista únicamente una epicrisis. Es por eso que, a su criterio, se equivoca cuando plantea que los controles fueron insuficientes e irregulares.
El juez de grado, tuvo por zanjada esta cuestión con la respuesta a la medida para mejor proveer. El experto indicó que para confeccionar el informe tuvo a la vista la totalidad de la documental médica adunada a la causa. Sin embargo, la apelante sostiene que el experto ha indicado en diferentes pasajes de su informe y de su respuestas a impugnaciones que la base de su dictamen en la epicrisis y que esta versión resumida de la historia clínica no es suficiente para asignar responsabilidad por la falta de control.
Sin embargo, aun en la hipótesis de que ello fuera correcto, es decir, que el perito no hubiese corroborado la totalidad de la documental para realizar el informe, lo cierto es que la apelante no logra rebatir las concretas imputaciones efectuadas en relación a la falta de diligencia del equipo médico.
Veamos. En primer término considero que les asiste razón en relación al cuestionamiento del uso de la enoxparina o heparina de bajo peso molecular. Este cuestionamiento a la pericial efectuado oportunamente, al contestar el traslado de la pericial, donde se explica haber suministrado heparina de bajo peso molecular, como también surge de la sugerencia efectuada por el servicio de cirugía del hospital el día del hallazgo (ver fs. 33 vta. /34 de la HC).
Sin embargo, al responder la impugnación efectuada por Federación Patronal.El perito amplió: ‘EL TRATAMIENTO SE INDICÓ COMO DICEN LAS NORMAS CON ENOXAPARINA Y SE INICIÓ ANTE EL DIAGNÓSTICO DE ISQUEMIA, PERO NI LAS DOSIS NI LOS CONTROLES FUERON LOS CORRECTOS PARA QUE EL TRATAMIENTO TENGA LA EFICACIA DE PERFUNDIR COMO SE ESPERA EN ESTOS CASOS Y COMO DICEN LAS NORMATIVAS, LAS DOSIS FUERON INSUFICIENTES DADO QUE CONSTA QUE DE ACUERDO AL FACTOR anti FXa EN SU PRIMER CONTROL A LOS 4 DÍAS DE INICIARSE LA TERAPIA CON ENOXAPARINA DIO 0.2 UI/mL CUANDO EL NOMOGRAMA INDICA QUE DEBÍA REALIZARSE ESE CONTROL A LAS 4 HS DE INICIADO EL TRATAMIENTO.'(sic) En efecto. En este punto acuerdan el experto y la apelante. El primer estudio de anti FXa consta a fs. 45 de la HC que está fechada el 4 de mayo. La falta de realización del estudio a las 4 hs. en opinión del perito, determinó que la dosis suministrada sea ineficaz. En este sentido, la propia historia clínica pareciera abonar la opinión del Dr. Zambrano. Es que el médico o médica a cargo de ‘cirugía cardiovascular infantil’ (cuyo sello resulta ilegible) indicó ‘revalorar en las próximas horas’.
En este sentido, nótese que la Dra. L. en su expresión de agravios ha descrito todas las interconsultas efectuadas el día 30 de abril ante el hallazgo. Los diferentes expertos de otras áreas del hospital coincidieron en que los controles debían ser estrictos. La Dra. S. dijo de manera contundente ‘evaluar diariamente para constatar áreas de necrosis y eventual recuperación de otras áreas’ Sin embargo, el Hospital apelante no da cuenta los motivos por los que aún en esta instancia de revisión se insiste en la innecesariedad de estos controles, máxime cuando el resultado del suministro del anticoagulante no fue el esperado. Entonces, la evaluación de otras alternativas terapéuticas tornaba necesario obtener información sobre la efectividad de la dosis suministrada lo que hubiese, sin dudas, beneficiado el tratamiento del niño.Más aún si se tiene en cuenta que 4 días después se decidió aumentar la dosis en un 20% como se sostiene en la expresión de agravios.
En relación al eco doppler, se indica en la expresión de agravios que en realidad se realizaron 3 estudios que constan a fs. 36, 50 vta. y 75 de la HC, correspondientes a la evolución de los días 30/4, 6/5 y 20/5 respectivamente. Afirma que la realización de un ecodoppler diario seriado no es parte de las recomendaciones dadas por la Asociación Argentina de Pediatría. El perito justificó su afirmación en un estudió que concluyó ‘la ultrasonografía Doppler en extremidades inferiores permite hacer el diagnóstico y facilita el manejo de casos de obstrucción arterial en el período neonatal. Su uso está indicado cuando se sospecha clínicamente obstrucción arterial parcial o total, para confirmar el diagnóstico, seguir su evolución y definir el tratamiento con más precisión y menos riesgo.’ (Volumen 62 Número 3 Cateterismo umbilical 181- ‘Diagnóstico por Doppler de la trombosis arterial .’-2001.) Se trata de un estudio publicado por la Asociación Chilena de Pediatría a partir del caso de una niña prematura que sufrió una trombosis en su miembro inferior izquierdo a raíz de una cateterización umbilical.
La apelante basa su disenso en un estudio publicado en 2016 por la Asociación Argentina de Pediatría, pero lo cita de manera parcial. El apartado completo dice ‘La angiografía, que es el procedimiento de elección en niños mayores y adultos, no es utilizada en forma habitual en neonatos por los riesgos que implica el procedimiento.Es por eso por lo que, generalmente, se usa la ecografía doppler para confirmar el diagnóstico, aunque su verdadera especificidad no haya sido aún validada y, en algunos casos, pueda producir falsos resultados negativos.’ De una lectura completa de la recomendación se desprende que si bien sus resultados no se encuentran validados, la práctica habitual en neonatos es el diagnóstico mediante ecodoppler, porque presenta menos riesgos que la angiografía. La apelante entonces, basa su argumentación en una premisa falsa y por ende, esta no puede ser aceptada.
Finalmente, el Hospital plantea que la recomendación del experto en relación a que debieron utilizarse fibrinolíticos, es incorrecta.
Postula que se trata de un tratamiento de alto riesgo incluso en adultos que podría haber puesto en peligro la vida del neonato. Citan un estudio del año 2019 publicado en los anales de la Asociación Española de pediatría.
Es cierto que el estudio no resulta concluyente y describe los riesgos de su administración.
El experto, al contestar el traslado de la impugnación, dio cuenta de estos riesg os. Sin embargo valoró ‘LA CONTRAINDICACIÓN DE FIBRINOLÍTICOS EN UNA CONVULSIÓN EN PREMATUROS ES EN 48-72 HS DE HABERSE PRODUCIDO, EN EL PERIODO DEL TIEMPO QUE PODRÍA AMERITAR LA INDICACIÓN DE FIBRINOLITICOS A B.NO ESTABA EN ESE PERIODO DE HABER TENIDO UNA CONVULSIÓN.A SU VEZ EL REGISTRO EEG DEL 14/5 DICE CLARAMENTE TRAZADO SIN ACTIVIDAD PAROXÍSTICA NI FOCAL, NI CONSTA HABER REPETIDO CONVULSIONES, TAMPOCO HABÍA SANGRADO CEREBRAL ACTIVO, O SEA NO HABÍA NINGUNA CONTRAINDICACIÓN EN ESE MOMENTO PARA INDICAR EL TRATAMIENTO FIBRINOLÍTICO.’
Entonces, entiendo que si bien es cierto que el tratamiento con fibrinolíticos implicaba riesgos y entiendo que al momento del hallazgo de la isquemia haya sido descartado su suministro dado que el paciente había presentado un cuadro convulsivo, no logro derivar de la argumentación del hospital los motivos por lo cuales no se valoró esa posibilidad en los días posteriores ante la inminencia de la pérdida de un miembro, tal y como se sugiere en el estudio que ella misma aportó para su consideración.
En definitiva, considero que la demandada no ha logrado desvirtuar las conclusiones del experto en las que el juez de grado basó su condena. Es que han planteado un debate centrado en la hipotética manera en se confeccionó la prueba pericial sin lograr rebatir adecuadamente sus conclusiones ni explicar porque consideran que el tratamiento de B. y su control fue correcto.
V.- Los agravios expresados por la Dra. L. se encuentran parcialmente respondidos en el análisis efectuado en el acápite anterior.
Las concretas imputaciones que derivaron en su condena están claramente descritas. El sector a su cargo no realizó los controles suficientes ni valoró alternativas terapéuticas para evitar el resultado daños. Reitero, en su misma expresión de agravios afirma que los controles no fueron diarios.
Seguidamente afirma que trabajó con B. en su horario de planta que es de lunes a viernes de 7.30hs. a 13.30hs. en el sector de cuidados críticos y que compartía la responsabilidad con otros dos médicos de planta y otros médicos de guardia, responsables de los horarios de 8 a 20 hs. y 20 a 8 hs.Afirma que no estaba a su cargo la conducción del tratamiento, a pesar de que no discute la calidad asignada por el Jefe de Servicio en la causa penal, de ‘encargada del sector’.
Con cita del Dr. Llambías sostiene que no le corresponde responder por acciones de otros profesionales si no se prueba a su vez que fue ella quien ordenó la ejecución de un acto que redundó en un daño.
Afirma que ella no tuvo oportunidad de verificar ni supervisar el accionar de otros profesionales. Explicó que su participación en el caso fue limitada a 23 de los 76 días en que el niño permaneció internado.
Su argumentación omite considerar que el motivo de la condena no es la acción de algún médico indeterminado, sino la omisión de un equipo -reitero- de realizar el seguimiento y control adecuado de la isquemia que presentó B. y por ende, valorar alternativas terapéuticas que hubieses permitido evitar la consecuencia por la que se reclama.
La Dra .L. no discute que fue ella quién realizó el hallazgo y se desprende de la historia clínica que en un primer momento actuó en consecuencia, realizando interconsultas con profesionales de otras áreas del hospital que pudieran aportar su conocimiento y experiencia al mejor acompañamiento y evolución del caso. Sin embargo, incluso esas recomendaciones fueron desoídas. Resulta sumamente claro a esta altura del análisis que la evolución no fue diaria.
Es cierto que hipotéticamente otros profesionales pudieron haber tenido responsabilidad compartida en el caso. Sin embargo, no fueron demandados ni citados como terceros por su parte.En su caso, la médica demandada para eximirse de responsabilidad como encargada del equipo debió señalar concretamente que la consecuencia se produjo por el accionar de otra persona por la que no debía responder.
Es por esos motivos que no corresponde hacer lugar a los agravios de las demandas y propondré confirmar la decisión del juez de grado en cuanto a la responsabilidad que les atribuyera.
VI.- Sentado ello me abocaré al tratamiento de las quejas sobre la cuantificación de los rubros.
El magistrado de grado valoró en Pesos Siete Millones ($7.000.000) la reparación de la ‘incapacidad sobreviniente’ comprensiva del daño físico, psíquico y la lesión estética para B. J. P. Valoró que del informe médico se desprende que a la amputación de su brazo le corresponde una incapacidad del 55% conforme al Baremo para el fuero Civil y Altube y Rinaldi y del psicológico que presenta un trastorno adaptativo con ansiedad que según diversos baremos implica una incapacidad del 8% La parte actora -con adhesión del Defensor de Menoresafirma que el monto es reducido en atención a las consecuencias constatadas y pide su elevación. Requiere además, se cuantifique de manera autónoma el ‘daño estético’.
Las demandadas, por el contrario, sostienen que el monto es elevado. La Dra. L. postula que el porcentaje de incapacidad psicológica atribuída reconoce otras concausas por lo que debe rechazarse.
Este último agravio no prosperará, es que la perito fue clara al relacionar causalmente el diagnóstico actual de B. con los hechos que motivaron esta litis. Ante la impugnación formulada por el Hospital Posadas la perito destacó: ‘NO se tuvieron en cuenta todo factor ajeno a la demanda; la pericia está focalizada al motivo de Litis. La etiología de lo diagnosticado es fruto de los primeros meses de vida y está claramente especificado en el informe pericial.Todo lo expuesto en el proceso, contestación de los puntos periciales atañen única y exclusivamente al motivo de Litis.’ Lo que a mi criterio, ante la falta de una opinión divergente basada en criterio científicos, resulta suficiente para compartir con el juez de grado la admisión de la reparación de los daños en la psiquis del menor.
Por otro lado, tampoco prosperará la crítica de la actora para que se cuantifique el daño estético de manera autónoma. Ello no significa que esta consecuencia disvaliosa no deba ser reparada, pero los daños no se reparan en sí mismo, sino que se observa su repercusión patrimonial o moral, dado que la reparación es necesariamente en equivalente.
Así lo he entendido en autos ‘Soplan, Mateo Exequiel c.Dorado Franklin, Eduardo Alberto s. daños y perjuicios’ (expte. n° 80.509/2016) del 15 de abril de 2021 entre otros, a cuyos fundamentos remito en honor a la brevedad.
Ahora bien, como ambas partes reclaman, explicaré las pautas que este Tribunal utiliza como herramientas para calcular la indemnización pretendida. A fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben merituarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla. A la hora de cuantificar este rubro se buscará determinar una suma que represente la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente.Esta Sala viene acudiendo hace tiempo como pauta orientativa a cálculos matemáticos para tal determinación, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.
He descartado por ejemplo multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, con sustento en que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importe -aun parcialmente- que se devengarán como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima que lesiona el principio sentado en el art. 1083 del Código Civil (fallos 322:2589 ), esta Sala expte. 54613/99 del 14-6-97, entre otros). Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia tanto en el ámbito de su capacidad productiva como el que corresponde al desenvolvimiento familiar, social, etc (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros). También he resuelto que para la determinación de los ingresos de la víctima frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que compone el salario mínimo vital y móvil (expte. 55.244/2011 del 2 de julio de 2015; 101.411/2010 del 2 de julio de 2015, entre otros). Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art.1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido por lo que parece útil -en sintonía con estos nuevos postulados- explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios, aun cuando en el caso, no se trate de la ley aplicable.
En ese orden de ideas estimando adecuado valorar que 1) J. B.P. había nacido pocos días antes de que se produjeran los daños. Por ello considero que ponderar sus potencialidades de conformidad con los ingresos de sus padres o contexto socioeconómico no corresponde en el caso, porque aparece como limitativo de las inmensas e inabarcables posibilidades que se le prese ntan a una persona al nacer (Véase mi voto en ‘L., S. A. y otro c/ F. de C. C. O. y otros s/ daños y perjuicios’ (expte. n° 30.858/2016) del 24 de abril de 2023. 2) Sin perjuicio de ello, únicamente como pauta orientativa tendré en consideración el Salario Mínimo Vital y Móvil a la fecha de la sentencia de grado. 3) una tasa de descuento que dada la actual coyuntura económica estimo razonable en un 5% anual que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, como así el período a computarse que estaría dado hasta la edad productiva que esta sala estima en 75 años 4) los porcentajes de incapacidad informados.5) La incidencia de la lesión estética en las posibilidades productivas del actor que no ha sido objetivada por los peritos, pero que sin duda incide en la cuestión.
De allí que, en uso de las facultades que me confiere el art.165 del Código Civil, estimo adecuado elevar el monto indemnizatorio a la suma de Pesos Trece Millones ($13.000.000) admitiendo la queja de la parte actora y citada en garantía y rechazando la de su contraria.
VII.- Los actores también se quejan porque se ha rechazado la reparación del ‘daño psicológico’ producido a los progenitores de B. El juez de grado lo desestimó porque no se produjo prueba pericial que lo corrobore. Los autores postulan que dicha prueba no es necesaria dado que el daño a su psiquis derivado de los hechos es evidente.
No aceptaré esa queja. El ‘daño psicológico’ no procede ‘in re ipsa’ y su acreditación está a cargo de quien lo invoca (art. 377 del Código Procesal). No caben dudas de que el acontecimiento afectó a los progenitores del niño de manera espiritual, pero la afectación psíquica y, en su caso, su impacto y repercusión deben ser acreditadas mediante la objetivación por parte de un profesional en la materia. La prueba pericial resulta imprescindible en este sentido.
Es por eso, que comparto la decisión adoptada en la instancia de grado y por ello desestimaré la queja.
VIII.- El a quo estableció en Pesos Doscientos Cincuenta Mil ($250.000) el resarcimiento en concepto de ‘tratamiento psicológico’ que la perito recomendó tuviera una duración de un año y medio y una frecuencia semanal.
La parte actora sostiene que la suma es reducida incluso valorando el costo de sesión de Pesos Cinco Mil ($5.000) que indicó el juez de grado. La demandada L.sostiene que el monto es elevado y que implica una ‘doble indemnización’ del daño psíquico que fue merituado.
Lo cierto es que la perito indicó que el tratamiento tenderá a evitar que se agraven los síntomas que presenta B.y en modo alguno puede garantizarse su remisión total. Es por eso que cada uno de los rubros valorados tiende a cubrir una necesidad distintas.
En cuanto a la cuantificación, comparto con los actores que resulta reducida incluso con los parámetros que indicó el juez de grado y no se rebaten, es por eso que propondré elevar la partida a la suma de Pesos Trescientos Sesenta Mil ($360.000) admitiendo esta queja y desestimando la contraria.
IX.- El juez de grado fijó en Pesos Quinientos Mil ($500.000) la indemnización por ‘gastos futuros’. Tuvo en cuenta que la cobertura de obra social o medicina prepaga no suele alcanzar la totalidad de los gastos que es dable esperar requiera la atención de B. que incluirán -según la pericial médica- rehabilitación, fisioterapia, evitar escaras del muñón, entre otras. Por otra parte se sugirió que una prótesis puede costar entre U$s 400 y u$s 800 dólares.
La demandada L. sostiene que debe revocarse la admisión de esta partida dado que la totalidad de las prestaciones estarían cubiertas por el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, Ley 24.091. Sin embargo, reitero que no es cierto que las empresas prepagas cubran los gastos en su totalidad, ni otorguen las prótesis de mejor calidad. Por ende corresponde admitir la partida.
La parte actora, requiere la elevación del monto porque estima que resultará insuficiente para cubrir los gastos que requerirá la atención de B. A modo de ejemplo advierte que las prótesis deberán ser reemplazadas a medida que el niño crezca.Estimó que les asiste razón, aunque para la fijación del monto contemplaré que ciertas prestaciones son cubiertas por los hospitales públicos o los servicios de medicina prepaga. Entiendo adecuado, en uso de las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, valorar la partida en la suma de Pesos Un Millón ($1.000.000), admitiendo con este alcance la queja de la actora.
X.- Resta considerar los agravios en relación al ‘daño moral’.
El juez de grado lo valoró en Pesos Tres Millones Quinientos Mil ($3.500.000) para B. J. P., en Pesos Un Millón ($1.000.000) para su madre C. S. A. y en Pesos Trescientos Mil ($300.000) a favor de su padre J. M. P. De ello se quejan tanto los actores como ambas codemandadas en sentidos opuestos.
Los actores sostienen que la sumas son insuficientes para reparar el daño causado. Pide que se valoren los testimonios de E. M., Iris Y. Q. y C. N. V., quienes dieron cuenta del estado de angustia que vivió la familia. Sostiene que la reparación del daño moral tiene doble carácter: resarcitorio y sancionatorio y que debe ponderarse su potencialidad disuasiva de que conductas como la sancionada se repitan en el futuro.
La codemandada L .y el Hospital Posadas, por el contrario, afirman que la suma es elevada y que no se sostiene en circunstancias objetivas de la causa. La doctora, también afirma que el Sr. J. P. no tiene un vínculo estrecho con B. como surge de los propios dichos de la madre en oportunidad de la entrevista psicológica.
Al respecto he de señalar que el daño de que se trata se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser
consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., ‘Tratado de Derecho Civil – Obligaciones’, t. I, págs.297/298, n° 243).
El perjuicio que deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. Se trata de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimientos morales sufridos.
En los casos de responsabilidad contractual, debe ser acreditado como requisito de presencia y tal prueba ha sido cumplida con los testimonios reseñados en la expresión de agravios de quienes acompañaron a la familia durante el tiempo en que se produjeron los hechos descritos en la demanda.
A mi entender, se trata de un concepto netamente resarcitorio, la discusión doctrinal que pretendía su valoración como sancionatoria, a mi criterio ha sido superada por la clara opción que el legislador ha efectuado en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, aunque no sea aplicable al caso.
En esta inteligencia, resulta sin dudas difícil graduar la cuantía para enjugar el daño moral. Tendré en cuenta el carácter las lesiones padecidas por B., que son irreversibles, el daño estético su proyección en diversas esferas de su vida de relación y el momento vital en que sufrió la consecuencia. Es por eso que considero que la suma es un tanto reducida y propongo elevarla a la de Pesos Seis Millones ($6.000.000) Asimismo, considero que el daño moral sufrido por la madre no se ha enjuagado correctamente. Es que sin dudas sufrió días de incertidumbre y dolor y, seguramente asume aún hoy preguntas de difícil respuesta acerca de cómo podrá acompañar a su hijo en el futuro. En virtud de ello, propondré elevar el monto resarcitorio a la suma de Pesos Tres Millones ($3.000.000).-
Diferente tesitura adoptaré respecto del padre. Es que como ha señalado la apelante su relación con el niño es escasa y esporádica, siendo la madre la que asume la mayor parte de las tareas de cuidado y, por ende, contención.Es por eso que, si bien entiendo que el resarcimiento es procedente, y propondré la confirmación de la suma reconocida por el juez de grado que considero adecuada.
En definitiva, admitiré la queja de la actora, elevando el monto a favor de B. J. P. a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000), a favor de C. S. A. a la de Pesos Tres Millones ($3.000.000) y confirmaré el monto otorgado a J. M. P. Desestimar las quejas de las codemandadas.
X.- La codemandada L.se agravia por la tasa de interés que el juez fijó desde la mora y hasta el efectivo pago a tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina. Afirma que la aplicación de la tasa prevista en el plenario ‘Samudio’ implica una alteración del significado económico de la condena porque los montos indemnizatorios han sido fijados a valores actuales. Por eso, pide que se decida conforme la excepción allí prevista.
Lo cierto es que el criterio de la sentencia coincide con el establecido por este Tribunal en autos ‘Cicchini, Karina Lorena y otro c/ Edenor S.A. y otro s/ daños y perjuicios’, expte. n°: 18.039/2014′ . Remito a sus fundamentos en honor a la brevedad, pero destacó que los intereses sobre los importes reconocidos en la sentencia deben computarse desde el momento del hecho causante del daño, toda vez que es en dicho momento en donde se origina el perjuicio y desde el cual nace la obligación de resarcir (esta Sala en los autos ‘Gómez, Alicia c/ Rojas, Francisco Rafael s/ daños y perjuicios’ del 2/9/08, entre otros). El deber de indemnizar nace con el daño ocasionado al patrimonio de la víctima, en ese momento se produce la mora del deudor, con el consiguiente inicio del curso de los intereses (C.N.Civ., sala H, ‘Vázquez, Diego M.c/ Díaz, Jorge’ del 15/10/1999). Además, que en la actual coyuntura económica no es posible afirmar que la aplicación de la tasa activa sobre valores actuales implique una alteración del significado económico de la condena. Es por eso, que propondré desestimar la queja y confirmar la sentencia en este aspecto.
XI.- El Hospital Posadas demandado se queja finalmente, porque el juez de grado ha considerado que no debe aplicarse el régimen de consolidación de deudas atento a que las sumas resarcitorios son necesarias para paliar las consecuencias de la mala praxis sufrida. Se trata, a su criterio, de una colisión entre el derecho a la vida y el derecho patrimonial en la que el primero debe prevalecer.
La apelante sostiene que el régimen tiene por fin evitar que la administración pública se vea en la situación de suspender la marcha normal de la gestión o tener que dar cumplimiento a una condena judicial.
A su vez, que no existe una situación de extrema vulnerabilidad o urgencia que habilite esa excepción.
Adelanto que comparto la decisión adoptada en la sentencia de grado. Es que la reparación de que se trata está orientada a solventar los correspondientes tratamientos terapéuticos y adquirir los bienes materiales imprescindibles para la rehabilitación del niño y sus progenitores y, la protección de esos derechos no admiten más demora.
En un caso como el presente, la aplicación de tal régimen que posterga al menos durante un período legislativo el pago de la sentencia, importa – a mi criterio – el incumplimiento de la ley en el sentido sustancial.Es que importa la frustración de una finalidad esencial del resarcimiento por daños a la integridad psicofísica, cual es el cese del proceso de degradación mediante una rehabilitación oportuna.
Es por estos motivos, y porque la apelante tampoco demuestra de manera concreta que el cumplimiento de la sentencia importe una amenaza a la adecuada prestación de servicio a cargo del Estado, que propondrá la desestimación de las quejas y la conformación del fallo en este aspecto.
XII.- Por último, corresponde entender en el recurso concedido con efecto diferido. El día 23 de agosto de 2021 el juez de grado desestimó el pedido de revocatoria de la disposición de fecha 18 de junio de 2021 que dispuso la reiteración de los oficios dirigidos a la Fiscalía de Morón y al Hospital Vecinal de La Tablada.
La demandada solicitó se revoque el fallo y se decrete la caducidad de la informativa dado que el pedido de reiteración no había sido introducido dentro de los 5 días de la fecha en que se produjo el diligenciamiento de los primeros. Tal pedido fue sustanciado con la parte actora que respondió el traslado oponiendo cuestiones de hecho y de público conocimiento que propusieron, a su criterio, la suspensión fáctica de ciertos servicios.
El juez de grado rechazó el pedido de revocatoria con fundamento en que, al momento de ordenar la reiteración, no había impedimento para ello, dado que, la caducidad de la prueba no había sido peticionada. Entendió que estos pedidos deben resolverse conforme la circunstancias de la causa al momento de su interposición. Le impuso las costas a la demandada y ello motivó la apelación.
La apelante sostiene que, a su modo de ver, la caducidad de la prueba debió ser declarada de oficio, conforme interpreta la manda del art.402 del Código Procesal que dispone ‘Si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación alguna si dentro del quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio.’ Sin embargo, no comparto esta lectura de la alocución ‘sin sustanciación’. Ello implica que ante el pedido el juez no tendrá que dar traslado de la petición, pero no equivale a que la caducidad deba, necesariamente, ser decretada de oficio.
Por otra parte, en su argumentación recurre de manera análoga a las reglas sobre la caducidad de instancia, y sostiene que su parte no convalidó acto alguno. Sin embargo, no son aplicables estas reglas si no las pertinentes a la caducidad de la prueba cuyo régimen es específico.
Aun en la hipótesis de que pudiera recurrirse por vía de analogía a las reglas de la caducidad de instancia, en su pretenso razonamiento olvida mencionar que el artículo 316 del mismo Código, indica que la caducidad de instancia sólo puede ser declarada de oficio cuando no se ha producido un acto ‘antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento’.
Entonces, a mi criterio, la peticionante, no podía ‘creerse con derecho a introducir la petición’ como pretende sostener para evitar la aplicación del principio objetivo de la derrota, previsto en los art. 68 y 69 del Código Procesal.Es por eso, que no corresponde hacer lugar a los agravios y propondré la confirmación de la decisión adoptada el día 23 de agosto de 2021.
En virtud de lo expuesto propongo al acuerdo 1) Modificar la sentencia de grado elevando el monto por ‘incapacidad sobreviniente’ a la suma de Pesos Trece Millones ($13.000.000) el correspondiente a ‘tratamiento psicológico’ a Pesos Trescientos Sesenta Mil ($360.000), el referente a ‘gastos futuros’ a la de Pesos Un Millón ($1.000.000) y por ‘daño moral’ a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000) a favor de B. J. P. y la de Pesos Tres Millones ($3.000.000) a favor de C. S. A. 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fue motivo de no atendibles quejas. 3) Imponer las costas de alzada a las demandas que han resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN) 4) Confirmar la resolución del día 23 de agosto de 2021 en cuanto fue materia de agravio.
Imponer las costas de la incidencia a la demandada vencida (art. 68 y 69 CPCCN).-
El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.
Con lo que terminó el acto.
EZEQUIEL J. SOBRINO REIG
SECRETARIO
Buenos Aires, 24 de mayo de 2024.-
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: I) modificar la sentencia de grado elevando el monto por ‘incapacidad sobreviniente’ a la suma de Pesos Trece Millones ($13.000.000), el correspondiente a ‘tratamiento psicológico’ a Pesos Trescientos Sesenta Mil ($360.000), el referente a ‘gastos futuros’ a la de Pesos Un Millón ($1.000.000) y por ‘daño moral’ a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000) a favor de B.J. P. y la de Pesos Tres Millones ($3.000.000) a favor de C. S.A., II) confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fue motivo de no atendibles quejas, III) imponer las costas de alzada a las demandas que han resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN) y IV) confirmar la resolución del día 23 de agosto de 2021 en cuanto fue materia de agravio e imponer las costas de la incidencia a la demandada vencida (art. 68 y 69 CPCCN).
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
PAOLA MARIANA GUISADO – JUAN PABLO RODRÍGUEZ
JUECES DE CÁMARA
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