Los millones en juego detrás de la próxima ola de juicios por desastres ambientales
En 2009, un pozo frente a la costa del oeste de Australia derramó grandes cantidades de petróleo en el Mar de Timor. El derrame, que duró dos meses y medio, causó daños catastróficos en la vida marina y alteró los medios de vida de miles de agricultores indonesios, que vieron destruidos sus cultivos de algas marinas.
A fines de 2022, la empresa que operaba el pozo negoció el fin de años de disputa legal con unos 15.000 agricultores indonesios que habían presentado una demanda colectiva. PTTEP Australasia aceptó pagarles 192,5 millones de dólares australianos, el equivalente a 102 millones de libras esterlinas, a manera de indemnización pero sin admitir la responsabilidad.
«Fue un arreglo fuerte…nos entusiasmó cuando lo firmamos», recuerda Rebecca Gilsenan, abogada de Maurice Blackburn que representaba a los agricultores.
Pero no sólo los indonesios se sintieron aliviados cuando, por fin, se llegó a un acuerdo. Harbour Litigation Funding, una firma con sede en el Reino Unido que financia demandas complejas a cambio de una parte de las compensaciones, gastó unos 17 millones de libras en el caso, presupuesto que incluía dinero para la embarcación y las motos de agua que se precisaban para llegar hasta los agricultores ubicados en zonas alejadas y sumarlos a la demanda. A cambio, Harbour se quedó con 43 millones de libras, equivalente a las dos quintas partes de la suma total.
«Siempre es difícil conseguir deducciones considerables de las compensaciones -reconoce Gilsenan-. Pero ese acuerdo lo firmaron todos (los agricultores)».
Maurice MacSweeney, director de Finanzas legales y Planificación de ventas en Harbour, afirma que PTTEP «presentó batalla» y observa que las empresas con «grandes billeteras» hacen difícil la presentación de ese tipo de acciones cuando no hay poderío financiero.
Adam Heppinstall, abogado de Henderson Chambers, de Londres.
El volumen de demandas internacionales vinculadas a temas ambientales o del clima creció rápidamente en los últimos años, con acciones que buscan indemnizaciones de parte de las empresas vinculadas a perjuicios ecológicos que suscitan interés creciente.
En Londres, la minera BHP afronta una de las más grandes: una demanda colectiva por 36.000 millones de libras que presentaron 700.000 damnificados por el derrumbe en 2015 de la represa Fundao, en Brasil. El desastre liberó enormes cantidades de desechos mineros y contaminó cientos de kilómetros en los cursos de agua.
«Si le preguntan dónde estaban cuando sucedió, la gente se acuerda», dice Ana Carolina Salomao, directora de Inversiones y socia del estudio legal Pogust Goodhead, que representa a los demandantes. «Es nuestro 11-S», define.
Sólo presentar la acción costó unos 70 millones de libras, que fueron financiados por inversores como Prisma Capital, de Brasil, o North Wall Capital, del Reino Unido.
BHP «niega plenamente las acciones presentadas en el Reino Unido y seguirá defendiendo la causa».
Las acciones legales presentadas en tribunales de Europa a Australia también se convirtieron en la herramienta preferida para forzar la toma de acciones rápidas de parte de gobiernos y empresas en relación con el cambio climático.
«Creo que estamos entrando en un momento dorado para las demandas por el clima -opina Jolyon Maugham, fundador de la entidad sin fines de lucro Good Law Project-. Es una función que, a la vez, repercute en sus entornos sociales y también sirve para comprender los límites de lo que pueden hacer los políticos».
Ese tipo de litigios son «absolutamente necesarios para que las personas rindan cuentas por no haber tomado suficientes acciones frente al cambio climático», indica Ian Fry, enviado especial de la ONU para la promoción y protección de los derechos humanos en el contexto del cambio del clima, quien está reuniendo pruebas sobre legislaciones y demandas relacionadas al tema.
Los costos suelen ser solventados por entidades sin fines de lucro o por grupos filantrópicos como la Fundación de Inversiones para la Infancia o la Fundación para la Legislación Internacional sobre el Medio Ambiente, junto con compañías de financiamiento colectivo.
Pero la atención creciente en las causas que buscan compensaciones por daños ambientales o del clima, y el nuevo interés de los reguladores por el «blanqueo ecológico» corporativo, convirtió las disputas legales en una oportunidad de negocios.
Financistas profesionales de demandas, junto con inversores que van desde fondos de pensiones a oficinas familiares, quieren ganar dinero a partir de las acciones vinculadas con el clima.
Mientras algunos aceptan la situación, otros señalan que los inversores tienen prioridades diferentes a las de los demandantes y los grupos sin fines de lucro, y apuntan que sus honorarios no siempre son transparentes. Preocupados por ese mercado en crecimiento, legisladores de la UE propusieron nuevas regulaciones para organizar ese espacio.
También, se teme que los financistas que buscan ganancias seleccionen los casos basándose en la posibilidad de conseguir la victoria o en el tamaño potencial de la retribución, antes que en su impacto ambiental o en la sociedad.
Pero los financistas responden que son necesarios. Stephen O’Dowd, director senior de Finanzas legales en Harbour, afirma que la cantidad de financiamiento necesario para presentar la demanda contra PTTEP superaba los medios de los agricultores indonesios, y agrega que «fue un caso muy difícil. Todos pensaban que estábamos locos por sostener la acción».
Punto de inflexión
Gran parte de las demandas ambientales están vinculadas a la solución de hechos específicos como derrames de petróleo. Pero especialistas de estudios de abogados, científicos y ONG investigan ahora posibles acciones por las cuales se hace responsable a una empresa de su aporte al calentamiento mundial. Muchos abogados creen que sólo se trata de encontrar el caso adecuado.
«Soy optimista de que vamos a presentar una acción y tendremos éxito», señala Martyn Day, cofundador del estudio legal Leigh Day. Dicha acción «causaría un cambio significativo en la forma de operar de las multinacionales…Se trata de encontrar el caso adecuado con la legislación adecuada…y habrá financistas contentos de ayudar».
Dos casos testigo contra supuestos contaminadores -uno dirigido al gigante de la energía RWE y el otro, contra la cementera Holcim- ya están en marcha y se los observa con atención.
Las empresas también afrontan crecientes riesgos legales ahora que varios reguladores, incluyendo a los que se ocupan de temas de competencia, publicidad y mercados de capitales en varios países, tienen en la mira al blanqueo ecológico y a las revelaciones vinculadas al clima, en tanto grupos activistas se convirtieron en accionistas de empresas contaminantes con la idea de objetar estrategias que consideren inadecuadas.
Alex Cooper, abogado del grupo de investigaciones Commonwealth Climate and Law Iniciative, afirma que la ola de acciones contra grandes empresas «probablemente se demoró dos o tres años…Pero creo que vamos en camino».
Financistas profesionales de demandas quieren ganar con las causas climáticas.
Las empresas que ya sienten la presión son las que producen o consumen combustibles fósiles. En mayo, el 9 por ciento de los inversores de ExxonMobil, incluido el principal fondo de pensiones de Noruega, KLP, respaldaron una resolución de los accionistas que pedía a la empresa que revelara los riesgos que enfrenta por demandas ambientalistas.
Junto con otras grandes petroleras, como Chevron o Shell, Exxon afronta significativas acciones legales en los Estados Unidos de parte de ciudades, condados o estados en relación a campañas de supuesto «engaño» sobre el cambio climático y el papel que tuvieron sus productos en causarlo.
Si sólo algunas de las demandas fueran exitosas «ciertamente, estaríamos hablando de la mayor retribución de la historia estadounidense, que fácilmente superaría el billón de dólares», arriesga Lee Wasserman, director del grupo filantrópico del Rockefeller Family Fund. La entidad hizo donaciones a EarthRights International, una ONG que participa de varias demandas.
«Estamos muy cerca del momento en que cantidad de estudios (legales) darán ese salto» y empezarán a representar a clientes en ese tipo de casos, momento en el que la industria de los combustibles fósiles afrontará cientos, no decenas, de casos, agrega.
¿Quién paga los abogados?
En tanto las demandas por el clima se acercan a un período de expansión que, potencialmente, podría ser transformador, la atención se vuelca a quiénes y cómo las están financiando.
El financiamiento de demandas profesionales se adapta especialmente al paisaje legal estadounidense, donde las indemnizaciones ascienden a miles de millones de dólares y el lado perdedor normalmente no debe cubrir los honorarios del ganador. También, creció rápidamente en Australia y el Reino Unido, donde se lo utilizó para presentar acciones colectivas contra los vinculados al dieselgate, el escándalo por las emisiones de vehículos.
Para los inversores que buscan un tipo de activos no relacionados con los mercados financieros en general, o inversiones catalogadas de «sustentables», el financiamiento de causas vinculadas al clima se erigió como una opción que los intriga. Aristata Capital recaudó 39 millones de libras el año pasado de aportantes, como el Capricorn Investment Group o el Soros Economic Development Fund, para invertir en acciones con «impacto social o ambiental mensurable», señaló su fundador, Rob Ryan.
«Nuestros inversores son, en su mayoría, inversores de impacto puro, que buscan buenos rendimientos y efectos significativos que puedan medirse», apuntó, antes de agregar que el grupo busca incrementar el tamaño del fondo hasta los 50 millones de libras y usarlo para respaldar unas 20 demandas. El negocio «comprometido» con demandas ESG de Woodsford, que creció en los últimos cuatro años, ayuda a identificar, producir y financiar acciones que impliquen «infracciones significativas en (temas) ambientales, sociales o de gobernanza (ESG, en inglés)», dice Steven Friel, su director ejecutivo. La mayoría se refieren a cuestiones de gobernanza, como supuesto lavado de dinero, pero «estamos trabajando con miras a lo ambiental», acotó Friel.
Mientras la crisis climática se agrava, surgen dudas sobre cómo avanzar con los litigios.
Los financistas invierten en una cartera de casos y pueden cubrir los costos de abogados y expertos, además de cobertura de seguros. La mayoría trabaja con el criterio de no cobrar honorarios si no hay éxitos y sólo reciben dinero si obtienen reparaciones. Su tajada varía en función de lo riesgoso del caso, pero la más común ronda el 25 por ciento.
Los estudios legales también pueden financiar acciones con el modelo similar libre de honorarios en caso de derrota. Pero las firmas que toman acciones ambientalistas suelen ser estudios especializados antes que grandes despachos comerciales que podrían tener conflictos de intereses debido al trabajo que cumplen para otros clientes, como mineras o grandes petroleras.
«Muchos estudios ganan cantidades de dinero de las empresas de combustibles fósiles y, por eso, es tan pequeño el grupo de los bufetes que quiere o pueden tomar los casos ambientales», explicó Joe Snape, socio de Leigh Day que lleva una demanda contra Shell a nombre de las comunidades nigerianas de Ogale y Bille en relación con un derrame contaminante.
Pero lo que están dispuestos a financiar los inversores que buscan ganancias suele diferir de lo que apoyan los grupos filantrópicos. El caso testigo RWE, que se tramita en tribunales alemanes, presentado por un agricultor peruano que acusa al grupo de contribuir al calentamiento del clima que está derritiendo el glaciar en lo alto de su pueblo, podría adquirir una importancia desproporcionada si culmina con un triunfo que fije precedentes. Pero esas acciones son, en sí, mismas riesgosas y caras -el caso RWE costó hasta la fecha 750.000 libras financiadas con donaciones- y suelen extenderse por años.
Patrick Moloney, director ejecutivo de Litigation Capital Management, dice que está «viendo lo que pasa» en el espacio ESG, pero aclara que, «en los hechos, no se presentaron muchas acciones que cumplan con los criterios que necesitamos».
«Pretendemos que los principios legales vinculados a las disputas estén razonablemente bien establecidos», acota.
Lucas Macedo, gerente senior de Casos en Nivalion, precisa que la entidad descarta nueve de cada 10 casos que les llegan, algo que está en línea con lo que sucede en el sector. «Los financistas le escapan a establecer nuevas legislaciones -aporta-. No queremos que nos vean como inversores especulativos».
En una entidad sin fines de lucro como Good Law Practice, las prioridades son distintas. «Muy bien podría elegir solo casos ganadores. Podríamos tener una tasa de éxitos del 100 por ciento -advierte Maugham-. Pero no tendríamos ningún impacto porque elegiríamos casos fáciles, de poca importancia, y eso no es lo correcto para nosotros».
Los financistas profesionales necesitan casos que cuenten con el elemento de las reparaciones, a pesar de que el cambio de políticas o regulaciones podría tener más impacto que una multa aplicada a una sola compañía. Un ejemplo es el tabaco, donde los fabricantes de cigarrillos pagaron miles de millones de dólares en indemnizaciones vinculadas al impacto en la salud de los fumadores. Pero siguen obteniendo ganancias sustanciales con la venta de cigarrillos. El mayor impacto derivó de la respuesta política: en muchos países, ahora está prohibido fumar en lugares de trabajo, bares, restaurantes o en el transporte público.
Adam Heppinstall, abogado de Henderson Chambers de Londres, declaró a comienzos de año, en una conferencia sobre temas legales, que las acciones impulsadas por otros motivos aparte del lucro podrían plantear una mayor amenaza a las compañías contaminantes. «Veo que las ONG son más creativas y gastan (más dinero)», apuntó.
Duncan Hedar, socio del estudio legal Lanier, Longstaff, Hedar & Roberts, indica que la profesión «tiene que ser más valiente acerca de las demandas que estamos dispuestos a promover». Para tener impacto, agrega, abogados y financistas «deben aceptar que se presentarán nuevos tipos de acciones legales» y que habrá «más incertidumbre respecto del resultado de esas acciones».
El financiamiento de esas demandas implicará atraer «a una nueva variedad de inversores que estén dispuestos a correr esos riesgos adicionales», opinó Robert Hanna, director gerente de Augusta Ventures. «Al mundo empresario, le resulta difícil invertir en casos riesgosos o casos testigo».
Perseguir las ambulancias verdes
Algunos ecologistas dan un respingo ante la sola idea del financiamiento profesional de demandas, en especial, en casos que implican a comunidades pobres que buscan una reparación por el maltrato que sufrieron a manos de empresas opulentas.
De estos financistas suele decirse que «persiguen ambulancias» para explotar una mala situación y convertirla en fuente de ganancias rápidas sin preocuparse mucho por la ética del caso.
En la Unión Europea, algunos legisladores preocupados por la posibilidad de que los financistas exploten ese modelo propusieron o limitar al 40 por ciento lo que puedan llevarse de las ganancias en esos casos.
El financiamiento profesional «podría ofrecer algunos beneficios» y «se cree que tendrá un papel creciente aportando servicios de litigiosidad en los próximos años», determinó un estudio de 2021 preparado por legisladores europeos. Pero, si no fueran regulados adecuadamente, «podrían conducir a costos económicos excesivos y a la multiplicación de demandas de ocasión, demandas problemáticas y a las denominadas ‘demandas frívolas'».
Se teme que los financistas seleccionen los casos en base a la posibilidad de ganar o al tamaño potencial del retorno, en vez de su impacto ambiental o en la sociedad.
También, podrían surgir tensiones en vista de los intereses potencialmente divergentes entre financistas y demandantes. Client Earth, uno de los grupos más destacados que presenta acciones vinculadas con el clima, recibe financiamiento de fideicomisos, fundaciones, filántropos y la población en general. Pero no trabaja con inversores.
«Eso nos da libertad para concentrarnos exclusivamente en generar impacto», explicaron en la entidad.
El juez Michael Lee, quien presidió las audiencias que llevaron al acuerdo en el caso contra PTTEP, dice que, sin el financiamiento de Harbour, «unos 15.456 agricultores indonesios no habrían podido recuperar sus pérdidas».
Elena D’Alessandro, profesora de derecho de la Universidad de Turín, afirma que la «única manera» de presentar litigios en temas ambientales o de clima es recurriendo a financistas profesionales y, si la remuneración para ellos es justa, «entonces, ¿por qué no hacerlo?»
Mishcon Purpose, el brazo de sustentabilidad del estudio Mishcon de Reya, quiere apoyar «acciones comercialmente sustentables y a largo plazo» para aumentar el acceso a la justicia y lograr cambios, afirmó su director, Alexander Rhodes.
En el contexto de una crisis climática que se agrava, dice, los abogados que trabajan gratis «no son un modelo sustentable a largo plazo», ni «tampoco nos permitirá presentar demandas suficientes… para llegar hasta los responsables o cambiar las conductas».
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