#Fallos ‘Destapadísimos’: Danone deberá abonar una indemnización por no entregar los premios que anunciaba en las tapas de yogur durante la campaña publicitaria ‘Destapadísmos’
contrato de juegos de azar
Partes: Caronni Lisandro c/ Danone Argentina S.A. s/ Ordinario – Daños y perjuicios
Tribunal: Juzgado Civil, Comercial y de Familia de Villa María
Fecha: 2-ago-2021
Cita: MJ-JU-M-135285-AR | MJJ135285 | MJJ135285
Empresa debe indemnizar el daño moral y punitivo a raíz del incumplimiento de una promoción que publicitaba, consistente en cambiar tapas de sus productos por premios. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de daños, ya que la empresa demandada no garantizó las condiciones para dar cabal cumplimiento a los canjes, y, asimismo, no reconoció los descuentos y productos a los comercios, lo que motivó que éstos no entreguen los premios adjudicados a los consumidores.
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2.-Aún en la hipótesis en que se entendiera inaplicable el art. 40 de la LDC, igualmente el factor de atribución es objetivo puesto que la obligación del demandado de cumplir con la promoción es una obligación de resultado, ello es así por cuanto el consumidor que adquiere el producto y obtiene un premio conforme la promoción vigente tiene la expectativa de que el mismo sea entregado por el proveedor quien, a su vez, se comprometió al resultado concreto de cumplir con la promoción, entregando los productos correspondientes o, en su caso, los descuentos prometidos, siempre que se encuentre dentro de las bases y condiciones.
3.-Las relaciones de consumo se caracterizan por una desigualdad estructural entre los proveedores y los consumidores o usuarios, que se expresa en la asimetría de información, en las diferencias de poder económico y negocial y, en definitiva en la totalidad de las esferas de interacción. Este desequilibrio es el que justifica la protección adicional que el ordenamiento jurídico debe proporcionar a la parte más débil de dicha relación.
4.-Según emana de las tapas acompañadas, el actor adquirió diversos productos de la empresa demandada, y si bien no se acompañan los tickets a través de los cuales los mismos fueron adquiridos, la sola circunstancia de contar con las tapas en su poder hace presumir que fueron comprados por aquel.
5.-Los propietarios de los centros de canje -quienes mantienen relaciones comerciales con la empresa demandada-, manifestaron que la falta de entrega de los premios tiene su causa en la conducta de la demandada de no reponer los mismos a los comercios; de allí, cabe descartar que la falta de entrega de los premios haya tenido como causa el agotamiento del stock dispuesto por la demandada con destino a dicha promoción o la concurrencia fuera del plazo de vigencia fijado para la misma.
6.-El consumidor concurrió -acompañado de un escribano- a cuatro centros de canje y ninguno de ellos entregaba los premios, razón por la cual, exigirle que recorra toda la ciudad en busca de su premio no resulta razonable ni económicamente rentable.
7.-La condición de letrado del actor le permitió constituir la prueba necesaria para acreditar el incumplimiento de la promoción por parte de la demandada, aspectos que, en general, escapan al conocimiento de los consumidores y permite consolidar situaciones de injusticias perpetradas por los proveedores de bienes y servicios.
8.-Era la demandada quien debía acreditar que los centros de canje sí efectuaban los cambios, que los premios sí eran entregados al momento de ser reclamados por los consumidores, por cuanto tienen el manejo de los medios técnicos para acreditar o desvirtuar los hechos expuestos por el consumidor.
9.-La relación causal se configura, puesto que el daño se atribuye fáctica y objetivamente al demandado quien debía asegurar las condiciones necesarias para que los premios fueran entregados a los consumidores por parte de los centros de canje; es que el lanzamiento de la promoción tiene que venir acompañado de un conjunto de medidas suficientes, eficientes y adecuadas para poder dar cumplimiento a la misma.
10.-Es procedente la indemnización del daño moral, ya que los incumplimientos de la empresa demandada respecto de la promoción publicitada han provocado efectivamente afecciones psicológicas y morales en el actor que han producido malestar sostenido en el tiempo.
11.-El trato digno consagrado en el art. 8 bis de la LDC y en el art. 1097 del CCivCom., exige una atención digna al consumidor, evitando colocarlo en un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a la petición.
12.-Resulta procedente la multa civil peticionada por el actor, ya que concurrió a cinco centros de canje a los fines de obtener los premios, sin respuesta favorable en ninguno de ellos y esa circunstancia, esto es, no garantizar un sistema que pueda dar respuesta a la promoción lanzada, importa desconocer el trato digno que debe propenderse al consumidor, quien se ve obligado a recorrer los distintos puntos de una ciudad ‘mendigando’ a la firma demandada que le entregue los premios legítimamente obtenidos según las bases y condiciones de la campaña publicitaria lanzada.
13.-La empresa demandada no reponía los productos entregados a los comercios, aspecto que resulta imputable a la demandada y ajeno por completo al consumidor quien resultaba perjudicado con motivo de la relación comercial entre ambos proveedores; debe agregarse que, el incumplimiento de la promoción alcanzó a un sinnúmero de consumidores, algunos que depusieron en autos, otros que se quejaron por las redes sociales y otros que resultan presumibles en virtud de las testimoniales de los propietarios de los centros de canje quienes manifestaron que no cumplían con la promoción.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
VILLA MARIA, 02/08/2021.
Y VISTOS: Este expediente caratulado «CARONNI, Lisandro c/ DANONE ARGENTINA S.A. – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS» (Expte. nº 2065317), traído a despacho a los fines de resolver, del que resulta que: a) La demanda. El Sr. Lisandro Caronni promueve demanda en contra de Danone Argentina S.A., a los fines de que se condene a esta última a que cumpla con la promoción y se le entregue catorce botellitas de Actimel, siete postres Serenito de 120 gramos y dieciséis botellitas de Danonino y, además, dieciocho descuentos de cincuenta centavos de peso cada uno en la compra de productos lácteos con más intereses y actualizaciones. Asimismo peticiona la restitución de gastos de intimación: costos de la carta documento remitida con fecha 19/02/2014 ($80) con más los honorarios de la escribanía que ascendieron a la suma de ($.), con más intereses y actualizaciones. Pide daño moral que cuantifica en la suma de pesos dos mil ($2000). Por último, solicita la suma de pesos quinientos mil ($500.000) en concepto de daño punitivo. Relata que durante toda su vida fue consumidor de productos alimenticios vendidos bajo el nombre de «La Serenísima». En el año 2013 la empresa relanzó la promoción denominada «Destapadísimo» mediante la cual en el dorso de las tapas de los envases de los productos lácteos, había premios y beneficios para los consumidores, los que consistían en descuentos de cincuenta centavos de peso en la compra de nuevo productos, o en la entrega de productos lácteos. Que participó en dicha promoción, ya que adquirió varios de los productos y resultó acreedor de varios beneficios y premios, razón por la cual concurrió durante el mes de febrero de 2013 a varios centros de canje a J.1A INS.CIV.COM.FLIA.4A-S.8 – V.MARIA Protocolo de Sentencias Nº Resolución: 53 Año: 2021 Tomo: 2 Folio:318-352 los cines de cambiar tapitas por los beneficios, a lo que obtuvo resultado negativo de parte de los comerciantes que atendían en los centros de canje. Aclara que durante el mes de marzo de 2013 tomó conocimiento de que muchos de sus conocidos, familiares y amigos les había pasado lo mismo, ya que no le habían canjeado las tapas que habían logrado juntar consumiendo los productos. Dice que al haberse prorrogado un mes la vigencia de la promoción, tomó la decisión de constatar notarialmente lo sucedido, con el objeto de evaluar la posibilidad de promover acciones legales. Alega que en lugar de comprar otras marcas de yogurt eligió los de La Serenísima con la ilusión de obtener los premios. Postula y describe las constataciones notariales y el intercambio epistolar con Danone. Ofrece prueba. b) A fs. 47 se dá trámite a la demanda (Juicio Ordinario) y se dispone la citación de la demandada a comparecer, contestar la demanda, oponer excepciones y ofrecer prueba. Se otorga intervención al Ministerio Público Fiscal. c) A fs. 65 comparece Ignacio Javier Oliva en nombre y representación de la firma demandada Danone Argentina S.A. y, en tal carácter, contesta el traslado de la demanda a fs. 74/86. Niega de manera general todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor en su demanda, así como el derecho y la jurisprudencia que invoca para sostener su pretensión. Asimismo, rechaza y desconoce la documental acompañada con la demanda, siempre que no fuere objeto de expreso reconocimiento. Niega particularmente los hechos relatados en la demanda por la accionante. Manifiesta que la promoción ofrecida se denomina «Destapadísimos 2013 Interior», versión que se realizó desde diciembre de 2012 a febrero de 2013, extendiéndose hasta el 31 de marzo de 2013.Detalla la mecánica de la promoción, que consistió en que cada unidad de los yogures y postres identificados bajo la marca «La Serenísima» contenían al dorso de las tapas la posibilidad de asignación de beneficio adicional que podría consistir en la asignación de un descuento de $0,50 centavos en la compras de yogures o postres «La Serenísima» o la asignación sin cargo de productos Actimel, Serenito, Yogurísimo o Danonino en la presentaciones y sabores indicados en las Bases de la Promoción. Afirma que dichas tapitas podían canjearse en los comercios minoristas adheridos, que son los que día a día comercializan los productos de la promoción y venden los productos que forman parte de los beneficios ofrecidos y puntualizados. Para ello, Danone otorgó todas las condiciones para garantizar el cabal cumplimiento de los canjes sin complicaciones o requisitos adicionales para los consumidores. Dice que a tal efecto, una vez efectuado cada canje, los comercios adheridos presentaban como constancia las tapitas canjeadas al distribuidor de los productos de Danone, reconociéndoles con ello inmediatamente y en todos los casos los descuentos y productos sin costo, según fuera el caso. Afirma que concretamente, la promoción no generaba esfuerzos, costos y/o gastos adicionales al comercio minorista adherido, por el contrario, sólo le generaba tráfico de venta de los productos en su propio beneficio. Alega que aún para los escasos supuestos de negativa a realizar el canje por parte de algún comercio minorista adherido, Danone prestaba una rápida respuesta a través de su servicio de Atención al Consumidor, indicando en todos los casos, comercios minoristas adheridos que funcionaban como centros de canje alternativos a fin de que el consumidor obtuviera una respuesta favorable. Postula que estamos ante un abogado en causa propia que se ha tomado el tiempo suficiente para armar la presente acción a fin de obtener – más que una respuesta concreta y beneficiosa para la satisfacción de su reclamo – una oportunidad de beneficio irrazonable a costa de su mandante.Detalla la ausencia de un reclamo en sede administrativa, manifestando que el reclamante no llamó a Danone a una audiencia de mediación previo a iniciar la presente causa. Plantea la inaplicabilidad del art. 8 bis de la Ley 24240. Rechaza el reclamo indemnizatorio. Postula la improcedencia del daño punitivo. Formula plus petitio inexcusable. Hace reserva del caso federal. d) A fs. 95 vta. se abre la causa a prueba. e) A fs. 115 me avoco al conocimiento de la presente causa, decreto que se encuentra firme y consentido. f) Proveída y diligenciada la prueba que obra en autos, a fs. 121 se clausura el término probatorio. g) A fs. 309 el Ministerio Público Fiscal contesta la vista. h) Se ordena correr traslado para alegar, obrando a fs. 312/319 los alegatos del actor y a fs. 320/327 los del demandado. i) Dictado el decreto de autos (fs. 328), firme y consentida dicha providencia, queda la causa en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO: I.- La traba de la litis. El Sr. Lisandro Caronni promueve demanda en contra de Danone Argentina S.A., a los fines de que se condene a esta última a que cumpla con la promoción y le entregue catorce botellitas de Actimel, siete postres Serenito de 120 gramos y dieciséis botellitas de Danonino y, además, dieciocho descuentos de cincuenta centavos de peso cada uno en la compra de productos lácteos con más intereses y actualizaciones. Asimismo peticiona la restitución de gastos de intimación: costos de la carta documento remitida con fecha 19/02/2014 ($80) con más los honorarios de la escribanía que ascendieron a la suma de ($.), con más intereses y actualizaciones. Pide daño moral que cuantifica en la suma de pesos dos mil ($2000). Por último, solicita la suma de pesos quinientos mil ($500.000) en concepto de daño punitivo.
La demandada Danone Argentina S.A. (en adelante Danone) contesta demanda y solicita el rechazo de la pretensión del actor (fs.74/86). Efectúa una negativa genérica y específica de los hechos afirmados por el actor. Expone argumentos que utiliza para asentar su postura respecto de la improcedencia de la demanda.
En tales términos queda trabada esta litis.
II. El tema a decidir (thema dedidendum). Como puede advertirse de la lectura de los Vistos y el acápite anterior, el thema decidendum finca en determinar si Danone incumplió con la promoción «Destapadísimos 2013 Interior» y, en su caso, si corresponde hacer lugar al reclamo del actor.
De allí, que los temas a decidir radican en determinar: a) si se trata de una relación de consumo; b) si medió incumplimiento de la promoción; c) en su caso, los daños y perjuicios invocados por el actor; d) la aplicación de la figura de daño punitivo.
III) Hechos controvertidos y reconocidos. Tanto el actor como el demandado, aportan a estos autos versiones del hecho, las que presentan similitudes y diferencias. A partir de la contrastación de las mismas resultará posible determinar qué hechos se encuentran controvertidos y cuáles reconocidos por ambos. Esta actividad permitirá establecer un punto de partida firme a los fines de abordar el material probatorio compilado en estos autos. a) De un análisis pormenorizado de las versiones, es posible identificar como hechos no controvertidos la promoción «Destapadísimos». Está reconocido por ambos que la promoción «Destapadísimos» tenía una vigencia desde diciembre de 2012 a febrero 2013, extendiéndose hasta el 31 de marzo de 2013; b) Hechos controvertidos. Principalmente se encuentra controvertido el incumplimiento del demandado de la promoción Destapadísimos 2013.
IV. La relación contractual entre las partes. El punto de partida principia en analizar la relación contractual entre las partes, a los fines de fijar las reglas procesales y sustanciales que resultarán aplicables.
IV.1. El contrato de autos. A fs. 8/18 de autos obran tapas de productos La Serenísima, en las cuales se advierte la leyenda «Promo Destapadísimos».
De lo expuesto tengo por acreditado que el Sr.Lisando Caronni adquirió bienes producidos por el demandado.
IV.2. La vinculación entre las partes: la relación de consumo. En el caso de autos y del análisis de las partes intervinientes y operatoria llevada a cabo, no me caben dudas sobre la relación de consumo que las vi ncula. a. Los proveedores: Danone Argentina S.A. El art. 2 de la LDC se dispone (en lo que aquí es pertinente), que proveedor «es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley».
En definitiva Danone S.A. operó como proveedor de los productos alimenticios que se comercializan bajo la marca La Serenísima. Se trata de un hecho público, notorio, manifiesto que no requiere prueba específica que la marca comercial La Serenísima es productora y comercializadora de productos lácteos. Ello puede advertirse con claridad de la página web http://www.laserenisima.com.ar (consulta efectuada el día 26/07/2021). Entre los productos que comercializa se encuentran las botellas de Actimel, postres Serenito y yogures Danonino. b. El consumidor: Lisandro Caronni. El Sr. Lisandro Caronni es una persona humana, que adquirió productos alimenticios para consumo familiar.
Por lo demás, si quien se vincula con el demandado es una persona humana, ordinariamente, será un consumidor del bien o del servicio que, en cuanto tal, debe ser considerado un consumidor amparado por el art. 42 de la Constitución Nacional y por la ley 24.240 (ZENTNER, D., La protección del consumidor en las operaciones de crédito, LL del 2/7/10, nota al fallo de la CNCom. Sala E, 26/8/09, «Compañía Financiera Argentina S.A.c/ Castruccio, Juan Carlos»).
Lo expuesto autoriza a afirmar -sin hesitación- que, efectivamente, el demandado realiza, de modo habitual y profesional, intermediación entre la oferta y la demanda de bienes entre los que se incluyen productos lácteos, lo que resulta encuadrable, por lo tanto, en la definición de «proveedor» del art. 2 de la LDC.
Al propio tiempo, siendo el actor una persona humana presenta las características que el art. 1 de la LDC requiere para estar en presencia de un «consumidor o usuario».
Consecuentemente, dadas las circunstancias personales de las partes y las características de la operación instrumentada, cabe concluir que estoy ante una «relación de consumo» en los términos del art. 3 de la LDC.
IV.3. La protección constitucional de los consumidores y usuarios y la Ley 24240 (T.O. Ley 26361). Analizaré la perspectiva constitucional de los consumidores y su sistema autónomo.
IV.3.1. La protección constitucional de los consumidores. El llamado bloque de constitucionalidad federal (CN y Tratados de Derechos Humanos) (LLOVERAS, Nora; SALOMON, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución, Universidad, Bs. As., 2009) modifica las bases sobre las cuales se deben asentar las reglamentaciones de los derechos (CAO, Chistian Alberto, Control de constitucionalidad más control de convencionalidad: un nuevo paso en la tutela de los derechos fundamentales, LL diario del 24/09/10, p. 7, LL 2010-F). Se produce la «constitucionalización del derecho privado», llamado «derecho constitucional privado» o «derecho privado constitucional», es decir, las constituciones ya no contienen únicamente normas tendientes a proteger a los individuos del Estado, sino que establecen derechos de los individuos oponibles a todos -erga omnes- (RIVERA, Julio César, El derecho Privado Constitucional, En: Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 7, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 31).
No se trata de una cuestión terminológica sino de una nueva concepción jurídica fundamental: el derecho reglamentario debe interpretarse a partir la Constitución y de los Tratados de Derechos Humanos.De esta manera, debe «leerse» el derecho reglamentario a partir de los derechos fundamentales del ser humano (a la vida y a la integridad física, psíquica y moral, la inviolabilidad de la persona, la dignidad humana y el principio a la reparación plena o integral del daño injustamente sufrido) que ostentan jerarquía constitucional y carácter operativo.
El art. 42 de la Constitución Nacional, en su parte pertinente, establece: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno (.)».
De esta manera, la protección del consumidor y usuario en la relación de consumo cuenta con jerarquía constitucional y convencional. En tal línea de pensamiento se ha dicho que los derechos del consumidor son una especie del género «derechos humanos» (GHERSI, Carlos y otros, Derecho y responsabilidades de las empresas y consumidores, Organización Mora Libros, Bs. As., 1994, ps. 22/23) o, más particularmente, un «derecho civil constitucionalizado» (LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 45). En este sentido, autorizada doctrina enseña que la Ley de Defensa del Consumidor implica no sólo la existencia de una nueva ley, sino también -y esencialmente- un cambio en la forma de interpretar todo el sistema normativo, en tanto y en cuanto implica una modificación de los paradigmas, una nueva cosmovisión del derecho (JUNYENT BAS, Francisco, DEL CERRO, Candelaria, Aspectos procesales de la ley de defensa del consumidor, LL, 2010-C, 1281. En el mismo sentido: ALVAREZ LARRONDO, Federico M, El pagaré de consumo. Tras los muros, sordos ruidos, DJ07/05/2014, 19).
IV.3.2. El sistema autónomo que rige la relación de consumo. La Ley 24240 se vigorizó con la Ley 26361 (con las modificaciones de la Ley n° 27250, B.O. 14/6/2016, entre otras) y con la incorporación en el CCyC de los contratos de consumo (art.1092 al 1122).
La Ley 24240 (T.O. Ley 26361) consagra un microsistema normativo con reglas propias que demarcan la línea interpretativa que debe regir cada caso concreto; un sistema iluminado por el orden público -de interpretación a favor del consumidor- que establece la responsabilidad objetiva del autor del daño y observa con disvalor aquellas cláusulas que importan un desequilibrio entre las partes (art. 37 LDC). De igual modo, los conflictos «ley general/ley especial» y «ley anterior/ley posterior» deben ser resueltos tomando especialmente en cuenta el rango normativo superior del Estatuto del Consumidor.
Dado el carácter de orden público de la normativa consumeril y en virtud de la protección constitucional que ostenta, el Tribunal no sólo se encuentra facultado, sino que -incluso- está obligado a actuar de oficio en procura de la defensa de los derechos consagrados en la Ley 24240 (ALFERILLO, Pascual, La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor, LL 2009-D, 967; BARREIRA DELFINO, Eduardo A., CAMERINI, Marcelo A., Protección jurídica del consumidor bancario, Ed. Ad-Hoc, págs. 427 y sgtes.). En el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia, que ha resuelto: «Las leyes de orden público son irrenunciables y deben ser aplicadas de oficio por el Juez, es decir, sin necesidad de petición de parte. Lo digo pues al no haberse presentado el demandado en la causa a ejercer su derecho de defensa la aplicación oficiosa de la Ley de Defensa del Consumidor no resulta ser una alternativa para el magistrado sino un deber» (SCBA, Sent. del 19/09/2007, «Barsotelli, Domingo Francisco y otro c. Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad ley 11.761»; íb, Sent. del 26/05/2005, «Gaspes, Juan Manuel y otros c. Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad ley 11.761»; CNCyC Mar del Plata, Sala III, 17/10/2011, «BBVA Banco Francés SA c. Nicoletto Marcelo Andrés s/ Cobro Ejecutivo» [Expte.n° 148.094]).
Las relaciones de consumo se caracterizan por una desigualdad estructural entre los proveedores y los consumidores o usuarios, que se expresa en la asimetría de información, en las diferencias de poder económico y negocial y, en definitiva en la totalidad de las esferas de interacción. Este desequilibrio es el que justifica la protección adicional que el ordenamiento jurídico debe proporcionar a la parte más débil de dicha relación.
No puedo dejar de mencionar que el CCyC trajo un cambio de paradigma, en palabras del Excmo. TSJ de Córdoba, «la nueva legislación tiene como uno de sus objetivos -expresamente consagrado en los Fundamentos del Anteproyecto- procurar la igualdad real de todas las personas, mediante el desarrollo de una serie de normas orientadas a plasmar una ´ética de los vulnerables´ (.) El nuevo Código posiciona a los principios y valores en un lugar de privilegio y les hace jugar un rol fundamental en materia de interpretación de los actos jurídicos (.) El novel ordenamiento distingue tres tipos de contratos: paritarios, por adhesión a cláusulas predispuestas y contratos de consumo (Título III del libro segundo) y se incluyen una serie de principios generales en defensa del consumidor que actúan como una protección mínima inderogable (.) se consagran un conjunto de reglas que humanizan la vida de los contratos, incluido el de seguro: lealtad, colaboración, cooperación, confidencialidad, confianza, información, proporcionalidad, razonabilidad, coherencia (doctrina de los actos propios) y el principio general de protección de la dignidad del contratante como persona humana» (TSJ Cba., Sent. n° 176, 30/12/2015, «Bayona Eduardo Manuel y otro c/ Celiz Oscar Leonardo – Ordinario – Daños y perj. – Accidentes de tránsito – Recurso de casación» [Expte. nº 555978/36], voto de la mayoría: Dra. Cáceres de Bollati y Sesín).
Esta concepción constitucional del consumidor me posiciona sobre un prisma axiológico desde el que debo analizar e interpretar la relación jurídica entre las partes.
IV.4. Reglas sustanciales que rigen la materia.Enmarcar la relación entre las partes como consumeril, trae consecuencias sustanciales que señalo a continuación.
IV.4.1. Responsabilidad o bjetiva y solidaria. En primer lugar, la LDC consagra la responsabilidad objetiva y solidaria de todos los intervinientes (art. 40 LDC).
Aún en la hipótesis en que se entendiera inaplicable el art. 40 de la LDC, igualmente el factor de atribución es objetivo puesto que la obligación del demandado de cumplir con la promoción es una obligación de resultado. Ello es así por cuanto el consumidor que adquiere el producto y obtiene un premio conforme la promoción vigente tiene la expectativa de que el mismo sea entregado por el proveedor quien, a su vez, se comprometió al resultado concreto de cumplir con la promoción, entregando los productos correspondientes o, en su caso, los descuentos prometidos, siempre que se encuentre dentro de las bases y condiciones.
IV.4.2. Actividad probatoria y carga de la prueba. A los fines de la cabal resolución de la presente, es fundamental tener en cuenta lo preceptuado por el art. 330 del CPCC, que impone al Tribunal tomar «(.) por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación o de ampliación en su caso».
Conforme los principios procesales y sustanciales que rigen la materia, deviene relevante señalar que se valorará la totalidad de la prueba sin perjuicio de lo cual solo se incluirá en la sentencia aquella prueba pertinente y útil para la justa resolución de la causa. Esto es, aquella que encuentre un ligazón entre la cuestión debatida y los hechos afirmados (pertinencia) y, además, eficacia convictiva para la justa decisión (utilidad), conforme al sistema de valoración probatoria asentado en la sana crítica racional. De esta manera, y según el art. 327 del CPCC, sólo exteriorizaré la valoración de la prueba que fuera decisiva para la resolución de la causa.Por tal motivo, habiendo quedado circunscripta la cuestión a dirimir, de acuerdo a lo establecido en los considerandos precedentes, para resolver, luego de valorar toda la prueba producida en la causa, solo me valdré de aquella que ha repercutido de manera dirimente y decisiva para sentenciar como lo hago (Cfr. DE DE LA RUA Angelina F. y DE LA VEGA DE OPL, Cristina; Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, La Ley, Córdoba, 2002, T. II pág. 577).
Efectuada la aclaración precedente, también resulta necesario aludir a la carga de la prueba. De esta manera, no es un tema menor identificar al sujeto procesal sobre el cual recae la carga de la prueba de los extremos afirmados, especialmente relevante cuando existe orfandad o escasez probatoria.
En materia consumeril, el art. 53 LDC establece que «los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio». Desde la jurisprudencia se entendió que la actividad probatoria debe «acondicionarse al modelo donde se aplica, debiendo recordarse que en estos procesos donde se busca proteger las relaciones de consumo, hay una presunción irrefrenable que considerando la debilidad del consumidor o usuario, admite en casos de duda se aplique la interpretación más favorable para el afectado. el juego de presunciones cobra mayor vigor en los procesos de consumo y la valoración del material probatorio debe estar exento del principio por el cual se sostiene, que a falta de prueba concluyente el reclamo no es procedente. Por el contrario, impera el postulado pro homine o a favor del consumidor, según el cual en caso de duda, se debe estar por la protección del derecho» (Cám. 6ª Civ. y Com. Córdoba, Sent. n° 35, 09/05/2013, «Arbach, Ana María c/ Volkwagen Argentina S.A. y otro- Recurso de apelación» Expte.2240014/36).
Con relación a las cargas dinámicas de la prueba Berizone aclaró que: «el objetivo que se persigue es el de asegurar o, al menos, propender al esclarecimiento de la verdad de los hechos que resulten decisivos para la más justa solución de los conflictos» (ARAZI, Roland; BERIZONCE, Roberto O.; PEYRANO, Jorge W.; Cargas probatorias dinámicas, LA LEY 01/08/2011, 3).
Por su parte, vale tener presente que el principio consumeril incorporado en el art. 3 de la LDC, denominado «in dubio pro consumidor» «es aplicable también en materia de interpretación de la prueba. En consecuencia, ante la duda respecto a si un determinado hecho se encuentra o no probado, deberá aplicarse la presunción a favor del consumidor» (Cám. 5ª Civ. y Com. Cba., Sent. N° 25, 21/03/18, «Castillo Carlos Alberto c/ Cablevisión S.A.- Abreviado- cobro de pesos» (voto de los Dres. Claudia E. Zalazar, Rafael Aranda y Ricardo Belmaña).
Analizando ello en el caso concreto, diré que la distribución de la carga probatoria y el sistema de valoración está iluminado por: a) la responsabilidad objetiva atribuida al demandado; b) el principio protectorio aplicable a las relaciones de consumo, el principio in dubio pro consumidor y las presunciones que de allí se derivan (art. 53 LDC); c) la teoría de las cargas dinámica de la prueba consagrada en el art. 1735 CCyC y art. 53 LDC que «flexibiliza los postulados clásicos y, en virtud de la mejor posición con la que cuenta una de las partes a fin de probar un determinado hecho, es que le traslada la carga de producirla y las consecuencias disvaliosas que trae aparejada la falta de diligenciamiento» (Cám. 6ª Civ. y Com. Córdoba, Sent. n° 24, 06/03/2015, «Raspanti, Sebastián c/ AMX Argentina S.A. – ordinario – otros- recurso de apelación» Expte 1751961/36).
V) Eficacia temporal de la ley: el art. 7 del CCyC.Como cuestión preliminar, y derivado del principio de iura novit curia, resulta necesario indagar acerca de la ley aplicable, esto es, elucidar cuál Código sustantivo corresponde aplicar. A partir del primero de agosto del año 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26994) -en adelante CCyC- que, entre otras, deroga la ley 340. a. El principio iura novit curia exige del Tribunal un abordaje activo en orden la elección del derecho a aplicar, y habilita al magistrado a reformular el marco normativo siempre que no se modifique la causa de pedir (TSJ Cba., Sala Civ. y Com., Sent. nº 25, 22/03/2016, «Bocco, Graciela de los Milagros c/ La Caja de Seguros S.A. – Ordinario – Recurso de Casación» [Expte. 455886]) a fin de no transgredir el derecho de defensa en juicio de la parte que ejercitó sus defensas en función de la primigenia causa del reclamo (TSJ de Cba., 04/11/03, «Benito Alejandro c/ Raúl Egusquiza A. y otro – Daños y Perjuicios. Recurso Directo»). En esta línea nuestro Máximo Tribunal Nacional, afirmó que «(.) los jueces tienen no sólo la facultad, sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes -conf. doctrina de Fallos: 324:2946-(.)» (CSJN, Fallos: 334:120). b. De conformidad a la aplicación temporal del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7 del CCyC), la relación jurídica que vincula a las partes del proceso debe ser juzgada bajo el plexo normativo vigente al momento de la celebración del contrato de adhesión, es decir, la Ley de Defensa del Consumidor.
Lo anteriormente expuesto no quita que se utilicen, de manera referencial e interpretativa, las normas del CCyC cuando éstas no hacen sino consolidar el pensamiento mayoritario imperante en alguna disciplina o aspecto en particular sobre los que había controversia en el CCiv.o, directamente, llenar una laguna normativa existente en el Código velezano (TSJ Cba., Sala Civ. y Com., 16/12/2015, «Luna, Luis Adrián c. Peralta, Daniel Walter s/ ordinario/cumplimiento/resolución de contrato – Tercería de dominio Rosa Lina Sacerdoti», publicado en LLC 2016 [junio], 4 con nota de Maximiliano R. Calderón y Remo M. Bergoglio, cita online: AR/JUR/13417/2016).
VI) Elementos o presupuestos de la responsabilidad civil. A los fines de un correcto abordaje de la causa, es relevante destacar que para atribuir responsabilidad resulta imprescindible un análisis de los elementos de responsabilidad, que efectuaré seguidamente. a) Daño. El primer presupuesto en importancia es el daño, puesto que sin este no existe responsabilidad. Más precisamente, sin daño no se activa el sistema de responsabilidad civil. Pero no cualquier daño motiva el nacimiento de la responsabilidad sino sólo el que reúna los requisitos de resarcibilidad, cuales son: cierto, personal, actual, subsistente (art. 1739 CCyC). El actor reclama daños patrimoniales y extrapatrimoniales, los que serán abordados, en su caso, al momento de tratar cada rubro resarcitorio. b) Relación de causalidad. La relación de causalidad ha sido conceptualizada como el «vínculo externo que permite atribuir un resultado a un hecho que es su origen» (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Presupuestos y funciones del derecho de daños, Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 4, p. 243), o «la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso» (PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, t 3, p. 94). La relación de causalidad es siempre un abordaje previo, desprovisto de juicios de antijuridicidad, voluntariedad, reprochabilidad y de imputación subjetiva. Consiste en la vinculación objetiva, neutral y fáctica entre el resultado dañoso y el autor de este.A tales fines, no solo va a abordar la conexión a partir de la causalidad material, sino que, asentado en ella, asignará efectos jurídicos del hecho lesivo (causalidad jurídica) (GALDÓS, Jorge Mario, Comentario al art. 1726 y 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación, en: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, T. VIII, p. 419). La relación de causalidad tiene por función determinar la autoría del daño y la extensión del resarcimiento. c) Antijuridicidad. La antijuridicidad es un elemento neutral y objetivo del sistema general de responsabilidad civil, que consiste en la confrontación o contrastación del acto u omisión atribuible al autor del daño con el ordenamiento jurídico considerado de manera integral (CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Derecho de daños, Bosch, Barcelona, 1999, 2ª Edic. corregida, ampliada y puesta al día, p. 61). La causación de un daño injustificado delimita los contornos de la ilicitud de la conducta (art. 1717 CCyC). Se analizarán, en el caso concreto, las conductas desplegadas por los protagonistas a fin de identificar si estas contrarían o no el ordenamiento jurídico. d) Factor de atribución. Pizarro y Vallespinos brindan un concepto claro sobre el factor de atribución, al referir que es el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone una imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu, a una determinada persona (PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 2, p. 639). En virtud de la relación de consumo, el factor de atribución es objetivo.
VII) La promoción: la conducta del actor y del demandado. Seguidamente analizo si medió incumplimiento de la promoción por parte de la demandada.
VII.1.La promoción «Destapadísimos 2013 Interior». Como sostuve, la promoción Destapadísimos fue lanzada por la demandada Danone Argentina S.A., conforme las bases y condiciones que se glosan a fs. 19/20. Según la misma, «en cada unidad de los Productos Participantes adquiridos durante el plazo, los participantes encontrarán al dorso de la tapa la posibilidad de asignación de 1 (un) beneficio adicional y optativo que podrá consistir en: «Descuentos. Producto Actimel Gratis . Producto Serenito Gratis. Producto Yogurísimo Gratis . Producto Danonino Gratis.».
La promoción tenía vigencia desde el 02 de enero de 2013 al 31 de marzo de 2013 o hasta agotar Stock que detalla en las bases y condiciones.
Asimismo establece como «condición de asignación» la siguiente: «las tapas de los productos participantes .podrán ser canjeadas por la asignación de los beneficios únicamente mediante la compra de al menos 1 (un) Yogur o Postre La Serenísima en los comercios adheridos.».
VII.2. Las compras efectuadas por el actor. Según emana de las tapas acompañadas a fs. 8/18, el actor adquirió diversos productos de Danone. Si bien no se acompañan los tickets a través de los cuales los mismos fueron adquiridos, la sola circunstancia de contar con las tapas en su poder hace presumir que fueron comprados por el Sr. Caronni (arg. art. 3 y 53 LDC).
VII.3. Los premios obtenidos por el actor. De un análisis de las tapas acompañadas se advierte que el Sr. Caronni resultó adjudicatario de los siguientes premios: a) dieciocho (18) tapas con un «Vale por $0,50 Descuento»; b) siete (7) tapas con un «Vale por 1 Serenito de 120 g Vainilla Gratis»; c) catorce (14) tapas con un «Vale por 1 botellita Actimel Gratis»; d) dieciséis (16) tapas con un «Vale por 1 botellita Danonino de 100 g Frutilla Gratis».
VII.4. Los intentos de cambio de premios por parte del actor. El actor logró acreditar que los premios no fueron entregados por los locales que comercializan productos de Danone indicados como centros de canje.Analizamos las constancias de autos y los argumentos defensivos utilizados por Danone. a) Escritura n° 39 de fecha 26/03/2013 autorizada por el Escribano Suplente Primo Santiago Marchini obrante a fs. 1. De la escritura surge que «ingreso a la página http://www.destapadisimos.com.ar y procedo a imprimir de la misma: a) Las bases de la promoción; b) Los centros de canjes de premios con sus respectivos domicilios y c) La portada de dicha página web donde consta: «Destapadísimos ¡todas las tapas traen premio! Todavía podés seguir canjeando tus tapas hasta el 31 de marzo.
¡Aprovechalo!» . siendo las 16:30 hs. nos trasladamos hacia el centro de canje ubicado en calle Bruno Ceballos 548, donde somos atendidos por una persona de sexo femenino que dice ser la encargada del local, a quien luego de efectuarle una compra de un yogurt bebible Ser, le imponemos de nuestro cometido, a lo cual responde que actualmente su local no hace cambios, entregándonos el respectivo ticket.- Siendo las 16:45 hs., nos dirigimos hacia el comercio sito en calle Jujuy 789, donde nos recibe en la caja el señor Osvaldo Cesarini, quien dice ser el dueño y después de cobrar el postre La Serenísima que adquirió el compareciente, y entregar el comprobante de pago, nos informa que allí no hacen canjes de dicha promoción .».
Del acta transcripta, surge que el actor, dentro del plazo de vigencia de la promoción y cumpliendo con la condición de asignación (adquisición de un yogurt o postre La Serenísima), se dirigió a dos centros de canje informado por la demandada en su página web y, pese a ello, no le fue entregado el premio obtenido. b) Carta documento n° 206899287, remitida por Lisandro Caronni a Danone Argentina S.A. despachada con fecha 19 de febrero de 2014 (fs. 5/6). A través del instrumento referido el actor lo intima al demandado a que dé cumplimiento a la promoción «Destapadísimos». c) Carta documento n° 086181015, remitida por Danone Argentina S.A.a Lisandro Caronni enviada en marzo de 2014 (fs. 7). La parte demandada responde la CD n° 206899287 informando «detalladamente» los centros de canje habilitados por la zona del actor para realizar el canje requerido, brindando la información de siete comercios. d) Escritura n° 31 de fecha 02/04/2014 autorizada por el Escribano Suplente Primo Santiago Marchini obrante a fs. 2. De la escritura emana que «Lisandro Caronni efectuó el respectivo reclamo mediante Carta Documento 206899287 a Aguas Danone de Argentina S.A. la cual ha sido respondida mediante CD 086181015 de fecha 25 de marzo de dos mil trece,. en la cual detallaron los centro de canjes habilitados a los que debía concurrir para realizar el canje.siendo las 16:30 horas nos trasladamos hacia el centro de canje ubicado en Bv. Italia 341 de esta ciudad, donde somos atendidos por una persona de sexo masculino, a quien le imponemos de nuestro cometido y previo a ofrecer Lisando Caronni comprar los productos que la promoción exige adquirir para poder ser beneficiario de la misma y exhibir «las tapitas», la persona que nos atendió respondió que en ese lugar no hacen cambios. Siendo las 16:45 horas, nos dirigimos al comercio sito en calle Reconquista 419 de esta ciudad. previo a ofrecer Lisando Caronni comprar los productos que la promoción exige adquirir para poder ser beneficiario de la misma y exhibir «las tapitas» la misma nos informa que allí no hacen canjes de dicha promoción.».
De esta constatación notarial emana que de los siete centros de canje informados en la carta documento por parte de Danone, el actor concurrió a dos de ellos: Bv. Italia 341 y Reconquista 419. e) El llamado al centro de atención telefónica 0810-222-2265.Mediante Escritura n° 41 de fecha 30/04/2014 autorizada por el Escribano Suplente Primo Santiago Marchini, se deja constancia de que se efectuó un llamado telefónico al número 0810-222-2265 comunicándose con Johana Caballero quien refirió que «la promo no está vigente y que por lo tanto no se pueden canjear las tapitas, preguntado a continuación el señor Lisandro Caronni: «Pero desde Danone Argentina S.A. me indicaron, que vaya a un centro de canje para cambiar las tapitas? A lo que la persona que atendió nos responde que la promoción ha vencido y que por lo tanto no le van a canjear las tapitas. Ante ello el señor Lisandro Caronni insistió expresando «desde Danone Argentina S.A. me expresaron que concurra a un centro de canje, y que ante cualquier problema llame a este número, qué solución me puede dar?» Respondiendo nuevamente la operadora que las tapas no iban a ser canjeadas y que no había nada por hacer.» (fs. 4).
La demandada afirma que «en lugar de retomar la vía epistolar, de la que había recibido una respuesta rápida de Danone, decidió llamar a un escribano para realizar el acta de constatación.».
En este escenario, no puedo dejar de señalar que en la propia CD remitida por Danone obrante a fs. 7 se dejó expresamente establecido que «ante cualquier duda se ruega se contacte al 0810-222-2265». De allí que la alternativa utilizada por el actor resultó aquella recomendada por la demandada. Ningún reproche cabe efectuar al respecto al Sr. Caronni por haber recurrido a esta vía y no al intercambio epistolar nuevamente.
Por otra parte, cabe señalar que Danone expone en la contestación de demanda que el actor omitió «suministrar información para que la operadora pudiera otorgarle una respuesta acorde al particular caso del accionante» (fs. 76 vta.). No obstante, en el caso, de la constatación relevada por el Escribano se advierte que la información brindada por el actor era suficiente para que su reclamo fuera atendido.O, en todo caso, atento el carácter profesional del demandado Danone y según las pautas que emanan del art. 1725 CCyC, era la operadora la que debió indagar la información que precisaba para atender el reclamo en debida forma. No puedo obviar que Danone y, en particular, la función de la operadora es, precisamente, obtener la información necesaria para brindar una respuesta adecuada al caso concreto. De allí que lejos de resultar una falta del actor, constituye una deficiencia en la atención por parte de la demandada. f) Centro de canje de los testigos Martín Luciano Alasia y Santiago Ariel Alasia. Los hermanos Alasia manifestaron que eran propietarios de una despensa ubicada en Avenida Pueyrredón n° 119 de Nueva Córdoba. El Sr. Martín Luciano Alasia, expresó que «tuvo nueve años comercio de maxi quiosco en la ciudad de Córdoba .en realidad realizaba las pr omociones pero cuando la empresa no respondía a las mismas las dejó de hacer». (fs. 197, el resaltado me pertenece).
En particular, el Sr. Santiago Ariel Alasia manifestó que «Caronni y su tío, iban al local a comprar a diario e intentaron canjear las tapitas y en este caso nosotros le dijimos que no, porque la Serenísima no nos cambiaban las tapas a nosotros» (fs. 234 vta., el resaltado me pertenece).
De las declaraciones testimoniales vertidas emana que, además de los cuatro centros de canje constatados por las Escrituras mencionadas anteriormente, el Sr. Caronni intentó, sin éxito, cambiar las tapitas en la despensa ubicada en Av. Pueyrredón n° 119 de la Ciudad de Córdoba. g) Las razones por las cuales los centros de canje no entregaron los premios. A esta altura del razonamiento cabe preguntarse cuál es la razón por la cual los centros de canje a los que concurrió el actor (cinco en total) no procedieron a efectuar la entrega de los premios.
En este sentido, el Sr. Primo Santiago Marchini, Notario suplente, reconoce las Escrituras autorizadas por él (que obran a fs.1/3 de autos) y la factura C nº 0001-0000079 de fecha 02/05/2014. Afirma que «el Sr. Osvaldo Cesarini manifestó que no efectuaba cambio porque le era complicada la devolución de la mercadería por parte de La Serenísima. Y el Señor Diego Libeccio . le pregunté porqué no cambiaban las tapitas y me manifestó que no lo hacía porque después La Serenísima no le reponía nunca la mercadería. En las primeras oportunidades me dijo que sí cambiaron los premios y después La Serenísima no los canjeó, por lo que el comercio debió pagar los yogures canjeados a la Serenísima.por los dichos tanto de Cesarini y Libecio varias personas fueron a hacer los canjes y no se los cambiaron, además conozco a la Señorita Renata Álvarez, que juntó tapitas y no se las canjearon» (fs. 145, el resaltado me pertenece).
Por su parte, el Sr. Héctor Gabriel Ranco declaró que «ante la insistencia de mis hijos me acerqué a un centro de canje en el barrio Guemes, donde habitualmente compraba el producto, a lo que me respondieron que no hacían canjes de producto de La Serenísima, porque no se lo reponían» (fs. 147, el resaltado me pertenece).
En el mismo sentido, el Sr. Martín Luciano Alasia, de profesión comerciante, expresó que «tuvo nueve años comercio de maxi quiosco en la ciudad de Córdoba, no puede precisar puntal en esa promoción por motivo que las promociones le llegaban por el proveedor, las realizaba sin saber el nombre de la promoción. en realidad realizaba las promociones pero cuando la empresa no respondía a las mismas las dejó de hacer. Eran canjes que venían promocionados descuentos en las tapas de los envases, en algunos había descuentos en otros cada cuatro o cinco tapitas un producto cajeado sin costo.no cumplía debidamente con las bases de las mismas, también en los pedidos solía faltar mercadería en la cantidad que debía entregar y sabía por sus colegas que también tenían la misma situación, no cumplimiento de los canjes y faltante de mercadería a la entrega» (fs. 197, el resaltado me pertenece).
En la misma línea, Santiago Ariel Alasia, comerciante, sostuvo que «si la conozco. Tapas ganadoras te canjeaban el producto. Eran por las tapas de yogur de los vasitos. Eso lo conozco porque tenía un negocio de mi propiedad. Era una despensa en sociedad con mi hermano Martín Luciano Alasia. en nuestro caso la Serenísima no cumplía. Los proveedores no nos canjeaban las tapitas, te ponían exigencias que no estaban en la promo, por eso nosotros desistimos de cambiarlas. Que tenía en esa oportunidad amigos propietarios de otras despensas y tampoco las canjeaban, no lo hacían por las mismas razones que nosotros» (fs. 234, el resaltado me pertenece).
De igual manera, el Sr. Carlos Alberto Aguirre manifestó que «jamás pude cambiar uno, generalmente los sábados intentábamos cambiar lo que había tomado en la semana, y tenía dos negocios en la calle Lavalleja, esquino Solís uno y el otro en esquina Espinel, fui un montón de veces y no me lo cambiaron, me decían el martes viene el proveedor, regresaba el martes y me decían que no me lo canjeaban porque no tenían stock. Una vez uno de los dos me hizo dejar las tapitas, se los dejé cuatro o cinco días, cuando regresé me devolvieron las tapas. Me dijeron que si me los cambiaban a mí, después no se lo reponían al comercio. Fui esas veces, tres o cuatro aproximadamente y después no fui más» (fs. 226, el resaltado me pertenece).
Del mismo modo, el Sr.Santiago Alberto Gir expresó que «en determinados kioskos, despensas y centros de canje me dijeron, cuando quise cambiarlos, que no, que no cajeaban porque la Serenísima nunca cumplió, que la promoción era una mentira me dijeron. Por lo que quedaron las tapas en mi casa» (fs. 232, el resaltado me pertenece).
De todo ello se sigue que los propietarios de los centros de canje (quienes mantienen relaciones comerciales con la empresa demandada), manifestaron que la falta de entrega de los premios tiene su causa en la conducta de la demandada de no reponer los mismos a los comercios.
De allí, cabe descartar que la falta de entrega de los premios haya tenido como causa el agotamiento del stock dispuesto por la demandada con destino a dicha promoción o la concurrencia fuera del plazo de vigencia fijado para la misma.
Por ello, no resulta acertado lo manifestado por la demandada al momento de contestar la demanda en orden a que «Danone otorgó todas las condiciones para garantizar el cabal cumplimiento de los canjes sin complicaciones o requisitos adicionales para los consumidores. A tal efecto, una vez efectuado cada canje, los comercios adheridos presentaban como constancia las tapitas canjeadas al distribuidor de los productos de Danone, reconociéndoles con ello inmediatamente y en todos los casos los descuentos y productos sin costo, según fuera el caso. Concretamente, la promoción no generaba esfuerzos, costos y/o gastos adicionales al comercio minorista adherido, por el contrario, sólo le generaba tráfico de venta de los productos en su propio beneficio» (f. 76).
Todo lo contrario, Danone no garantizó las condiciones para dar cabal cumplimiento a los canjes. Y, asimismo, no reconoció los descuentos y productos a los comercios, lo que motivó que éstos no entreguen los premios adjudicados a los consumidores. h) El argumento utilizado por la demandada en orden a que el actor debió concurrir a todos los centros de canje. La demandada afirma que «cabe preguntarse porqué el actor NO SE DIRIGIÓ A LOS OTROS CINCO CENTRO DE CANJE LISTADOS Y PROPUESTOS POR DANONE EN SU CD?» (fs.77).
Como se observa del relato de los hechos efectuados hasta el momento, tengo por acreditado que el Sr. Caronni compareció a cinco centros de canjes diferentes (dos informados por Danone en la carta documento remitida al efecto) y ninguno de ellos entregó los premios de los que había sido adjudicatario.
La exigencia de la demandada de que el Sr. Caronni debió concurrir a otros cinco centros de canje más (informó siete centros en Villa María), resulta inadecuado y desproporcionado puesto que: a) en primer lugar, la demandada no acreditó en estos autos que esos cinco centros de canje efectivamente hubieran dado cumplimiento a la promoción. Esto es, la demandada debió acompañar – o poner a disposición del perito contador – registros contables que acrediten que dichos centros sí efectuaban los cambios informados. Es que, la demandada se encontraba en mejores condiciones de hacerlo porque, por un lado, se trata de sus propios centros de distribución con los que se vincula contractualmente (vende sus productos) y, por otro, los cambios deben ser registrados en los libros de la empresa, razón por la cual le alcanzaba con acompañar dichos registros. Desde otro costado, al consumidor no le basta simplemente con concurrir al centro de cambio y preguntar si entregan los premios para acreditar el hecho negativo sino que debe recurrir a un Escribano para que certifique la negativa a entregar los premios (tal como lo hizo en las cuatro oportunidades anteriores). Como puede observarse, la empresa debió probar el hecho positivo (vgr. cantidad de premios entregados por esos cinco centros de canje) y no esperar que el consumidor acredite el hecho negativo (que los centros de canje no entregan los premios), ya que se encontraba en mejores condiciones. No puedo pasar por alto la premisa in dubio pro consumidor que se aplica en materia probatoria.b) en segundo lugar, el consumidor concurrió – acompañado de un escribano – a cuatro centros de canje y ninguno de ellos entregaba los premios, razón por la cual, exigirle al consumidor que recorra toda la ciudad de Villa María en busca de su premio no resulta razonable ni económicamente rentable. Es que dicha exigencia obliga al consumidor a utilizar su transporte particular o el público, con el costo que ello trae aparejado (vgr. playas de estacionamiento, combustible, valor del taxi o bus, etc), con la consecuente pérdida de tiempo que insume esa exigencia. No puedo pasar por alto que el consumidor, como condición de adjudicación del premio, debe adquirir un producto de La Serenísima. Luego, el premio otorgado (descuento de $0,50 o un postre o Actimel gratis), lejos de resultar un «premio», termina siendo una carga, una complicación a costa del tiempo, esfuerzo y dinero del consumidor. i) El argumento de la profesión del actor titulado «abogado en causa propia – Diseño del Plan Perfecto». La circunstancia de que el actor se desempeñe como abogado no modifica la resolución del caso. Precisamente, su condición de letrado le permitió constituir la prueba necesaria para acreditar el incumplimiento de la promoción por parte de la demandada (vgr. la contratación de un escribano), aspectos que, en general, escapan al conocimiento de los consumidores y permite consolidar situaciones de injusticias perpetradas por los proveedores de bienes y servicios. De allí que la expresión sobre que «estamos ante un abogado en causa propia que se ha tomado el tiempo suficiente para armar la presente acción a fin de obtener – más que una respuesta concreta y beneficiosa para la satisfacción de su reclamo – una oportunidad de beneficio irrazonable a costa de mi mandante» no resulta correcta, puesto que de la prueba rendida puede observarse que el Sr.Caronni – abogado o no – debió concurrir a cuatro centros de canje (publicados en la página o indicados por la demandada) sin haber podido obtener los premios de los que resultó adjudicatario.
Es que, del análisis del expediente se advierte que la presente causa generó un desgaste de tiempo (se inició con fecha 05/11/2014), recursos económicos (tasa, colegio y caja de abogados y el costo del diligenciamiento de la prueba) y esfuerzos, que el Sr. Caronni estuvo dispuesto a afrontar. Muchas veces estos aspectos desalientan a los consumidores quienes prefieren evitar el sendero judicial, con los costos y riesgos que ello trae aparejado. Y esta circunstancia emana de las declaraciones testimoniales, consumidores que optaron por no recorrer el sendero judicial. Sólo a modo de ejemplo, el Sr. Santiago Alberto Gir, de profesión abogado, le dijo al actor que «no perdiera tiempo los juicios son largos y costosos» (fs. 232 vta.).
En este sentido, la Excma. Cámara 7ª de la Ciudad de Córdoba apunta que «debe alentarse a los consumidores a reclamar por sus derechos, puesto que se advierte que además de encontrarse en situación de notable vulnerabilidad frente a las proveedoras, las prácticas desgastantes en las que suelen incurrir las proveedoras, los trastornos que presuponen los reclamos, directos, administrativos, los costos y riesgos del acceso a la justicia, son grandes obstáculos que difícilmente sorteen todos los consumidores, mucho menos ante daños que suelen ser insignificantes en los casos particulares, pero que en la cantidad reportan enormes ganancias a las empresas» (Cám. 7ª Civ. y Com. Córdoba, «Silvera, Mario Dante c. Fravega S.A.C.I E I s/ abreviado – daños y perjuicios – otras formas de responsabilidad extracontractual», 14/05/2021, TR LALEY AR/JUR/68554/2021).
Por ello, la profesión del Sr. Caronni no resulta un elemento de peso específico que lleve al rechazo de la demanda. j) La «infinidad de beneficios» entregados por la demandada. Ausencia de prueba específica.La demandada afirma que «en el marco de la Promoción se canjearon muchísimas tapitas habiendo Danone entregado infinidad de beneficios. Sobre este punto se ofrecerá la correspondiente prueba.» (fs. 76 vta.).
Al respecto, cabe señalar que la demandada no acreditó que efectivamente hubiera dado cumplimiento a la promoción Destapadísimos y mucho menos probó la entrega de infinidad de beneficios con motivo del canje de tapitas. No existe ni un solo elemento de prueba acerca de que se hubiera cambiado al menos una tapita por los beneficios prometidos.
En efecto, el perito contador requirió información contable a la empresa demandada (fs. 179) aspecto que fue proveído por el Tribunal mediante decreto de fs. 182 y reiterado por decreto de fs. 193, bajo apercibimiento dispuesto por el art. 253 CPCC, sin perjuicio de lo cual la demandada no aportó la documental peticionada ni justificó su accionar, dejando firme ambas providencias. Frente al pedido expreso de la parte actora, mediante decreto de fs. 206 se tuvo presente el apercibimiento del art. 253 CPCC para su oportunidad. En este sentido, el Cr. Marcelo Rodolfo Pedernera Esquibel señala en su pericia de fs. 280/284 que «se indicó lugar y fecha de inicio. por la accionada no se hizo presente persona alguna pese a estar correctamente notificada. a fs. 71 S.S. emplazó a la accionada para que en el término de cinco días proceda a aportar la documental requerida por este experto de oficio para contestar los puntos de pericia; lo cual hizo caso omiso la accionada; hasta la fecha del presente informe tampoco ha aportado la información requerida, en virtud de lo expuesto y del desinterés manifiesto de la accionada sobre la prueba pericial contable se contestará con las constancias de autos en la medida de lo posible» (fs. 280 vta.). Es decir, la demandada, pese a encontrarse en mejores condiciones que la actora puesto que tenía en su poder la documentación contable sobre la promoción Destapadísimos 2013, no la puso a disposición del perito ni ofreció puntos de pericia en tal sentido.La demandada no concurrió al acto de inicio de tareas, no cumplimentó los dos emplazamientos vertidos por el Tribunal ni explicó las razones – en esa oportunidad (al momento de cursarle los emplazamientos)- para su injustificada reticencia ni se puso a disposición del perito contador para aportar la documentación necesaria para que el experto pudiera dar cabal cumplimiento a su labor. Luego, lo manifestado por Danone en los alegatos acerca de que el perito debió dirigirse a la Sede de la empresa (fs. 326) no resulta procedente, no sólo por extemporáneo, sino por la postura asumida en relación a este medio probatorio.
Y este aspecto no resulta indiferente, puesto que la demandada se encontraba en mejores condiciones de acreditar: a) que la empresa dio cumplimiento a la promoción y que el caso del Sr. Caronni resultó de excepción; b) que los centros de canje efectivamente entregaron los premios prometidos por Danone; c) de aportar los registros contables sobre la cantidad de beneficios entregados, consumidores satisfechos, cumplimiento de la reposición de los productos a los comercios, entre otras aristas.
Lo dicho tiene relevancia en el sentido de que la demandada ofreció sólo prueba documental (ver ofrecimiento de fs. 298) y mantuvo una conducta pasiva frente al escenario probatorio desplegado por el actor, sin brindar la colaboración necesaria a la hora de resultar emplazada por el tribunal para que aporte los registros contables peticionados por el perito contador.
Desde este costado, no se me escapa la aplicación de los principios probatorios vertidos por la Ley de Defensa del Consumidor. Así la Cámara 7 de Córdoba expresó que «La responsabilidad objetiva por daños, según lo dispone e
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