#Fallos Con los chicos no: El medio de comunicación es responsable por los daños causados a la niña que fue exhibida en un programa de televisión sobre prostitución infantil
actos ilícitos
Partes: S. R. T. c/ Telearte S.A. Canal 9 y otros s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán
Fecha: 25-ago-2021
Cita: MJ-JU-M-134271-AR | MJJ134271 | MJJ134271
El medio de comunicación es responsable por los daños causados a la niña que fue exhibida en un programa de televisión sobre prostitución infantil. Cuadro de rubros indemninzatorios.
Sumario:
1.-Corresponde juzgar que la empresa demandada es la responsable de los daños reclamados por la parte actora, pues se exige un plus a la prensa cuando los sujetos comprometidos en la información son menores de edad y, al resolver esta cuestión subyace el criterio rector del ‘interés superior del niño’ que proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos, de esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño.
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2.-Toda vez que se encuentra probada la aparición de la niña en el programa de investigación sobre prostitución infantil emitido por la demandada, corresponde rechazar el agravio invocado acerca de que la menor no habría sido expuesta, pues si bien es cierto que consta en autos que la Justicia Provincial no remitió el video, no se desconoce que, por un lado, la actora intentó en muchas oportunidades producir dicha prueba, y por otro lado, también se advierte que la demandada no intentó probar que la menor no aparecía en los videos, siendo que al respecto podría haber adjuntado otras copias o duplicados de sus propios archivos de programas.
3.-Puesto que la actora ha aportado los elementos que autorizan a tener por establecida la relación de causalidad entre la transmisión del programa y el perjuicio causado a la niña, se juzga que ha logrado en consecuencia formar la convicción necesaria al respecto (art. 386 , CCivCom.) sin que los agravios sobre el punto puedan desvirtuarla, y al contrario, la demandada no probó ni la adecuada protección a la identidad de la menor ni que los daños que ella sufriera hubieran provenido de la causa penal en que fue testigo.
4.-Se juzga que la identidad de la menor aparece exhibida en el programa, no porque se halla mencionado su nombre o no se halla distorsionado la imagen de su rostro sino porque se encuentra acreditado en autos que se han exhibido rasgos que permitieron a todo su entorno (familia, compañeros de escuela, vecinos, maestros, compañeros del comedor al que asistía) identificarla; máxime siendo que, conforme sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad, es lo que se conceptualiza como ‘identidad’ (caso ‘Fornerón e hija vs. Argentina’ , sentencia del 27 de abril de 2012).
5.-Los medios de comunicación deben abstenerse de informar cuestiones relativas a una víctima menor de edad, cuando se trate de delitos como los de abuso, violación, etc.; ello, ya que la difusión de dicha información menoscaba seriamente sus derechos a la imagen, al honor y a la intimidad, debiendo en tal sentido extremar los recaudos para que dicha afectación cese inmediatamente, evitando de esta forma una progresiva re-victimización.
6.-Aun cuando la menor expuesta en el programa de televisión, ha alcanzado, actualmente, la mayoría de edad, no podemos olvidar que era una niña cuando sufrió -innecesariamente- los daños cuyo resarcimiento en este proceso se reclaman.
7.-La controversia de autos tiene su marco jurídico en el art. 1071 bis CC.., la que debe ser analizada conforme a su vinculación con la libertad de expresión y los derechos derivados del art. 19 de la CN, y sobran razones para fundamentar que la libertad de prensa es, sin duda, y debe ser, una de las libertades preferidas en un Estado Democrático, por eso, en un orden de prelaciones ajustado al espíritu de nuestra organización republicana, la libertad de expresión ocupa un lugar primordial entre los bienes merecedores de protección jurídica.
8.-La intimidad y la identidad de una persona están estrechamente relacionadas y esto es así por cuanto es la identificación de una persona la que, en ciertos casos, permite el acceso a los aspectos que forman parte de su vida íntima; en efecto, vinculados estos derechos con la libertad de expresión, la Corte Suprema ha trazado los límites de esa relación y a efectos de fomentar la difusión de información necesaria para la configuración de una sociedad democrática, la doctrina ‘Campillay’ protege a quien atribuye -de modo sincero y sustancialmente fiel- la información a una fuente identificable, utiliza un discurso meramente conjetural que evita formas asertivas o deja en reserva la identidad de las personas a quienes involucra la información difundida, evitando suministrar datos que permitan conducir a su fácil identificación.
9.-El derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la CN. no es absoluto, pero si su protección está garantizada en ella para todas las personas, los niños merecen especial tutela por su vulnerabilidad, aspecto que está considerado expresa o implícitamente en numerosos instrumentos internacionales: Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 8 y 16 ; la Convención Americana, arts. 11 y 19 ; Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, arts. 23 y 24 , Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10 .
Fallo:
S.M. de Tucumán, 25 de agosto de 2021
Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de junio de 2020 por la parte demandada.
El Tribunal se planteó la siguiente cuestión:
¿Es justa la sentencia apelada? A la cuestión planteada, el Señor Juez de Cámara, Doctor RICARDO MARIO SANJUAN, dijo:
I) Que por sentencia de fecha 12 de junio de 2020 -obrante a fs. 629/650- el señor Juez Federal de Tucumán doctor Raúl Daniel Bejas resolvió:
I) Conceder el beneficio de litigar sin gastos solicitado por la parte actora.
II) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa planteada por la demandada en contra de la Sra. R. T. S.
III) Hacer lugar a la demanda por daños no patrimoniales iniciada por N. G. L. en contra de Telearte SA y, en consecuencia, condenar a esta última a abonar la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) con criterio de actualidad, debiendo adicionarse a dicha suma, desde la fecha del hecho dañoso (octubre de 2003) y hasta la fecha del pronunciamiento una tasa pura anual del 6%. A partir de entonces, y siempre que exista renuencia en el cumplimiento de la obligación por parte del demandado, al capital de condena se le adicionara la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.
IV) Imponer las costas a la vencida.
II) Disconforme con esta resolución la demandada, Telearte SA. interpuso recurso de apelación en fecha 18 de junio de 2020, expresando agravios a fs. 656/664. Corrido el pertinente traslado los agravios fueron contestados por la parte actora a fs. 666/674, en fecha 30 de setiembre de 2020.
III) A fs. 652 se corrió vista al Fiscal General ante este Tribunal quien se expidió en los términos de la presentación agregada a fs. 653/654.
IV) A efectos de resolver el presente caso, corresponde hacer una breve síntesis de lo actuado.
A fs. 8/11 se presentó la Sra. R. T.S., por derecho propio y en representación de su hija menor de edad, N. G. L., e inició demanda contra la productora televisiva del programa «Zona de investigación» y en contra de Telearte SA, Canal 9, a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la emisión del programa para televisión «Zona de Investigación: Prostitución infantil en la ciudad de San Miguel de Tucumán». El monto reclamado fue de $105.000 (pesos ciento cinco mil) o lo que en más o en menos resultara de las probanzas de autos comprensivo de los rubros daño emergente, daño moral y daño psicológico sufridos por las actoras.
Relató que, en fechas 29 de octubre de 2003 y 5 de noviembre de 2003 se transmitió por canal 9, para todo el país, el programa llamado «Zona de Investigación» con temas relacionados a la prostitución infantil en nuestra provincia.
En dicho programa se mostró a su hija, N. G. L. con el apodo de «L.» en compañía de otra niña como víctimas de la prostitución infantil.
Refirió que existen pruebas de que en el domicilio de una vecina (L. J. A.) se ejercía o facilitaba la prostitución. Que su hija concurría al lugar esporádicamente -porque era amiga de la hermana de la Sra. A.- pero que nunca ejerció la prostitución ni aceptó incentivos económicos de ningún tipo para tener relaciones sexuales.
Expresó que la gente del programa «Zona de Investigación» realizó cámaras ocultas y que, con pelucas y aparatos de filmación, se presentaron en su casa y en la escuela a la que concurría su hija efectuando un seguimiento indebido y con engaños. Así, un día en que la niña se encontraba en la casa de la vecina los periodistas de canal 9 se hicieron pasar por «clientes», planteando a la menor (mediante la Sra.L.) una propuesta indecente y filmaron con una cámara oculta a su hija involucrándola como víctima de la prostitución infantil.
Puntualizó que, si bien en el programa aparece con el rostro velado y con el apodo de «L.» ello no fue óbice para que fuera identificada por todo el vecindario y por sus compañeros de escuela como «L., la Prostituta». Así, se convirtió en víctima de improperios, agravios y falsas denuncias.
Con motivo del sufrimiento a que se vieron sometidas solicitó que su hija fuera revisada por una médica forense quien determinó que la menor conservaba su virginidad.
Describió que, como resultado de todo lo acontecido, el daño moral y los sufrimientos de la niña y su familia son indescriptibles a más del daño psicológico, los trastornos emocionales, la humillación e impotencia sufridas.
En cuanto a los rubros indemnizatorios, reclamó: a) daño emergente: gastos de atención psiquiátrica y psicológica para la niña y su madre por la suma de $5.000; b) daño psíquico: por la suma de $20.000 para ambas reclamantes; d) daño moral: por la suma de $40.000 para cada una de ellas. Todo ello se reclamó de modo aproximado y en lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos y del criterio del juzgador.
Fundó su derecho en los Arts. 19 de la Constitución Nacional y 1071 bis del Código Civil, alegando que la culpa por difundir una noticia falsa genera la responsabilidad de reparar por parte de los medios de comunicación.
Ofreció pruebas y pidió que se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.
A fs. 226/231 el representante de Telearte S.A. planteó excepción de falta de legitimación para obrar de la Sra. R. T. S., contestó demanda y negó los hechos expuestos por la actora.
Sostuvo que en el programa transmitido «Zona de investigación» se realizó una investigación periodística (iniciada por denuncias de la Fundación «Adoptar») sobre prostitución infantil.Agregó que en los hechos se encontraban involucrados, incluso, inspectores municipales de San Miguel de Tucumán.
Afirmó que se utilizaron nombres ficticios y que se distorsionaron los rostros, se cumplió con la doctrina de la Corte en los Casos «Campillay» y «SLE c/ Diario El Sol» .
Señaló que la hija de la actora no apareció ni fue involucrada en el programa «Zona de Investigación».
Alegó que los tormentos que hubiere sufrido la menor se debían a que fue citada a declarar como testigo en la causa penal caratulada: «A., L. J. y otro s/ infracción a la ley N° 12331 d/ Profilaxis» y que fue esta intervención la que tomó trascendencia y se difundió en el barrio en el cual los partícipes en la causa son vecinos.
Cuestionó los rubros y montos reclamados. Con relación al daño emergente sostuvo que no se acreditó el modo de cálculo; con respecto al daño psicológico expresa que no se indica de donde surge la estimación y que no se probó el nexo causal entre el daño y los hechos de su mandante y dependientes.
Respecto del daño moral indica que no existe culpa en los demandados lo que imposibilita el reclamo. A más de ello, manifiesta que la acción por indemnización del daño moral solo comprende al damnificado directo, por lo cual la Sra. S. (madre de la menor) no puede reclamar este rubro.
Señala también que la responsabilidad por culpa en la producción de un evento dañoso implica, en el supuesto del Art. 1071 bis, la violación a la privacidad e intimidad lo que no ocurrió en este caso ya que la participación en la causa penal no puede ser imputada a Telearte SA.
Agrega que no hay relación de causalidad entre el daño y la emisión del programa. Que en el programa se ocultó la identidad de los menores y que, por ello, Telearte SA. no debe responder.Ofreció como pruebas las constancias de autos, la causa penal y las grabaciones del programa que fueron remitidas al juez penal (para la causa tramitada en la Justicia Provincial).
Producidas algunas de las pruebas ofrecidas, los autos fueron puestos para alegar y, expresados los respectivos alegatos, el Juez de primera instancia dictó la sentencia en fecha 12 de junio de 2020 (reseñada más arriba).
IV) Apelada dicha sentencia por la parte demandada, los agravios que esgrime pueden resumirse en los siguientes: a) el juez no puede tener por configurados los hechos demandados porque reconoce no haber visto la prueba de los mismos: el video del programa «Zona de Investigación». Señala que solamente se basó en dichos de testigos y que se admitió que ni la identidad ni el rostro de la menor fueron dados a conocer en el programa de televisión. b) La menor demandante no apareció en el video ni fue involucrada en el programa en el que, además, se cumplió con los lineamientos fijados en el caso «Campillay». Sin embargo, destaca que «la actora no apareció ni fue involucrada y, además, en todo momento se protegió la identidad de las menores, y a pesar de ello el a quo resolvió condenar a Telearte SA. c) Los agravios anteriores demuestran que no existe responsabilidad extracontractual imputable a Telearte SA. porque no hubo violación a los derechos de privacidad e intimidad de la menor N. G. L. Por el contrario, la menor se vio involucrada en la causa penal en carácter de testigo y, sostiene que fue la trascendencia de esa causa, lo que generó la situación que se relata en la demanda. De ello concluye que el daño no puede serle imputado, por inexistencia de relación de causalidad. d) Arbitrariedad en la elección de la legislación aplicable: expresa que aun cuando -correctamente- el sentenciante decidió juzgar los hechos conforme al Código Civil, aplicó el nuevo Código Civil y Comercial al analizar el daño o consecuencias del hecho generador incurriendo así en contradicción e) Arbitrariedad de la condena:el recurrente sostiene que el sentenciante se aparta en un 6.000% del monto reclamado. Que en la demanda se estimó un total de $130.000 pero que al prosperar la excepción de falta de legitimación activa dicho monto se redujo a la mitad. Aun así, el juez, arbitrariamente lo elevó a la suma de $4.000.000 sin justificación. Dicha suma, actualizada por tasa pura, se eleva a $8.000.000 aproximadamente. Señala que la sentencia es ultra petita y genera enriquecimiento sin causa. A modo ejemplificativo, indica las sumas a las que se arribaría en caso de aplicar al monto reclamado la tasa activa del BNA o la referencia al valor dólar.
Finalmente, señala que la sentencia atacada es contradictoria ya que, al fijar el monto, establece el criterio de actualidad, pero a continuación aplica una tasa pura anual del 6% desde octubre de 2003.
V) 1. Con carácter previo a todo análisis, debemos destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo las que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre muchos otros). Por este motivo, no seguiremos al recurrente en todas y cada una de sus alegaciones sino, tan solo, en aquellas que sean adecuadas para decidir este conflicto.
2. Efectuada dicha aclaración, corresponde, en primer término, tener presente que por Ley 27.077 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, a partir del día 01 de agosto de 2015.
De conformidad con lo dispuesto en el Art.7, la aplicación temporal de la nueva legislación se encuentra basada, por un lado, en la irretroactividad de la ley respecto de situaciones jurídicas ya constituidas y, por el otro, en el principio del efecto inmediato de la nueva legislación sobre las situaciones que acontezcan o las relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes.
En el caso, advierto que la situación jurídica que dio origen a la demanda ha quedado constituida antes de la entrada en vigencia del nuevo Código, por lo que debe ser juzgada de acuerdo al sistema del anterior cuerpo normativo.
En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída. La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015, p. 100).
En consecuencia, de lo expuesto, la situación jurídica que dio origen a la presente demanda de daños y perjuicios será juzgada de acuerdo a la legislación anterior (Código Civil vigente con anterioridad al 01 de agosto de 2015).
3. Al analizar la causa y los agravios planteados, entiendo que la cuestión central que debe ser resuelta es la siguiente: ¿se ha probado que Telearte SA. sea responsable del daño reclamado por las actoras? Para responder a esta pregunta, trataré dos asuntos previos: 1°) ¿Se ha probado que la menor apareció en el programa «Zona de Investigación» emitido los días 29 de octubre de 2003 y 5 de noviembre de 2003?2°) Si la respuesta a la anterior cuestión fuera positiva, ¿existe relación de causalidad entre el daño sufrido por la accionante y la conducta desplegada por Telearte SA?.
1°) No se ha controvertido en autos que Telearte SA emitió el programa «Zona de Investigación» sobre prostitución infantil en San Miguel de Tucumán los días 29 de octubre de 2003 y 5 de noviembre de 2003.
Lo que se debatió en la causa es si la menor N. G. L. aparece en tal programa. Luego de ello, si fue involucrada como víctima de la prostitución infantil en nuestra ciudad.
Alega la recurrente que la prueba esencial en el presente caso son los videos que contienen las grabaciones del programa, que fueron remitidos a la causa penal que tramitó en la justicia provincial y que, sin embargo, el juez federal no tuvo a la vista para dictar la sentencia.
Si bien es cierto que consta en autos que la Justicia Provincial no remitió el video, no se desconoce que, por un lado, la actora intentó en muchas oportunidades producir dicha prueba (constancias fs. 487, 507, 508, 510, 512, 514, 521, 522, 527 y 529).
Por otro lado, también se advierte que la demandada no intentó probar que la menor no aparecía en los videos. Al respecto podría, por ejemplo, haber adjuntado otras copias o duplicados de sus propios archivos de programas. Sin embargo, se limitó a señalar que el video fue remitido para formar parte de la causa penal sin realizar ninguna actividad probatoria de sus propios dichos y en su propio interés.
A falta del soporte probatorio de los programas emitidos, el juez consideró otras pruebas presentadas en el proceso.
Así, valoró la declaración rendida en autos a fs. 457 por la Licenciada Norma del Valle Guash -quien se desempeñaba como Trabajadora Social en el Comedor «Mensajero de la Paz» donde asistía la Sra. S.y sus hijos- que al enterarse de la salida del programa por personas que concurren al comedor se dirigieron a una casa vecina y al iniciar el programa el conductor manifestó: «Conoceremos el caso de una menor de doce o trece años que se prostituye para mantener a su madre y hermanitos».
Relata que grande fue su sorpresa cuando apareció G. en escena con el sobrenombre «L.» a quien reconoce porque la niña siempre andaba con un pantalón azul y una remerita roja que tenía tres caritas en la parte delantera, a pesar de tener el rostro velado.
Agrega en su declaración que la gente del programa filmaba sobre el Pje. D. V., donde vive la menor (G.), cuando venía caminando y también filmaron cuando se encontraba en casa de L. Aclara que «G. frecuentaba esa casa a los fines de realizar limpieza, ordenarle la casa y porque muchas veces almorzaba allí. Cuando ven el video parecía como si G. se prostituía.La evidencia del video estaba clara por la vestimenta que llevaba y que siempre era la que usaba.» Añade que, al día posterior a la filmación, los chicos del comedor que la conocían mucho por la vestimenta, empezaron a decirle «L., la prostituta».
En declaraciones vertidas en la causa penal (ofrecida como prueba en este expte.) a fs. 122, M. C. O., menor de edad declara que «L. la llamó para que hablara con un hombre que estaba en casa de ella.quien le ofreció doscientos pesos para que entregue a G. -quien también aparece en el video- y yo le digo que no sé si ella querrá salir con él.Diciéndole a G. si quería ir con este hombre ella se negó.» El sentenciante también tuvo en cuenta que, a fs. 43 (de la causa penal) la actora en autos, N. G. L., expresó que «personas desconocidas transitaban por el Pje. D. V. que decían trabajar para Canal 9 les sacaron fotos a los hermanos de la compareciente, y los filmaron en la escuela B. M.que les preguntaron a sus hermanos si era la famosa G. .que ese día había ido a la casa de L. a pedir una sombra que le había prestado, vio salir un auto verde y L. le manifestó que había un hombre que quería salir con ella, que no le iba a hacer nada malo, negándose la compareciente de mala manera.».
Asimismo, a fs. 117 declaró: «también aparezco yo (en el video) con el nombre de «L.» pero nadie me llama así, sino que la gente del canal 9 puso ese nombre.»
De modo tal que -aun cuando el apelante alega que los videos con las grabaciones del programa no fueron incorporados al proceso ni vistos por el juez- la versión de los hechos que brindan las actoras y las demás pruebas presentadas resultan atendibles y son todas concurrentes en el mismo sentido.
A más de ello, debe destacarse que en el propio escrito de expresión de agravios dice textualmente (en referencia a la menor N. G. L.) que «no aparece» (pg. 5) para luego sostener -expresamente, en la pg. 7- que «Telearte resguardó la identidad de la menor L., al ocultar su rostro y al utilizar un apodo.». La expresión del propio demandado nos exime de mayores comentarios.
En conclusión, a la primera cuestión planteada debe responderse que se encuentra probada la aparición de N. G. L. en el programa «Zona de Investigación» y que, por tanto, se rechaza el agravio referido al punto y se confirma lo fallado por el juez al respecto.
2°) Analizado lo anterior corresponde tratar la relación de causalidad entre el hecho dañoso y la conducta desplegada por Telearte SA. Es decir, se tratará el agravio referente al hecho dañoso, la relación de causalidad con la emisión del programa y su encuadre jurídico.
Se encuentra probado en autos que la menor sufrió daños y padecimientos psicológicos que afectaron su desarrollo y su vida en sociedad.
El Juez valoró la prueba producida a fs. 456.En esta declaración efectuada por la Licenciada Susana Barrionuevo de Ahumada (dependiente del Centro de Capacitación del Poder Judicial de San Miguel de Tucumán) ella manifiesta que se hizo cargo de tres entrevistas psicológicas de la menor N. G. L., de 14 años de edad, que fuera solicitada por la Fiscalía de Instrucción. que al momento de las entrevistas, con aplicación de técnicas proyectivas de evaluación sicológica, se detectó en la menor.distintas manifestaciones de índole emocional que por su grado de intensidad dificultaron y, en algunos casos, inhibieron sus conductas frente al aprendizaje. Por ejemplo, dejó de ir a la escuela, e incidió marcadamente en sus relaciones sociales ya que sus emociones de angustia expresadas como frustración, enojo e impotencia ante las acusaciones que ella rechazaba y de las que era objeto la sumieron en un estado distímico como tristeza y retracción ante el entorno social. «Estas expresiones observadas estaban en relación a las reacciones del entorno social, es decir, vecinos, conocidos, compañeros de la escuela y relacionados con la publicación en los medios televisivos».
La licenciada Barrionuevo de Ahumada destacó también que las reacciones emocionales estaban directamente relacionadas con las burlas y acusaciones por parte de sus conocidos, amigos. Así también se observaron sentimientos de estigmatización por parte del entorno social como consecuencia de la publicación periodística «Zona de Investigación». Agregó que al momento de la entrevista se sugirió acompañamiento sicoterapéutico para observar la evolución de sus síntomas y posibles secuelas sicológicas.
Ofrecida prueba pericial psicológica y desinsaculada por este Tribunal, la perito Licenciada en psicología, Rosa Ester Aldonate de Racedo en su dictamen obrante a fs. 367/368 (agosto de 2012) sostuvo que «N. G. L., padece aún los efectos de una experiencia traumática vivida cuando contaba con 12 años de edad. Estuvo expuesta tempranamente a cierto desamparo -que podría llamar social.Exposición social indebida, siendo púber aún, al ser identificada con una niña con prácticas relativas a la prostitución por parte de un programa televisivo nacional. Esto irrumpió en su intimidad de niña-púber al quedar exhibida ante el imaginario social como un objeto rebajado y la dejó librada al chisme y la maledicencia de su medio social, el que incluye a sus pares y adultos también. Esto fue vivido por ella como una agresión por parte de la sociedad en sus años formativos, aquellos en los cuales todo niño debe estar protegido por la misma sociedad para poder crecer en el mejor de los sentidos posibles. Por el contrario, G. debió preocuparse a esa corta edad de lo que los adultos llaman ´reputación´, incursionar en Tribunales, someterse a prácticas periciales médicas concernientes a su intimidad sexual, a pericias psicológicas, etc. Sufrió ofensas, injurias y burlas de sus compañeros y escritos anónimos. Padeció la presión familiar misma, la de su madre incluso, que atormentada por los comentarios llevó la causa a la justicia y G. debió enfrentar a funcionarios, testimoniales, etc. Sufrió la pérdida de relaciones afectivas y amistades. Algo excesivo para alguien tan joven como lo era G. y es entendible que diga que odia su infancia. Todo eso que ocurrió cuando tenía 12 años y que aun ahora que tiene 22 años no termina de sucederle. Los efectos de la situación traumática impactaron complicando su escolaridad, ya que la apartaron de la escuela por tres años; le generó una desacreditación social que pesa sobre ella como una falta que la obliga a responder defensivamente como quien tiene que rendir cuentas ante los demás acerca de su moral.» Si bien es cierto que esta pericia fue impugnada por la parte demandada el sentenciante la consideró efectuada conforme a los principios científicos y técnicos que rigen la materia y debidamente fundada, por lo que le otorgó plena eficacia probatoria conforme al Art.477 Procesal.
De las constancias de la causa penal, surge también (informe obrante de fs. 36 emitido por la Lic. Guasch) que el día 3 de octubre de 2003 se presentó una funcionaria del «Servicio Social de Educación de la Provincia» que requería mayor información sobre lo ocurrido con cuatro menores que asisten a la Escuela B. M. turno tarde donde el día 16 de octubre (según lo manifestado por la profesional) habían llegado datos que Canal 9 había filmado a una de las niñas antes mencionadas con una cámara oculta. Se requiere la presencia de los niños involucrados que asisten al Comedor quienes manifiestan que «estas personas estaban en la escuela y/o afuera de la misma con aparatos de filmación que eran las mismas que habían estado días anteriores en la vereda de su casa.» A fs 38 la Lic. Guasch y la Sra. Pértile (ambas dependientes de Asistencia Social) informan que atento los hechos acaecidos se comunicó a la Defensoría de Menores y se hizo la denuncia ante la Fiscalía de Instrucción de la IV Nominación.
Todas estas pruebas fueron apreciadas por el juez de primera instancia y lo son por quien emite el presente voto y generan convicción suficiente acerca del daño psicológico y espiritual sufrido por la menor N. G. L. quien, tal y como lo señaló la Lic. Aldonate, sufrió ofensas, injurias y burlas, pérdida de relaciones afectivas y amistades, algo excesivo para alguien tan joven como lo era G.
Todo lo relatado le ocurrió a una niña de 12 años, en pleno desarrollo físico, mental y emocional. A la edad en que otros niños tienen la posibilidad de jugar y desenvolverse en un marco de relaciones plenas que les permiten una adecuada inserción en la sociedad, esta niña debió enfrentar el acoso, la burla y la exposición.A la vez, no se trató de cualquier tipo de bromas, sino que fueron referidas a hechos delictivos con connotaciones sexuales, ya que fue vinculada con el ejercicio de la prostitución.
Nótese que en la declaración de fs. 457/459 se relata que sus compañeros le decían «L., la puta, ¿cuánto cobras?» (sic).
El demandado ha sostenido que si la niña sufrió algún tipo de tormento ello no es consecuencia de su aparición en el programa sino de la participación de la menor como testigo en la causa penal que tramitó en la provincia (Expte. «A., L. J. y otro s/ infracción a la ley N° 12331 d/ Profilaxis»).
Frente a la imputación de responsabilidad que las actoras asignan a la accionada, por un hecho que le resultaría imputable corresponde dilucidar -sobre la base de las circunstancias fácticas acreditadas y la norma jurídica aplicable- si el hecho fue antijurídico y, en su caso, a quién debe atribuirse esa responsabilidad.
El Art. 1071 bis del Código Civil dispone expresamente que «El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación».
Esta controversia tiene su marco jurídico en tal norma, la que debe ser analizada conforme a su vinculación con la libertad de expresión y los derechos derivados del Art. 19 de la CN.
Sobran razones para fundamentar que la libertad de prensa es -sin duda- y debe ser una de las libertades preferidas en un Estado Democrático.Por eso, en un orden de prelaciones ajustado al espíritu de nuestra organización republicana, la libertad de expresión ocupa un lugar primordial entre los bienes merecedores de protección jurídica.
Sin embargo, ya desde el siglo XIX John Stuart Mill señalaba que «aún frente a la verdad, hay otros valores que, en determinadas situaciones, son preferidos a aquella. La intimidad es una de ellas» (Bianchi Enrique y Gullco Hernán. El Derecho a la libre expresión. Editorial Platense, La Plata, 1997, pp. 68-92).
«Intimidad» es una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás. Es aquel derecho a que los demás no tengan información documentada sobre hechos, respecto de una persona, que esta no quiere que sean conocidos. La intimidad de una persona se refiere al menos a los siguientes aspectos: rasgos del cuerpo, imagen, pensamientos y emociones, circunstancias vividas y hechos pasados concretos propios o de su vida familiar; escritos, pinturas, grabaciones, conversaciones, entre otras. En esa línea argumental, señala Carlos Nino, que la protección a la intimidad se relaciona con la necesidad de que los demás no obtengan un poder indebido sobre la persona, que les permita someterla a burla o ridiculización (Nino, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis Filosófico, Jurídico, y Politológico de la Práctica Constitucional. 2da Reimpresión. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2003.
Como puede advertirse, la intimidad y la identidad de una persona están estrechamente relacionadas.Esto es así por cuanto es la identificación de una persona la que, en ciertos casos, permite el acceso a los aspectos que forman parte de su vida íntima.
Vinculados estos derechos con la libertad de expresión, la Corte Suprema ha trazado los límites de esa relación.
En ese orden de ideas, a efectos de fomentar la difusión de información necesaria para la configuración de una sociedad democrática, la doctrina «Campillay» protege a quien atribuye -de modo sincero y sustancialmente fiel- la información a una fuente identificable, utiliza un discurso meramente conjetural que evita formas asertivas o «deja en reserva la identidad de las personas a quienes involucra la información difundida, evitando suministrar datos que permitan conducir a su fácil identificación» (Fallos: 340:1364 ).
Tanto la Corte Suprema de nuestro país como los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos distinguen según la calidad del sujeto involucrado en la información sea que se trate de «una persona pública» o de «ciudadano privado», confiriendo una protección más amplia a este último.
A su vez, en la categoría de ciudadano común encontramos una subespecie que requiere de una protección especialísima cual es la de niños, niñas y adolescentes.
El derecho a la intimidad consagrado en el Art. 19 de la Constitución no es absoluto, pero si su protección está garantizada en ella para todas las personas, los niños merecen especial tutela por su vulnerabilidad, aspecto que está considerado expresa o implícitamente en numerosos instrumentos internacionales: Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 8 y 16; la Convención Americana, arts. 11 y 19; Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, arts. 23 y 24, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10 (fallos 324:975).
Al analizar los hechos y las pruebas del caso podemos sostener que la identidad de la menor N. G. L.aparece exhibida en el programa «Zona de Investigación» no porque se halla mencionado su nombre o no se halla distorsionado la imagen de su rostro sino porque se encuentra acreditado en autos que se han exhibido rasgos que permitieron a todo su entorno (familia, compañeros de escuela, vecinos, maestros, compañeros del comedor al que asistía) identificarla.
Tal y como lo infirió el juez a quo, así como la licenciada Guasch -cuyas declaraciones se citaron más arribareconoció fácilmente en el programa de televisión a N. G. por la ropa que llevaba puesta, de la misma manera fue reconocida por sus compañeros de escuela y vecinos. Nótese que la licenciada relató que la niña y su familia eran de condición «basta nte vulnerable», iban a alimentarse al comedor y que la niña «siempre» vestía las mismas prendas (pantalón azul y remerita roja con tres caritas en la parte de adelante).
En ese sentido «.el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad.» es lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conceptualizado como «identidad» (caso «Fornerón e hija vs. Argentina», sentencia del 27 de abril de 2012).
El derecho acuerda, sobre todo en las últimas décadas, especial relevancia a la intimidad y a la identidad durante la niñez.
En virtud de ello, la jurisprudencia, en general es acorde al sostener que los medios de comunicación deben abstenerse de informar cuestiones relativas a una víctima menor de edad, cuando se trate de delitos como los de abuso, violación, etc.; ello, ya que la difusión de dicha información menoscaba seriamente sus derechos a la imagen, al honor y a la intimidad, debiendo en tal sentido extremar los recaudos para que dicha afectación cese inmediatamente, evitando de esta forma una progresiva re-victimización (04/01/2019, «C., R. F. y otros s/ abuso sexual con acceso carnal agravado», RDF 2019-IV, 117. Cám. Fed.Mar del Plata).
Resulta importante destacar que, en ese orden tuitivo, en el derecho comparado se han regulado ampliamente los derechos de los menores en ese ámbito. Así, en España, la Ley General de la Comunicación Audiovisual (N° 7/2010) dispone que, en todo caso, está prohibida la difusión del nombre, la imagen u otros datos que permitan la identificación de los menores en el contexto de hechos delictivos. A esto se agrega que está prohibida la emisión en abierto de contenidos audiovisuales que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los menores (https://www.boe.es/pdf/2010/BOE-A-2010-5292-).
De allí que, se podrá publicar información relativa a menores que no suponga en modo alguno un perjuicio para estos siempre que exista el consentimiento del propio menor maduro o de sus representantes legales. Asimismo, sería posible publicar información respecto de hechos considerados perjudiciales para el interés del menor siempre y cuando la información fuese de interés público y, por supuesto, no se revelase la identidad del menor, ya que «si bien la sociedad tiene derecho a saber determinadas informaciones, estas nunca deben afectar a la intimidad de ese menor» (Menores en los medios de comunicación: información responsable o espectáculo. Asociación de la Prensa de Madrid Editores, febrero de 2011. http://www.madrid.org/bvirtual/BVCM013910.pdf).
Al volver la mirada al ordenamiento jurídico argentino, aplicable a este caso, advertimos que el juez ha fundado su decisión en la injerencia arbitraria en la intimidad de la menor, siendo este el hecho dañoso que se configuró -a la luz de lo normado en el Art. 1071 bis CC y en el Art.19 de la Constitución Nacional- porque la demandada omitió adoptar todos los recaudos para que no fuera posible la identificación de la menor.
Por esto, carece de interés, analizar si se cumplió acabadamente con todos los requisitos marcados por la Corte en «Campillay». Del mismo modo, es intrascendente la veracidad de la noticia o el análisis acerca de si era falsa solamente en relación a N. G. L.
En ese sentido, se ha sostenido en un caso de similares características, que «Cuanto mayor es la libertad, mayor será también la responsabilidad. Resulta irrelevante en autos el debate en torno a la verdad o falsedad de la información difundida pues, si bien ello es de interés cuando el bien que se invoca como lesionado es el honor, no lo es cuando la lesión consiste en la invasión al ámbito reservado de la intimidad, es decir, cuando el bien lesionado en última instancia es la libertad que tiene todo ser humano en el núcleo central de su persona» (voto del Juez Belluscio en Fallos: 324:2895 , considerando 7°).
Como se ha señalado más arriba existe, por una parte, un plus exigido a la prensa cuando los sujetos comprometidos en la información son menores de edad y, por otro, al resolver esta cuestión subyace el criterio rector del «interés superior del niño» que proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (fallos: 328:2870 ).
Cabe destacar que, aun cuando N. G. L., ha alcanzado, actualmente, la mayoría de edad, no podemos olvidar que era una niña cuando sufrió -innecesariamente- los daños cuyo resarcimiento en este proceso se reclaman.
En virtud de todo lo argumentado, considero que Telearte SA. es el responsable de los daños reclamados por la parte actora.Esto es, sin perjuicio de la participación de la menor N. G. L. como testigo en la causa penal que tramitó en la justicia provincial.
Nótese que las pruebas aportadas al presente proceso dan cuenta de los daños acaecidos como consecuencia de la aparición de N. G. en «Zona de Investigación», a partir del cual su entorno más cercano comenzó a identificarla y llamarla «L., la prostituta» entre otras burlas y molestias que padeció.
De modo tal que, la actora ha aportado los elementos que autorizan a tener por establecida la relación de causalidad entre la transmisión del programa y el perjuicio causado a la niña, por lo que ha logrado en consecuencia formar la convicción necesaria al respecto (artículo 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) sin que los agravios sobre el punto puedan desvirtuarla.
Al contrario, la demandada no probó ni la adecuada protección a la identidad de la menor ni que los daños que ella sufriera hubieran provenido de la causa penal en que fue testigo.
Más aún esa hipótesis se ve totalmente desvirtuada por las pruebas analizadas más arriba que fueron presentadas por la parte actora y valoradas, a mi criterio, adecuadamente por el sentenciante.
4. Con relación al agravio que versa sobre la elección de la legislación aplicable corresponde sostener que el sentenciante no incurrió en contradicción alguna puesto que -expresamente decidió juzgar los hechos conforme al Código Civil- legislación vigente al momento de acaecer los mismos y a las consecuencias del hecho generador y los daños aplicó el Código Civil y Comercial al tener por probado que las consecuencias se extienden hasta la actualidad.
5. En virtud de la decisión adoptada en los considerandos que anteceden, esto es, que se ha probado que Telearte SA.es el responsable de los daños reclamados por la parte actora, corresponde expedirnos acerca de los rubros y montos indemnizatorios.
Al respecto, el recurrente sostiene que al prosperar la excepción de falta de legitimación activa dicho monto debió reducirse a la mitad del reclamado y que, aun así el juezarbitrariamente- lo elevó a la suma de $4.000.000 (pesos cuatro millones) sin justificación. Dicha suma, actualizada por tasa pura, se eleva a $8.000.000 (pesos ocho millones) aproximadamente.
Señala que la sentencia es ultra petita y genera enriquecimiento sin causa. Finalmente, indica que la sentencia atacada es contradictoria ya que, al fijar el monto, establece el criterio de actualidad, pero a continuación aplica una tasa pura anual del 6% desde octubre de 2003.
Para fijar este punto en sus justos términos debemos decir que, en efecto, asiste razón al recurrente, ya que, admitida la excepción de falta de legitimación activa para reclamar el daño moral respecto de la Sra. S. (mamá de la entonces menor), el monto de la condena debe reducirse.
Por ello, si el reclamo fue de $105.000 (con base en la suma de los montos reclamados en conjunto y para cada una de ellas) significa que prosperará por la mitad de dicho monto.
Con relación al modo de actualización, el apelante sostuvo que la sentencia atacada es contradictoria ya que, al fijar el monto, establece el criterio de actualidad, pero a continuación aplica una tasa pura anual del 6% desde octubre de 2003.
Al respecto, no incurrió en contradicción alguna el sentenciante si se advierte que aplicó el criterio relativo a las «deudas de valor».
Con base en lo expuesto y en la facultad que nos confiere a los jueces el Art. 1071 bis CC -fijar equitativamente el monto de la indemnización- considero adecuado revocar el monto ordenado por el juez de primera instancia y determinar el quantum del resarcimiento en la suma de $2.000.000 (pesos dos millones) a la fecha del presente pronunciamiento, por todo concepto.A partir de esta fecha y si existiere incumplimiento de la obligación por parte del demandado, al capital de condena se le adicionará la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.
Para así decir, tengo en cuenta, por un lado, que la suma reconocida debió ser reducida a la mitad de lo reclamado, pero, a su vez, debe ser suficientemente retributiva, aun a conciencia de que no media nexo demostrable entre la entidad del daño y la importancia de la condena, porque no puede haberlo entre un mal espiritual y un bien dinerario (Zavala de Gonzáles, Matilde. Resarcimiento de daños. T 4. Editorial Hammurabi SRL, Buenos Aires, pg. 677).
Cabe poner de manifiesto que, si bien esta Cámara aplicó en reiteradas oportunidades el precedente dictado en los autos caratulados: «Toscano de Robles, Marina Sebastiana c/ Asociación de Fútbol y otros s/ Daños y perjuicios» (fallo del 24/02/2016), entiendo que corresponde apartarme de los parámetros establecidos en el citado antecedente y atender a la realidad económica del país. Así, debo considerar los procesos inflacionarios sufridos desde la fecha del hecho hasta el presente, con la consecuente depreciación de nuestra envilecida moneda.
VI) En cuanto a las costas de la Alzada corresponde sean impuestas a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (Art. 68 del CPCCN). Esto es sin perjuicio de la modificación en el monto de la condena p ues el demandado fue vencido en la cuestión fundamental sobre la cual versó el litigio y que obligó a la parte actora a reclamar judicialmente el reconocimiento de sus derechos.
Tal mi voto.
A idéntica cuestión planteada, la Señora Jueza de Cámara Dra. MARINA COSSIO, y el Señor Juez de Cámara Dr. MARIO RODOLFO LEAL, dijeron que adhieren al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
En mérito al acuerdo realizado, se RESUELVE:
I.- RECHAZAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la demandada en autos, Telearte S.A. en fecha 18 de junio de 2020 y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia de fecha 12 de junio de 2020 en cuanto dispuso hacer lugar a la demanda por daños no patrimoniales iniciada por N. G. L. en contra de Telearte SA, conforme a lo considerado.
II.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación y, en consecuencia, MODIFICAR EL MONTO DE LA CONDENA, la que se fija en la suma de $2.000.000 (pesos dos millones) a la fecha de la presente sentencia y por todo concepto. A partir de esta fecha y, en caso de incumplimiento de la obligación por parte del demandado, al capital de condena se le adicionará la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, conforme a lo considerado.
III.- COSTAS del recurso se imponen a la parte vencida, por lo considerado.
IV.- REGÍSTRESE, notifíquese, publíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.
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